OGH 4Ob306/99z

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 48.618,90 S (darin 8.103,15 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Anfang 1995 schlossen die H***** & M***** AG, über deren Vermögen später das Konkursverfahren eröffnet worden ist (in der Folge: Gemeinschuldnerin), und die beiden Beklagten einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag über die Errichtung der ARGE M***** (in der Folge: ARGE) zur Herstellung eines Golfplatzes samt Straßenbau und Baumeisterarbeiten. Die Beklagten waren zu je 33,33 %, die Gemeinschuldnerin zu 33,34 % an der ARGE beteiligt. Im Arbeitsgemeinschaftsvertrag wurde die Einrichtung einer technischen und einer kaufmännischen Geschäftsführung vereinbart, die auch im Außenverhältnis vertretungsbefugt waren. In wesentlichen und grundsätzlichen Fragen sowie in allen Angelegenheiten, in denen es die Geschäftsordnung vorsieht, sollten die Geschäftsführer das gegenseitige Einvernehmen herstellen und erforderlichenfalls die Entscheidung des Firmenrats einholen. Die Geschäftsführung sollte die Partnerfirmen über alle wesentlichen Vorfälle unterrichten, das Einvernehmen darüber herstellen und ihnen Kopien der Unterlagen rechtzeitig zusenden. Die kaufmännische Geschäftsführung wurde der Gemeinschuldnerin übertragen, die technische Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin und der Zweitbeklagten. Am 20. 3. 1995 erteilte die M*****GmbH (in der Folge: Auftraggeberin) der ARGE den Auftrag, einen 18-Loch-Golfplatz mit Übungsanlagen samt zugehörigen Straßenbauten und erforderlichen Erschließungsmaßnahmen zu errichten. Aufschiebende Bedingung des Auftrages war die Vorlage einer Bankgarantie der Klägerin als Ausführungsgarantie in Höhe von 40 Mio S mit einer Laufzeit bis 31. 07. 1996. Sämtliche ARGE-Partner nahmen den Auftrag an. In der Vereinbarung mit der Auftraggeberin erklärten die ARGE-Partner, für alle Verpflichtungen aus dem gegenständlichen Anbot und der Auftragserteilung sowie aus allen sich hiezu noch ergebenden schriftlichen und mündlichen Nebenvereinbarungen gegenüber der Auftraggeberin zur ungeteilten Hand zu haften. Zur Vertretung der ARGE gegenüber der Auftraggeberin wurde die Gemeinschuldnerin bestimmt. Zwischen den ARGE-Partnern war vereinbart, dass die von der Auftraggeberin verlangte Bankgarantie zwar ihr gegenüber alle von der ARGE erbrachten Leistungen umfassen solle, gegenüber der Bank sollte jedoch nur eine Haftung der einzelnen ARGE-Partner im Ausmaß von je einem Drittel der Haftungssumme der Bankgarantie bestehen.

Unmittelbar nach Beginn der Bauarbeiten am 20. 3. 1995 ersuchte ein Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin die Klägerin namens der ARGE, einen Haftbrief betreffend eine Erfüllungsgarantie über 40 Mio S zugunsten der Auftraggeberin auszustellen. Die Klägerin bot daraufhin der ARGE einen Avalkreditrahmen in dieser Höhe an. Dieses Angebot nahm die Gemeinschuldnerin im eigenen Namen sowie namens der ARGE an. Daraufhin garantierte die Klägerin gegenüber der Auftraggeberin "auftrags und für Rechnung der ARGE" die ordnungsgemäße Erfüllung der vereinbarten Leistung und verpflichtete sich, über erste schriftliche Aufforderung ohne Prüfung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses Beträge bis zur Höhe von insgesamt maximal 40 Mio S innerhalb von sieben Tagen ab Inanspruchnahme zu überweisen. Zu diesem Zeitpunkt lag der Klägerin noch kein Arbeitsgemeinschaftsvertrag der ARGE vor. Die Spesen im Zusammenhang mit der Ausstellung der Bankgarantie lastete die Klägerin dem von ihr geführten Girokonto der ARGE an.

Die Zweitbeklagte stellte gegenüber der Gemeinschuldnerin klar, dass sie mit der erfolgten Beauftragung der Klägerin und der daraus resultierenden Gesamthaftung für die volle Bankgarantiesumme nicht einverstanden sei. Die Erstbeklagte erfuhr von der Bankgarantie erst nach deren Ausstellung; sie wusste, dass dadurch sämtliche Leistungen der ARGE abgedeckt werden sollten. Auch sie war mit der Beauftragung der Klägerin zur Ausstellung einer Bankgarantie nicht einverstanden und verweigerte gegenüber der Gemeinschuldnerin die Annahme des Anbots der Klägerin. Keine der Beklagten trat im Zusammenhang mit der Bankgarantie in direkten Kontakt mit der Klägerin. Eine Firmenratssitzung der ARGE mit dem Thema einer Genehmigung eines von allen ARGE-Partnern akzeptierten Bankhaftbriefes über 40 Mio S fand nicht statt. Die ARGE-Partner gingen intern davon aus, dass nur die Gemeinschuldnerin für die Garantie hafte. 1996 wurde die Garantie einverständlich auf 20 Mio S reduziert. Vor Ablauf der Garantiezeit rief die Auftraggeberin die Bankgarantie in Höhe von 20 Mio S ab. Die Klägerin überwies diesen Betrag per 1. 8. 1996. Die Forderungen der Auftraggeberin gegenüber der ARGE übersteigen den von der Klägerin bezahlten Betrag von 20 Mio S. Die Klägerin rechnete den von ihr im Rahmen der Garantie ausgelegten Betrag mit einem auf dem Konto der ARGE vorhandenen Guthaben in Höhe von S 7,092.333,40 auf.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten den nach Aufrechnung mit dem Kontoguthaben der ARGE noch offenen Restbetrag für die von ihr im Rahmen der Bankgarantie geleistete Zahlung an die Auftraggeberin. Die Bankgarantie sei von der Gemeinschuldnerin als bevollmächtigte Vertreterin der ARGE für deren Rechnung in Auftrag gegeben und von der Auftraggeberin als Begünstigte zur Abdeckung der ihr gegen die ARGE zustehenden offenen Forderungen abgerufen worden. Die Klägerin habe Zahlung geleistet und dadurch eine Forderung gegen die Beklagten in gleicher Höhe auch aus dem Titel der Bereicherung erworben.

Die Beklagten wenden ein, alle noch offenen Bauleistungen hätten im Innenverhältnis die Gemeinschuldnerin betroffen. Das Anbot der Klägerin vom 29. 3. 1995 hätten die Beklagten nicht angenommen. Es hätte auch von der Gemeinschuldnerin mit Wirksamkeit für die ARGE (nach den zugrundeliegenden Vereinbarungen im Innenverhältnis) erst nach Genehmigung des Firmenrats angenommen werden dürfen; eine solche Genehmigung sei nie erteilt worden. Die Beklagten wären nur mit einer Haftungsübernahme zu je einem Drittel einverstanden gewesen. Es liege Geschäftsführung der Klägerin gegen den Willen der Beklagten vor. Die Beklagten seien nicht bereichert. Die Klägerin habe ein Guthaben der Beklagten nach Beendigung der Geschäftsbeziehung in Höhe von S 7,022.333,40 nicht an die Beklagten überwiesen, sondern zu Unrecht damit aufgerechnet, weshalb dieser Betrag aufrechnungsweise der Klageforderung entgegengehalten werde.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klageforderung von 12,907.666,60 S sA zu Recht bestehe, wies den Aufrechnungsantrag der Beklagten hinsichtlich der Gegenforderung von 7,092.393,40 S sA ab und verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung des Klagebetrages samt 5 % Zinsen seit 19. 8. 1996; ein Zinsenmehrbegehren wies es ab. Den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, dass mangels Einverständnisses der Beklagten zwischen diesen und der Klägerin über die als wesentlich zu beurteilende Frage der Bankgarantie kein wirksamer Vertrag über einen Avalkreditrahmen zustande gekommen sei. Hingegen bestehe eine Garantievereinbarung zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin. Dieses gültige Vertragsverhältnis der Klägerin zur Gemeinschuldnerin schließe Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag ebenso aus wie Bereicherungsansprüche gegen die Beklagten nach § 1041 ABGB. Es finde aber § 1358 ABGB auch auf Fälle der Bezahlung einer fremden Schuld auf Grund einer Garantie Anwendung. Dem stehe das Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin nicht entgegen. Mit der Bezahlung der von der ARGE laut Werkvertrag mit der Auftraggeberin zur ungeteilten Hand geschuldeten Forderung des Werkbestellers sei die Klägerin in die Rechte der Auftraggeberin kraft Legalzession eingetreten. Deren Forderung gehe dabei so über, wie sie bei ihr bestanden habe, also im selben Umfang mit denselben rechtlichen Eigenschaften. Die Klägerin sei daher auch berechtigt gewesen, mit dem bei ihr bestehenden Guthaben der ARGE teilweise gegenzuverrechnen; ein Aufrechnungsverbot sei von den Beklagten nicht einmal behauptet worden. Da die Gegenforderung bereits durch Aufrechnung berücksichtigt worden sei, könne sie dem ohnedies verminderten Klagebegehren nicht mehr aufrechnungsweise entgegengehalten werden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision deshalb zulässig sei, weil ein gleichartiger Sachverhalt (Regress des Garanten gegen jene Mitschuldner, die die Garantie nicht beauftragt haben) noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden sei. Die Klägerin habe auf Grund der von ihr ausgestellten Bankgarantie Zahlung an den begünstigten Gläubiger geleistet und sei nunmehr berechtigt, beim Schuldner gemäß § 1358 ABGB Rückgriff zu nehmen. Die Beklagten seien gemeinsam mit der Gemeinschuldnerin als ARGE eine Solidarschuld gegenüber der Auftraggeberin eingegangen; darauf beruhe auch ihre Inanspruchnahme durch die Klägerin. Eine Absicherung ihrer im Innenverhältnis beschränkten Haftung durch entsprechende Ausgestaltung einer Bankgarantie wäre den Beklagten frei gestanden, sei aber tatsächlich nicht erfolgt. Wäre von der Klägerin keine Garantie gestellt und erfüllt worden, wären die Beklagten mit den direkten Ansprüchen der Auftraggeberin konfrontiert worden. Das Ergebnis sei daher aus rechtlichen und wirtschaftlichen Erwägungen auch nicht unbillig.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagten vertreten den Standpunkt, im Fall eines Rückgriffs des Interzedenten gegenüber einem Teil der ihm gegenüberstehenden Mitschuldner komme dem Innenverhältnis zwischen dem Regressberechtigten und dem zu ihm in Vertragsbeziehung stehenden Hauptschuldner entscheidende Bedeutung zu; werde nämlich durch die Haftungsübernahme des Garanten die Rechtsposition jener Mitschuldner verschlechtert, die die Garantie nicht in Auftrag gegeben hätten, gehe beim Regress das Auftragsverhältnis einer Haftung nach § 1358 ABGB vor. Der Klägerin sei für die Deckung ihrer Leistung der gegenüber der Gemeinschuldnerin als ihrer Kundin erworbene Remboursanspruch ausreichend erschienen; sie habe damit in diesem Umfang auch das Insolvenzrisiko übernommen. Die Beklagten hätten abgelehnt, in Ansehung der Bankgarantie mit der Klägerin in vertragliche Beziehungen zu treten, weil im Innenverhältnis der ARGE nur eine anteilige Haftung vereinbart gewesen sei. Wenn sich die Klägerin dennoch in die Geschäfte der Beklagten zu deren gravierenden Nachteil eingemengt habe, müsse sie die Folgen ihres eigenmächtigen und rechtswidrigen Handelns selbst tragen. Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden.

Die Beklagten stellen im Revisionsverfahren nicht mehr ernstlich in Abrede, dass die Klägerin, die auf Grund der von ihr ausgestellten Bankgarantie Zahlung an den begünstigten Gläubiger geleistet hat, berechtigt ist, beim Schulder gem § 1358 ABGB Rückgriff zu nehmen (ÖBA 1997, 941 mwN). Der aus dieser Bestimmung Rückgriffsberechtigte tritt auf Grund des Gesetzes, also ohne Abtretungsakt, in die Rechte des Gläubigers ein (Legalzession); die Forderung des Gläubigers geht dabei so auf ihn über, wie sie beim Gläubiger bestanden hat, also im selben Umfang, mit denselben rechtlichen Eigenschaften und Einwendungen (stRsp SZ 48/101; SZ 60/266; SZ 64/178). Standen daher dem Gläubiger mehrere Solidarschuldner gegenüber, haften diese auch dem Rückgriff nehmenden Garanten zur ungeteilten Hand (vgl auch Mader in Schwimann, ABGB**2 § 1358 Rz 3, der für den Fall der Übernahme einer Gesamtschuld zu reinem Sicherungszweck das volle Rückgriffsrecht gegenüber den Gesamtschuldnern bejaht). Zutreffend sind die Vorinstanzen auch davon ausgegangen, dass der Anspruch aus § 1358 ABGB unabhängig davon besteht, ob die Interzession mit Willen des Schuldners erfolgt ist oder nicht; der Bürgschaftsvertrag wird nämlich durch Übereinkommen zwischen Bürge und Gläubiger begründet (Gamerith in Rummel, ABGB**2 § 1346 Rz 2 mwN).

Entgegen der Ansicht der Beklagten erfahren diese Grundsätze noch keine Änderung allein dadurch, dass der Garantie ein Auftrag nur eines von mehreren Solidarschuldnern zugrundeliegt: Auch in diesem Fall erwirbt der zahlende Garant die Forderung so, wie sie gegenüber den Schuldnern bestanden hat, also als deren Gesamtschuld. Ist nämlich der Garant die Garantieverpflichtung gegenüber dem Begünstigten im Vertrauen darauf eingegangen, dass ihm im Fall seiner Leistung mehrere Schuldner zur ungeteilten Hand rückgriffspflichtig werden, hängt seine Schutzwürdigkeit nicht davon ab, ob ihn alle oder nur einige der Hauptschuldner mit der Abgabe der Garantieerklärung beauftragt haben. Von einer Verschlechterung der Rechtsposition der nicht in einem Vertragsverhältnis zum Garanten stehenden Mitschuldner kann schon deshalb keine Rede sein, weil die Mitschuldner (auch ohne Interzession) ihrem Gläubiger gegenüber jedenfalls für die volle Leistung einzustehen haben; durch Abgabe der Garantieerklärung und Zahlung durch den Garanten nach Abruf der Garantie tritt demnach nur ein (für die Schuldner wirtschaftlich neutraler) Gläubigerwechsel ein.

Dem Argument der Beklagten, sie hätten mit der Gemeinschuldnerin im Rahmen der ARGE nur eine anteilige Haftung für die von der ARGE beizubringende Bankgarantie vereinbart, weshalb sie durch einen Rückgriff in voller Höhe der offenen Schuld benachteiligt würden, ist entgegenzuhalten, dass diese Vereinbarung ja nur das Innenverhältnis der ARGE-Partner betrifft. Ob aber diese interne Absprache allenfalls deshalb zu einer Einschränkung der Rückgriffsrechte der Klägerin führen muss, weil die Klägerin im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Garantieerklärung davon Kenntnis hatte, muss nicht weiter untersucht werden, weil ein solcher Sachverhalt weder behauptet worden noch nach der Aktenlage zu unterstellen ist. Es ist daher sachgerecht, die Klägerin als Garantin in ihrem Vertrauen auf den von den Beklagten als Mitglieder der ARGE nach außen geschaffenen Anschein, die ARGE hafte solidarisch für alle von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten, zu schützen und ihr vollen Regress gegenüber den Beklagten unabhängig vom Bestehen eines besonderen Vertragsverhältnisses zu ihr zu gewähren. Das Risiko, infolge Insolvenz eines ARGE-Partners den internen Ausgleich nicht absprachegemäß herbeiführen zu können, trifft insoweit die Beklagten, die sich dafür entschieden haben, mit der Gemeinschuldnerin eine Wirtschafts- und damit auch Gefahrengemeinschaft einzugehen.

Ob der Klägerin bekannt war, dass die Beklagten ihr Angebot auf Abgabe einer Garantieerklärung abgelehnt haben, ist rechtlich ebenso ohne Bedeutung wie die Frage der Anwendbarkeit der Geschäftsordnung für Arbeitsgemeinschaftsverträge (./4); weil der auf § 1358 ABGB gestützte Anspruch berechtigt ist, stellt sich auch die in der Revision aufgeworfene Frage einer Bereicherung der Beklagten nicht. Der Revision konnte deshalb auch unter diesen Aspekten kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.