Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der klagenden Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekurses sind Kosten des Verfahrens.
Text
Begründung
Die klagende Partei begehrt die Zustimmung zur Entlassung der beklagten Partei gemäß § 12 Abs 2 Z 1 MutterschutzG.
Da die Beklagte zu der für 7. 8. 1998 angesetzten Tagsatzung nicht erschien, fällte das Erstgericht über Antrag der klagenden Partei ein Versäumungsurteil und bestätigte am 5. 10. 1998 dessen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit. Mit Beschluss vom 23. 9. 1999 (ON 11) hob das Erstgericht über Antrag der beklagten Partei die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils gemäß § 7 Abs 3 EO auf. Mit weiterem Beschluss vom 13. 10. 1999 (ON 12) sprach es aus, dass nach Rechtskraft des Beschlusses über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit eine neuerliche Zustellung des Versäumungsurteils veranlasst werde. Einen gegen den letztgenannten Beschluss erhobenen Rekurs der klagenden Partei wies das Rekursgericht mangels gesonderter Anfechtbarkeit (§ 87 Abs 2 ZPO) zurück. Am 11. 1. 2000 wurde dem Beklagtenvertreter das Versäumungsurteil zugestellt. Am 18. 1. 2000 erhob die beklagte Partei Widerspruch gegen das Versäumungsurteil. In der nächstfolgenden Tagsatzung vom 20. 3. 2000 brachte die klagende Partei vor, dass der Widerspruch verspätet sei und beantragte daher dessen Zurückweisung. Ein allfälliger Mangel der ersten Zustellung sei jedenfalls geheilt, weil die Beklagte schon mit Zustellung des Entlassungsschreibens vom 14. 10. 1998 bzw im Rechtsmittelverfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit Kenntnis vom Versäumungsurteil erlangt habe, das Versäumungsurteil in der Tagsatzung vom 17. 9. 1998 dargetan worden sei und überdies der Beklagtenvertreter seit spätestens 27. 10. 1998 eine Kopie des Versäumungsurteils in Händen gehabt habe.
Das Erstgericht verkündete den Beschluss, wonach das Versäumungsurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 7. 8. 1998 aufgrund des rechtzeitigen Widerspruches der beklagten Partei aufgehoben wurde (ausgefertigt in ON 28). Es begründete seine Entscheidung damit, dass eine frühere Zustellung nicht wirksam geworden sei; die erste wirksame Zustellung sei am 11. 1. 2000 erfolgt und der am 18. 1. 2000 erhobene Widerspruch daher rechtzeitig.
Mit dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs verband die klagende Partei auch einen Rekurs gegen den nicht abgesondert anfechtbaren Beschluss ON 12.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den Rekurs zurück. Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass gemäß § 397a Abs 3 ZPO nur ein verspäteter Widerspruch vom Prozessgericht mit Beschluss zurückzuweisen sei und das Prozessgericht sonst ohne Abhaltung einer neuerlichen ersten Tagsatzung nach § 244 ZPO vorzugehen habe; der Widerspruch der Beklagten sei hiebei als rechtzeitig überreichte Klagebeantwortung zu behandeln. Der vom Kläger erhobene Rekurs gegen den in der Tagsatzung vom 20. 3. 2000 gefassten Beschluss, mit welchem das Versäumungsurteil aufgrund des Widerspruchs der Beklagten aufgehoben worden sei, sei daher gemäß § 397a Abs 3 ZPO unzulässig und zurückzuweisen. Mangels einer anfechtbaren Entscheidung sei auch der vorbehaltene Rekurs gegen den Beschluss ON 12 nicht zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichts vom 13. 10. 1999, ON 12, aufgehoben und der Widerspruch gegen das Versäumungsurteil vom 18. 1. 2000 als verspätet zurückgewiesen werde.
Der Revisionsrekurs ist im Rahmen eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0040948, zuletzt 1 Ob 19/99x) bezieht sich der Rechtsmittelausschluss des § 397a Abs 3 letzter Satz ZPO nur auf die Bekämpfung des Beschlusses, mit dem das Versäumungsurteil aufgehoben wird. Hingegen gilt dieser Rechtsmittelausschluss nicht für Beschlüsse, mit denen die Zurückweisung des Widerspruchs abgelehnt wurde (RZ 1981/51, SZ 56/191, JBl 1985, 686, SZ 57/141, zuletzt 1 Ob 19/99x). Wenngleich vom Wortlaut des angefochtenen Beschlusses des Erstgerichtes (ON 28) zunächst nur die Aufhebung des Versäumungsurteiles umfasst scheint, kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass das Erstgericht gleichzeitig in abschlägiger Weise über den Antrag der klagenden Partei entschieden hat, welcher auf Zurückweisung des Widerspruchs wegen Verspätung gerichtet war (vgl 1 Ob 576/91). Dies ergibt sich daraus, dass das Erstgericht den Beschluss über die Aufhebung des Versäumungsurteils über Antrag der klagenden Partei schriftlich ausgefertigt und dieser zugestellt hat und überdies in der Begründung ausdrücklich auf den mit Verspätung des Widerspruchs begründeten Antrag der klagenden Partei eingeht und eine Verspätung verneint. Damit erweist sich aber der Beschluss des Erstgerichtes nicht nur als bloße Aufhebung des Versäumungsurteils, sondern auch als Ablehnung des Zurückweisungsantrages der klagenden Partei und ist somit im Hinblick auf die zitierte Judikatur anfechtbar.
Das Rekursgericht wird daher - unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungs- grund - neuerlich über den Rekurs der klagenden Partei zu befinden haben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 58 Abs 1 ASGG.
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