OGH 7Ob225/99k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.058,88 (darin enthalten S 676,48 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile waren bis 3. 7. 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammte die am 24. 7. 1977 geborene Tochter Silvia G*****, die nach der Scheidung der Streitteile bei der Beklagten in L***** verblieb, während der Kläger nach S***** zog und zu seiner Tochter nur eher unregelmäßig Kontakt hatte. 1994 zog die Beklagte zu ihrem nunmehrigen Ehemann nach H*****, während Silvia G***** in L***** wohnhaft blieb, aber weiter intensiveren Kontakt zu ihrer Mutter hatte.

Am 5. 10. 1996 verunglückte Silvia G***** tödlich und wurde - über Initiative des Klägers - auf dem Friedhof in N***** in einem Einzelgrab beerdigt. Dem hatte sich die Beklagte nicht widersetzt, obwohl sie wußte, dass ihre Tochter mehrmals geäussert hatte, dass sie nicht beerdigt, sondern feuerbestattet werden wolle, da sie Angst davor habe, "von den Würmern zerfressen zu werden". Um dem Wunsch der Tochter nach Feuerbestattung doch noch zu entsprechen, leitete die Beklagte, die die Grabstätte für zehn Jahre bezahlt und das Grab hauptsächlich gepflegt hatte, im März 1998 die Exhumierung und Feuerbestattung der Leiche (Beisetzung in einem Urnengrab in *****) in die Wege.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, sich einseitiger Verfügungen über die Leiche zu enthalten und insbesondere die beabsichtigte Enterdigung und anschließende Feuerbestattung zu unterlassen. Er selbst habe keine Kenntnis vom Feuerbestattungswunsch seiner Tochter gehabt und wolle eine Störung der Totenruhe verhindern. Eineinhalb Jahre nach der Beerdigung sei eine Änderung der Bestattungsart weder sinnvoll noch notwendig.

Die Beklagte wendete ein, sie habe dem Kläger den Wunsch der Verstorbenen nach einer Feuerbestattung schon vor der Beerdigung mitgeteilt, was dieser aber ignoriert habe. Auf Grund ihrer damaligen schlechten seelischen Verfassung habe sie einer Erdbestattung zugestimmt. Nun aber wolle sie den Wunsch der Verstorbenen nachträglich erfüllen und sie in einem Urnengrab beisetzen lassen, das sie bereits auch für ihre eigene Bestattung reservieren habe lassen. Auf Grund des Umstandes, dass sie ein wesentlich engeres Naheverhältnis zur Verstorbenen gehabt habe als der Kläger, komme ihr das Recht zur Totenfürsorge zu.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zwar entspreche es dem allgemeinen sittlichen Empfinden, die Ruhe der Toten möglichst ungestört zu lassen und könne die Umbettung einer bereits beigesetzten Leiche nur aus ganz besonderen Gründen verlangt werden. Als ein derartiger besonderer Grund sei aber der konkrete oder mutmaßliche Wille des Verstorbenen bezüglich Art und Ort der Bestattung anzusehen. Dieser Wille sei primär zu respektieren, soweit dies mit den bestehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar sei. Der Wille brauche dabei nicht in einer bestimmten Form kundgetan worden zu sein, sondern es genügten bereits Tatsachen oder Umstände, aus denen ein bestimmter Wille des Verstorbenen über seine Bestattung mit Sicherheit gefolgert werden könne. Im vorliegenden Fall habe der Wille der Tochter der Streitteile aus ihren Äußerungen mit ausreichender Sicherheit gefolgert werden können. Der Wille der Verstorbenen gehe einem Mitverfügungsrecht des Klägers über das weitere Schicksal der Leiche vor.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000,-- (nicht aber S 260.000,--) übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Durch welche "Einflusssphäre" es letzlich zur "falschen" Bestattungsart kam (ob also der Kläger vom Wunsch seiner Tochter nach Feuerbestattung wußte und er dennoch eine Erdbestattung in N***** durchsetzte), könne dahingestellt bleiben. Wesentlich sei allein der Wille der Verstorbenen, feuerbestattet zu werden. Zu klären sei, ob dieser Wille auch für eine Änderung der Bestattungsart ausschlaggebend sein solle, wenn bereits - wie hier - eine nicht gewünschte Bestattung vorgenommen worden sei. Der Umstand, dass nunmehr nach rund zweieinhalb Jahren durch eine Erdbestattung vollendete Tatsachen geschaffen worden seien - sich die Angst der Tochter der Streitteile, von Würmern zerfressen zu werden, gleichsam zumindest teilweise verwirklicht habe - und damit eine Umbettung und Feuerbestattung nicht mehr gänzlich zum Ziel führe, könne nicht dazu führen, den Willen der Verstorbenen unbeachtet zu lassen. Der festgestellte Wille der Verstorbenen in Bezug auf die gewünschte Bestattung schließe auch die Überlegung des Klägers dahin aus, dass nunmehr zu fragen wäre, ob die Verstorbene auch zum jetzigen Zeitpunkt eine Feuerbestattung wünschen würde, da mangels Vorhersehbarkeit der Geschehnisse fallbezogen keine konkreten Anhaltspunkte für die Feststellung eines solchen hypothetischen Willens vorlägen. Auch unter Bedachtnahme auf den Grundsatz, die Ruhe der Toten möglichst ungestört zu lassen, erscheine im Falle einer falschen Bestattungsart der Wille des Verstorbenen "noch berücksichtigungswerter", da durch die Wahl der Bestattungsart auch eine Einwirkung auf die Leiche selbst gegeben sei. Damit liege ein ganz besonderer Grund vor, die Totenruhe zu stören. Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung komme dem Willen eines Verstorbenen in Bezug auf seine Bestattung ausschlaggebende Bedeutung zu.

Seinen Ausspruch der Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, es liege keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vor, die eine Umbettung bzw Änderung der Bestattungsart zum Gegenstand habe, wobei auch der Zeitraum von mehr als zweieinhalb Jahren seit Beerdigung zu beachten sei. Die zu lösende Rechtsfrage sei von einer gewissen gesellschaftlichen Bedeutung.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber - zumindest im Ergebnis - aus den folgenden Erwägungen nicht berechtigt.

Einleitend ist zu sagen, dass das Totenrecht im heutigen Privatrecht das auffallendste Beispiel einer Gesetzeslücke bildet, bei der Analogiegrundlagen fehlen. Wen Recht und Pflicht der sogenannten Totenfürsorge treffen und wer deshalb insbesondere Art und Ort des Begräbnisses zu bestimmen hat, ist weder ausdrücklich geregelt noch den Gründen "verwandter" gesetzlicher Bestimmungen zu entnehmen (vgl Bydlinski in Rummel2 Rz 13 zu § 7 ABGB). Nach hM (aM Edelbacher ÖJZ 1965, 449) gilt der Leichnam nicht als Sache, weshalb für seine rechtliche Behandlung nach ganz allgemeiner Ansicht erbrechtliche Bestimmungen nicht maßgeblich sein können (vgl für viele Eccher in Schwimann ABGB2 III Rz 57 zu § 531 sowie Klicka ebendort Rz 4 f zu § 285 mwN; in jüngster Zeit auch Wilhelm in ecolex 1994, 73 sowie Plöchl in Ware Mensch, 141) der nur für entnommene Organe und Körperteile den Sachbegriff heranzieht. Wie der Oberste Gerichtshof in SZ 45/133 ausführt, muss daher auf allgemein anerkannte Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach entscheidet über das Schicksal des Leichnams, insbesondere die Beisetzung und sonstige "Totenpflege" im Rahmen öffentlich-rechtlicher Vorschriften und der guten Sitten (Klang in Klang2 II 2; Edlbacher, ÖJZ 1965, 452 f) auf Grund seines - über den Tod hinaus fortwirkenden (SZ 57/98; Koziol, Haftpflichtrecht2 II 17; Raschauer, Namensrecht 272; Aicher in Rummel2 Rz 28 zu § 16 ABGB) - Persönlichkeitsrechtes der Verstorbenen selbst. Primär ist also nach hL und stRspr der Wille des Verstorbenen zu respektieren, soweit dies mit den bestehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Der Wille braucht hiebei nicht in einer bestimmten Form kundgetan worden zu sein, sondern kann unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 914 ABGB auch aus den Umständen gefolgert oder hypothetisch ermittelt werden (SZ 45/133; Welser in Rummel2 Rz 13 zu § 531 ABGB). Auch im Fall einer beabsichtigten Umbettung, Exhumierung odgl ist auf Grund des fortwirkenden Persönlichkeitsrechtes des Verstorbenen dessen ausdrücklicher oder mutmaßlicher Wille maßgeblich (vgl Edenhofer in Palandt58 Einl v § 1922 BGB Rz 10); in diesem Zusammenhang ist aber auch der allgemeinem sittlichen Empfinden entsprechende Grundsatz der Totenruhe zu beachten (vgl SZ 13/127; SZ 45/133).

Soweit ein erkennbarer Wille des Verstorbenen über Art und Ort der Bestattung etc nicht vorliegt oder aus öffentlich-rechtlichen Gründen undurchführbar ist, tritt das Recht und die Pflicht der nächsten Angehörigen des Verstorbenen - ohne Rücksicht auf ihre Erbenstellung - ein, über den Leichnam zu bestimmen, dh in der Regel über die Art der Bestattung zu entscheiden und die letzte Ruhestätte für ihn auszusuchen. Auch der aus öffentlich-rechtlicher Sicht hier maßgebliche § 17 OÖ Leichenbestattungsgesetz 1985, der als mögliche Bestattungsarten die Beerdigung, die Beisetzung in einer Gruft und die Feuerbestattung nennt, weist für den Fall des Fehlens einer Erklärung bzw des Fehlens der Erkennbarkeit des Willens des Verstorbenen das Recht, die Bestattungsart zu bestimmen, den nächsten Verwandten zu. Bei Meinungsverschiedenheiten entscheiden zunächst der Ehegatte, sodann nähere Verwandte vor entfernteren, wobei Angehörige, die mit dem Verstorbenen unmittelbar vor dessen Tod offenkundig in Feindschaft gelebt haben, ausdrücklich ausgenommen werden. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings in SZ 13/127 = NZ 1931, 152 ausgeführt, dass sich die Frage, ob Angehörige vor anderen berechtigt seien, die Art der Ausübung der Totenfürsorge zu bestimmen, nicht nach einer starren Aneinanderreihung verwandtschaftlicher Grade allgmein lösen lasse, sondern nur von dem "wirklich bestandenen Näheverhältnis" im einzelnen Falle abhängen könne. Auch von Welser (aaO), der grundsätzlich den überlebenden Gatten, dann die Deszendenten, die Aszendenten und zuletzt die Seitenverwandten entscheiden lassen will, wird betont, dass es doch auf die Verhältnisse des Einzelfalles ankomme (in diesem Sinne schon Edlbacher aaO, 454).

Zu diesen, eben dargestellten Ergebnissen kommen auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre bei ganz vergleichbarer Rechtslage: auch dort fehlt im Gesetz geregeltes privates Recht zur Totenfürsorge weitgehend und ist die Bestattung der Leiche gewohnheitsrechtlich (Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts6 117 f; Marotzke in Staudinger [1994] Rn 117 zu § 1922 BGB) den Familienangehörigen des Verstorbenen anvertraut. Art und Weise der Bestattung richtet sich wie in Österreich in erster Linie nach dem Willen des Verstorbenen, subsidiär - soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist - ist die Bestattungsart nach Gewohnheitsrecht von seinen nächsten Angehörigen zu bestimmen (BGH FamRZ 78, 15; FamRZ 92, 657; Marotzke aaO RN 122; vgl auch Siegmann in Münchkom3 RN 7 zu § 1968 BGB). Im Hinblick auf den maßgeblichen Willen des Verstorbenen ist das Totenfürsorgerecht dem zuzubilligen, den er mit der Wahrnehmung der Totenfürsorge beauftragt hat; dies selbst dann, wenn diese Person nicht zum Kreis der Angehörigen zählt; zB etwa der Testamentsvollstrecker (vgl Edenhofer aaO Einl v § 1922 BGB Rz 9).

Wendet man die dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, ist zunächst festzuhalten, dass die Erdbestattung der Tochter der Streitteile deren Wunsch und Willen - entgegen der Ansicht des Revisionswerbers - eindeutig widersprochen hat. Dies allein rechtfertigt allerdings die von der Beklagten beabsichtigte Exhumierung zum Zwecke der Feuerbestattung noch nicht. Vielmehr ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass auch diesbezüglich der Wille der Verstorbenen ausschlaggebend sein muss. Es stellt sich daher die Frage, ob die Tochter der Streitteile mutmaßlich (eine betreffende Willensäußerung kann nach der Aktenlage ausgeschlossen werden), mit der nun gegebenen Situation konfrontiert, das beabsichtigte Vorgehen ihrer Mutter gutgeheißen bzw selbst gewünscht hätte.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes kann auf Grund des Wunsches der Tochter der Streitteile, nicht beerdigt, sondern feuerbestattet zu werden, wohl nicht unbedingt auch darauf geschlossen werden, dass sie sich für den Falle der nun gegebenen Situation jedenfalls für eine Exhumierung und nachträgliche Feuerbestattung entschieden hätte. Der hypothetische Wille auch eines Verstorbenen, der grundsätzlich eine Feuerbestattung wünschte, könnte mehr als 2 Jahre nach der Beerdigung doch dahin gehen, "lieber in Ruhe gelassen zu werden" (vgl Marotzke aaO Rz 127 zu § 1922 BGB).

Kann demnach ein hypothetischer Wille der Verstorbenen hier mit entsprechender Sicherheit bzw Wahrscheinlichkeit nicht ermittelt werden, haben im Zweifel die im Sinne der oben angestellten Erwägungen berufenen nächsten Angehörigen zu entscheiden. Sind diese, wie hier, uneins, so gibt die engere Nahebeziehung zum Verstorbenen den Ausschlag. Im vorliegenden Fall ist daher das Entscheidungsrecht der Beklagten zuzubilligen.

Von Marotzke wird aaO die Regel, dass die Entscheidung über eine Umbettung den nächsten Angehörigen zu überlassen sei, wenn es an einer diesbezüglichen Willensbekundung des Verstorbenen fehle, unter Hinweis auf deutsche Judikatur dahin eingeschränkt, dass dies nicht gelte, wenn sich die betreffende Person durch die Wahl des Ortes der ursprünglichen Bestattung bewußt über den Willen des Verstorbenen hinweggesetzt hat; diese Person solle die Exhumierung schon wegen ihres vorangegangen Tuns nicht verlangen können; ihre Reue sei für sich allein kein ausreichender Grund für eine Exhumierung. Dem kann sich der Oberste Gerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden nicht anschließen. Bedenkt man die ganz außerordentlich belastende Situation, in der sich die Beklagte durch den plötzlichen und völlig unerwarteten Tod ihrer kaum neunzehnjährigen Tochter befand, kann ihr daraus, dass sie einer, insbesondere im ländlichen Bereich, aus dem die Streitteile stammen, nahezu selbstverständlichen Erdbestattung schließlich keinen Widerstand entgegengesetzt hat, kein Vorwurf gemacht werden, der eine derartige Konsequenz rechtfertigte. Ob dem Kläger oder der Beklagten eher der Vorwurf zu machen ist, den Bestattungswunsch ihrer Tochter nicht respektiert zu haben, ist daher nicht entscheidungsrelevant. Damit konnte es aber auch das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen, ob der Kläger, wie er behauptet, über den Bestattungswunsch nicht informiert war, oder ob er, wie vom Erstgericht festgestellt, noch vor der Beerdigung davon in Kenntnis gesetzt wurde und dennoch auf einer Erdbestattung bestanden hat.

Auch besonders berücksichtigungswürdige persönliche Interessen des Klägers als Vater der Verstorbenen, wie etwa die Unmöglichkeit bzw. wesentliche Erschwerung, die neue von der Beklagten ins Auge gefasste letzte Ruhestätte seiner Tochter aufsuchen zu können, sind nicht gegeben. Der Kläger hat im übrigen selbst betont, keine grundsätzlichen Einwände gegen eine Feuerbestattung zu haben.

Die Motivation der Beklagten, dem Wunsch ihrer Tochter nach Feuerbestattung doch noch nachzukommen und dadurch einen Zustand zu beenden, den die Tochter wiederholt als sie ängstigend bezeichnet hat, ist ein Ausdruck der Pietät und rechtfertigt die beabsichtigte Exhumierung. Auch aus dem Blickwinkel der Totenruhe ist kein entscheidender Einwand gegen das Vorhaben der Beklagten zu erheben. Hingegen erweisen sich die Widerstände - und damit das Unterlassungsbegehren - des Klägers als unberechtigt. Seine Revision muss erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.