Spruch:
Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die klagende Verlassenschaft begehrte vom Beklagten die Herausgabe eines Treuhanderlags. Der Beklagte bestritt den Anspruch im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf, dass er selbst eine Erbserklärung abgegeben, sowie dass der Verstorbene ihm Sondervollmacht erteilt habe, die die Geltendmachung des Kaufschillings durch einen Dritten ausschließe.
Das Erstgericht fasste den Beschluss auf Unterbrechung des Verfahrens bis zum Eintritt der Rechtskraft dreier im Verlassenschaftsverfahren ergangener Beschlüsse. Der Beklagte habe den Beschluss mit dem die Erbserklärung der erbserklärten Erbin angenommen und ihr die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses eingeräumt worden sei ebenso bekämpft, wie jenen, mit dem er mit seinen Erbsansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen worden sei. Auch der Beschluss mit dem die gegenständliche Klagsführung verlassenschaftsgerichtlich genehmigt worden sei, sei noch nicht in Rechtskraft erwachsen.
Infolge Rekurses der Klägerin hob das Gericht zweiter Instanz den Unterbrechungsbeschluss ersatzlos auf und sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die erbserklärte Erbin sei auf Grund der ihr eingeräumten Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zur Vertretung der Verlassenschaft legitimiert, weil die nachfolgende widersprechende Erbserklärung des Beklagten diese Verfügung nicht unwirksam mache. Auch sei dem Rekurs gegen die Genehmigung der Klagsführung im Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung noch nicht die aufschiebende Wirkung zuerkannt gewesen. Der Rechtsmittelausschluss ergebe sich aus § 192 Abs 2 ZPO.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den gegen seine Entscheidung erhobenen Revisionsrekurs des Beklagten zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Da im gegenständlichen Rechtsstreit keine sondergesetzlichen Regelungen bestehen, auf Grund derer eine Unterbrechung des erstinstanzlichen Verfahrens zwingend vorgesehen wäre, sei das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Der als "außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO beziehen sich nur auf Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, mit denen über ein an das Rekursgericht gerichtetes Rechtsmittel abgesprochen wurde, nicht aber auf solche, mit welchen das Rekursgericht - wie hier - als "Durchgangsgericht" ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückwies (SZ 58/186, SZ 66/87; EvBl 1997/113, je mwN ua; RIS-Justiz RS0044054, RS0044005; Kodek in Rechberger, § 528 ZPO Rz 1). Der Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Gerichts zweiter Instanz ist daher unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands, aber auch - entgegen der im vorliegenden Fall vom Durchgangsgericht vertretenen Auffassung - ohne Rücksicht darauf zulässig, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO abhängt (EvBl 1997/113; 10 ObS 228/97w).
Gemäß § 192 Abs 2 ZPO kann unter anderem die Abweisung eines Unterbrechungsantrages nicht mit Rechtsmittel angefochten werden. Der Rechtsmittelauschluss gilt auch dann, wenn das Gericht zweiter Instanz einen Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichtes ersatzlos aufhebt (8 Ob 18/94; 7 Ob 2430/96w u. a.). § 192 Abs 2 ZPO ist nur in jenen Fällen nicht anwendbar, in denen das Gesetz die Unterbrechung zwingend vorschreibt (SZ 64/98; 8 Ob 397/97h u. a.) oder diese von Gesetzes wegen eintritt. Einen derartigen Fall regelt § 158 ZPO, nach dessen Absatz 1 die Verfahrensunterbrechung eintritt, wenn die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters einer Partei aufhört. Wie der erkennende Senat erhoben hat, wurde der Rekurs des Beklagten, mit welchem dieser die Annahme der Erbserklärung und die Überlassung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses an die erbserklärte Erbin bekämpft, rechtskräftig zurückgewiesen (1 Ob 96/99w). Wird der Erbe durch die Überlassung der Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft deren Vertreter, ist er im Rahmen der ordentlichen Verwaltung auch zur Prozessführung im Namen der Verlassenschaft ohne Genehmigung des Abhandlungsgerichts befugt (SZ 28/267; 7 Ob 665/82; EvBl 1983/144). Durch die spätere widersprechende Erbserklärung des Beklagten wird die der Erbin eingeräumte Befugnis nicht berührt (EvBl 1950/434; RZ 1967, 108).
Ist aber somit die klagende Verlassenschaft ungeachtet der vom Beklagten im Verlassenschaftsverfahren erhobenen Rechtsmittel ordnungsgemäß vertreten, liegt kein Fall zwingender Unterbrechung vor, sodass der Rechtsmittelausschluss des § 192 Abs 2 ZPO greift.
Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 40 ZPO.
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