OGH 5Ob7/99m

Spruch:

Beiden Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Ing. Paul T*****, der Gatte der Antragstellerin und Vater der Antragsgegnerin verstarb am 27. 5. 1982 und setzte die Antragstellerin als Alleinerbin seines Vermögens ein. Seiner Tochter, der Antragsgegnerin, bestimmte er als Vermächtnis "das dem verpachteten Betrieb Gaststätte B***** gewidmete Anlage- und Umlaufvermögen". Dieser Gastgewerbebetrieb wurde unter der Etablismentbezeichnung "*****" bzw "*****" im Haus B***** damals von einem Pächter betrieben. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Hauses *****. Das Unternehmen blieb auch nach dem Tod des Erblassers verpachtet. Am 17. 12. 1996 schloß die Antragstellerin mit Wilhelm K***** einen Pachtvertrag über das gast- und schankgewerbliche Unternehmen "B*****" beginnend mit 1. 1. 1997 auf unbestimmte Zeit ab. Es wurde ein Pachtzins von monatlich S 60.000 vereinbart. Als Nachtrag zum Pachtvertrag wurde am 1. 4. 1997 zwischen der Antragstellerin und Wilhelm K***** eine Pachtvereinbarung betreffend das der Antragsgegnerin gehörige, in einer eigenen Inventarliste verzeichnete Inventar getroffen. Die Antragsgegnerin verweigerte zum Abschluss dieser Vereinbarung ihre Zustimmung.

Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin, die verweigerte Zustimmung der Antragsgegnerin zum Abschluss dieses Pachtvertrags durch Gerichtsbeschluss zu ersetzen. Sie stützt sich dabei auf folgende anspruchsbegründende Behauptungen:

Zunächst habe zwischen ihr und Ing. Paul T***** ein Gesellschaftsvertrag über das Einzelunternehmen "*****" bestanden, in dem sie als stille Gesellschafterin in das ursprünglich von Ing. Paul T***** geführte Unternehmen eingetreten sei. Aus ihren Einlagen seien Investitionen über S 5,9 Millionen für einen Umbau des Hauses ***** vorgenommen worden. Dieses auf ihrem Gesellschafterverrechnungskonto bestehende Guthaben habe sie ihrem Ehemann geschenkt, es sei ihr aber gegen ihn eine Darlehensforderung per 31. 12. 1981 in dieser Höhe zugestanden.

Der Gesellschaftsvertrag sei mit Wirkung vom 30. 4. 1981 aufgelöst worden und der Gastgewerbebetrieb ***** sei auf unbestimmte Zeit verpachtet worden.

Ing. Paul T***** habe seine Gattin, die Antragstellerin, zur Alleinerbin eingesetzt, sodass sie nicht nur nach wie vor grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft ***** sei, sondern auch Alleineigentümerin des an dieser Adresse betriebenen Gastgewerbebetriebes. Der Antragsgegnerin gehöre aufgrund des von Ing. Paul T***** bestimmten Vermächtnisses und eines Erbübereinkommens das dem verpachteten Betrieb gewidmete Anlage- und Umlaufvermögen.

Anläßlich der am 31. 5. 1981 bei Verpachtung erstellten Betriebsaufgabebilanz bestehe dieses aus

Maschinen und Anlagen S 293.518

Geräte S 89.783

sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung S 639.609

12 Kegelbahnen S 84.000

S 1,106.910.

Laut Jahresabschluss 31. 12. 1982, welcher für den Umfang des Vermächtnisses an die Antragsgegnerin maßgeblich sei, sei dieses gesamte Anlagevermögen mit S 666.118 bewertet worden.

Die Rechtsgemeinschaft der Antragstellerin und der Antragsgegnerin habe sich zunächst auf die Einnahmen aus der Vermietung und Verpachtung des B***** beschränkt. Nach Schätzung der Liegenschaft sei für diese ein Wert von S 18,791.780 angenommen worden und für den Wert des beweglichen Anlagevermögens ein solcher von S 783.411. In diesem Aufteilungsverhältnis: 96 % zu 4 % zugunsten der Antragstellerin seien in der Folge die Einnahmen der Gemeinschaft aufgeteilt worden, wobei der Antragsgegnerin ab 1987 ein höherer Betrag dafür zugestanden worden sei, dass sie dem 1986 neu eingetretenen Pächter gegenüber gewisse Aufsichtspflichten erfüllt habe.

Auf dieser Basis seien von der Antragstellerin und von der Antragsgegnerin auch Steuererklärungen bis 1996 erstellt worden. Ab 1984 habe die Antragsgegnerin auch eine eigene Konzession einem neuen Pächter zur Verfügung gestellt. Die Antragsgegnerin habe die jeweils von der Antragstellerin abgeschlossenen Pachtverträge zwar nicht unterfertigt, sei aber mit sämtlichen Vertragsbestimmungen einverstanden gewesen. Auch mit dem letzten, mit Wilhelm K***** am 25. 6. 1986 abgeschlossenen Pachtvertrag für die Dauer von 10 Jahren sei die Antragsgegnerin einverstanden gewesen. Für diesen Pachtvertrag habe die Antragstellerin betriebliche Investitionen von mehr als S 3,000.000 getätigt, um das äußere Erscheinungsbild des Betriebes zu verbessern.

Einer nunmehr von der Antragstellerin vorgenommenen Weiterverpachtung an Wilhelm K***** habe die Antragsgegnerin zunächst zugestimmt, jedoch dann die Unterfertigung unter Hinweis auf ihr Eigentum an ererbten Anlagevermögen verweigert. Die Antragsgegnerin habe gegen Wilhelm K***** eine einstweilige Verfügung dahin erwirkt, daß ihm jede weitere Benützung und Verfügung über das in ihrem Eigentum stehende Inventar des gastgewerblichen Betriebs verboten werde. Darüber hinaus habe sie sich dem Ersatz unbrauchbarer Geräte und Einrichtungsgegenstände in der Küche durch den Pächter widersetzt.

Zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bestehe hinsichtlich des Gastgewerbebetriebs eine einfache Rechtsgemeinschaft, die den Regeln über die Gemeinschaft des Eigentums nach den §§ 825 ff ABGB zu unterstellen sei. Eine bürgerliche Erwerbsgesellschaft nach den §§ 1175 ff ABGB sei auch nicht schlüssig zustandegekommen, weil diese nur zwischen Erben, nicht aber zwischen Erben und Vermächtnisnehmern begründet werde.

Auch beschränke sich die Rechtsgemeinschaft zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin auf die Verwaltung und Benutzung der gemeinsamen Sache, es werde kein Unternehmen von ihnen gemeinsam geführt.

Eine Benützungsregelung sei zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin niemals getroffen worden. Das zwischen ihnen seit rund 14 Jahren anerkannte Verhältnis der Anteile beider Teilhaber, nämlich der Antragstellerin im Umfang von 96 % und der Antragsgegnerin von 4 % ergebe, daß die Antragstellerin mehrheitliche Teilhaberin der bestehenden Gemeinschaft sei. Zwar gehöre der Abschluß von Miet- und Pachtverträgen mit Dritten auf ortsübliche Zeit und zu ortsüblichen Bedingungen in den Rahmen der ordentlichen Verwaltung. Aus Gründen der Rechtssicherheit bestehe doch die Notwendigkeit, die mangelnde Zustimmung der Antragsgegnerin zum Abschluss des Pachtvertrages mit Wilhelm K***** durch Gerichtsbeschluss zu ersetzen. Der gleichzeitig vorgelegte Pachtvertrag stelle eine Fortsetzung eines bereits bestandenen Pachtverhältnisses mit für die Verpächter besseren Bedingungen dar und liege insoweit im klaren und eindeutigen Interesse der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin begehrte die Zurückweisung, allenfalls Abweisung des im außerstreitigen Verfahren gestellten Antrags. Sie sei aufgrund des Vermächtnisses des Ing. Paul T***** sowie des im Verlassenschaftsverfahren mit der Antragstellerin und ihrem Bruder abgeschlossenen Erbübereinkommens Alleineigentümerin des dem gastgewerblichen Betrieb B***** gewidmeten Anlage- und Umlaufvermögens. Dieses habe gemäß der Aufgabebilanz aus dem gesamten Inventar, der gesamten Betriebsausstattung und allen Einrichtungsgegenständen des gastgewerblichen Betriebs bestanden. Damit sei sie Alleineigentümerin auch des gastgewerblichen Unternehmens geworden. Die Antragstellerin sei lediglich Eigentümerin des Gebäudes, in dem der gastgewerbliche Betrieb etabliert sei. Die Antragstellerin könne daher keinen rechtswirksamen Pachtvertrag abschließen. Insbesondere könne sie keine Verfügungen über das im Eigentum der Antragsgegnerin stehende Inventar treffen. Schon dem ersten Pachtvertrag vom 25. 6. 1986 mit Wilhelm K***** habe die Antragsgegnerin nicht zugestimmt. Die von Wilhelm K***** mit Zustimmung der Antragstellerin durchgeführten Veränderungen am Inventar und Umbauten seien rechtswidrig, weshalb die Antragsgegnerin gegen Wilhelm K***** auch eine entsprechende einstweilige Verfügung erwirkt habe.

Die Antragsgegnerin bestritt auch die von der Antragstellerin vorgenommene Berechnung des Verhältnisses ihrer Anteile am Unternehmen. Sie habe dieses Verhältnis 96 : 4 nie anerkannt. Ihr zugeflossene Zahlungen seien ausdrücklich als Abgeltung ihrer Tätigkeit zur Beaufsichtigung und Verwaltung der Liegenschaft gewidmet gewesen. Zwischen ihr und der Antragstellerin bestehe weder eine Miteigentumsgemeinschaft noch eine bürgerlich-rechtliche Erwerbsgesellschaft.

Darüber hinaus sei selbst dann, wenn zwischen beiden eine Miteigentumsgemeinschaft gemäß den §§ 825 ff ABGB bestehe, die Durchsetzung des Mehrheitswillens der Antragstellerin ins streitige Verfahren verwiesen.

Der Antrag sei daher primär unzulässig, in eventu, unberechtigt.

Das Erstgericht wies den Antrag, die Zustimmung der Antragsgegnerin zum Abschluß eines Pachtvertrages zu ersetzen, ab.

Es ging in rechtlicher Beurteilung des festgestellten Inhalts des Vermächtnisses und des Erbübereinkommens davon aus, daß die Antragsgegnerin Eigentümerin nur am beweglichen Inventar sei, nicht jedoch auch Eigentum an unbeweglichen Sachen erlangt habe. Es liege daher kein Miteigentum vor. Zwischen den Streitteilen bestehe keine Rechtsgemeinschaft, auf die die §§ 825 ff ABGB anzuwenden wäre.

Darüber hinaus sei eine verweigerte Zustimmung zum Abschluss eines Pachtvertrages nicht zu ersetzen, weil es sich um eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung handle, die - nach ihrem Vorbringen - die Antragstellerin selbst beschließen könne. Bei Maßnahme der ordentlichen Verwaltung entscheide nämlich die Stimmenmehrheit.

Einem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob den erstinstanzlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung auf.

In rechtlicher Hinsicht trat es der Rechtsansicht der Antragstellerin bei, daß zwischen ihr als Universalerbin und der Antragsgegnerin als Eigentümerin des Anlagevermögens hinsichtlich des Unternehmens Gastgewerbebetrieb B***** eine Rechtsgemeinschaft bestehe, auf die die Bestimmungen der §§ 825 ff ABGB anzuwenden seien. Beide seien Miteigentümer am Unternehmen. Weil sich die Miteigentumsanteile der Streitteile nicht bestimmen ließen, sei im Zweifel von einem Anteil nach Köpfen auszugehen. Wenn sich Hälfteeigentümer über eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung nicht einigen könnten, könne der Außerstreitrichter zur Entscheidung über solche Maßnahme analog § 835 ABGB angerufen werden (WoBl 1991, 162 f). Das Erstgericht habe aber nicht inhaltlich über das Begehren der Antragstellerin entschieden, weshalb dies in einem erneuerten Verfahren nachzutragen sein werde.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage der rechtlichen Qualifizierung von Rechtsgemeinschaften an einem Unternehmen, an dem einer Eigentümer des Inventars, der andere Eigentümer des übrigen Unternehmens sei und zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 825 ff ABGB auf solche Rechtsverhältnisse keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Revisionsrekurse beider Streitteile wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Antragstellerin beantragt, in Abänderung des zweitinstanzlichen Beschlusses ihrem Antrag dahin stattzugeben, daß die mangelnde Zustimmung der Antragsgegnerin zum Abschluss des Pachtvertrages vom 17. 12. 1996 ersetzt werde.

Die Antragsgegnerin beantragt die Abänderung des angefochtenen zweitinstanzlichen Beschlusses dahin, daß der Antrag zurückgewiesen, in eventu in Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses, abgewiesen werde.

Die Antragstellerin beantragt, diesem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Revisionsrekurse sind zulässig aber nicht berechtigt.

Führen Miterben ein Einzelunternehmen ungeteilt gemeinsam fort, geht die herrschende Rechtsprechung von einem konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages aus, wobei aus Gründen des Gläubigerschutzes jedenfalls im Außenverhältnis mangels anderer abweichender Vereinbarungen bei Vorliegen eines Vollhandelsgewerbes eine OHG, bei Vorliegen eines Minderhandelsgewerbes eine GesbR entsteht (SZ 21/135; SZ 36/27; JBl 1968, 154; SZ 43/198; ecolex 1990, 484 ua). Folgend Aicher-Ostheim in ÖJZ 1991, 255 ff wurde ausgesprochen, dass wegen des Prinzips des numerus clausus im österreichischen Gesellschaftsrecht, welches die privatautonome Erfindung neuer Gesellschaftsformen ausschließt, eine OHG auch ohne den rechtsgeschäftlichen Gründungswillen der Gesellschafter entsteht, wenn nur ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe fortgeführt wird (SZ 59/60). Im Innenverhältnis können die Miterben dabei durchaus anderes vereinbaren, etwa auch die schlichte Rechtsgemeinschaft, die vor der Einantwortung bestanden hat, fortsetzen. Dies ist jedoch im Zweifel nicht zu vermuten, weil bei einer solchen Unternehmensfortführung typischerweise der Unternehmenszweck dominiert.

Der Unterschied zwischen einer schlichten Rechtsgemeinschaft und einer GesbR liegt darin, dass die Rechtsgemeinschaft auf ein bloßes Haben oder Verwalten ausgerichtet ist, die Gesellschaft aber auf ein gemeinsames Wirken und die - darüber hinausgehende - Erzielung eines gemeinschaftlichen Nutzens bewirken will (GesRZ 1989, 152 mwN; ecolex 1990, 484).

Voraussetzung eines konkludenten Vertragsabschlusses ist aber jedenfalls die gemeinsame Fortführung des Unternehmens (ecolex 1993, 460; Egglmeier in Schwimann, Rz 2 zu § 825 ABG). Wird also ein Unternehmen nicht fortgeführt, kommt durch Konkludenz ein Gesellschaftsrechtsverhältnis nicht zustande. Die Rechtsprechung hat etwa auch in Fällen, in denen Erben die Fragen offenließen, ob eine Gesellschaft gegründet werden sollte, jedenfalls im Innenverhältnis nur eine schlichte Unternehmensgemeinschaft anerkannt (SZ 34/184; 36/27; 43/198; Jabornegg in Schwimann, Rz 32 zu § 1175 ABGB).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Streitteile das in Frage stehende Unternehmen nicht gemeinsam geführt haben, sondern dass dieses stets verpachtet war.

Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, daß zwischen den Streitteilen Miteigentum am Unternehmen, jedenfalls aber eine schlichte Rechtsgemeinschaft hinsichtlich (der Verpachtung) des Unternehmens bestanden hätte und ist insofern zur Anwendbarkeit der Regelungen der §§ 833 ff ABGB und zur Bejahung der Zulässigkeit des vorliegenden verfahrenseinleitenden Antrags gelangt.

Dazu ist zunächst zu erwägen:

Mit dem Tod eines Erblassers entsteht zwischen den Erben zunächst bis

zur Einantwortung eine sich auf das Erbrecht beziehende schlichte

Rechtsgemeinschaft gemäß den §§ 825 ff ABGB. Nach der Einantwortung

werden die Erben, solange keine Erbteilung stattfindet, Miteigentümer

der körperlichen Nachlasssache nach dem Verhältnis ihrer Erbteile

(Welser in Rummel, Rz 1 und 2 zu § 550 ABGB; Gamerith in Rummel, Rz 7

zu § 825 ABGB; Hofmeister in Schwimann, Rz 2 zu § 825 ABGB). Die

Erbfolge in einem Unternehmen unterliegt dabei denselben Regeln wie

die Erbfolge hinsichtlich jedes anderen Nachlassobjekts.

Selbst wenn man mit der Antragstellerin die letztwillige Verfügung des früheren Eigentümers des Unternehmens so versteht, daß ihr das Unternehmen, der Antragsgegnerin hingegen "nur" dessen Aktivvermögen vermacht worden sei und dadurch gemäß § 832 ABGB eine Rechtsgemeinschaft zwischen beiden entstanden wäre, wurde diese jedenfalls zunächst durch die Erbteilung beendet (vgl Welser aaO). Dass es danach nicht zu einer konkludenten Gründung einer Gesellschaft kam, weil kein Unternehmen gemeinsam fortbetrieben wurde, steht fest. Die Antragstellerin behauptet aber, daß durch gemeinsame Verpachtung und Verwaltung des Unternehmens eine schlichte Rechtsgemeinschaft zwischen ihr und der Antragsgegnerin entstanden wäre, ein Umstand, dem die Antragsgegnerin widerspricht und der auch bisher noch nicht geklärt wurde.

Es bedarf daher im fortgesetzten Verfahren einer Klärung der Rechtsverhältnisse der Parteien am Unternehmen und zueinander, um Grundlagen für die Beurteilung zu schaffen, ob die Antragstellerin überhaupt zur Antragstellung legitimiert ist. Ergibt sich nämlich, dass alle wesentlichen Unternehmensbestandteile der Antragsgegnerin zuzuordnen sind und die Antragstellerin nur Eigentümerin der Liegenschaft ist, auf der das Unternehmen betrieben wird, besteht hinsichtlich des Unternehmens keine wie immer geartete Rechtsgemeinschaft.

Kommt aber im folgenden hervor, dass die Antragstellerin Unternehmensträgerin ist und die Antragsgegnerin Eigentümerin nur des Unternehmensbestandteils "Anlage- und Umlaufvermögen", ist zu untersuchen, ob es nach dem Tod des Ing. Paul T***** zur gemeinsamen Verwaltung und Verpachtung des Unternehmens gekommen ist, sodass daraus eine Rechtsgemeinschaft abzuleiten wäre, die nach den Regeln des ABGB über das Miteigentum behandelt werden kann. Für diesen Fall gilt allerdings, dass die von der Antragstellerin beabsichtigte Maßnahme, der die Antragsgegnerin widerspricht, nicht eine solche der ordentlichen Verwaltung ist, die mit Stimmenmehrheit beschlossen werden könnte. Der von Lehre und Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen mit Dritten auf ortsübliche Zeit und zu ortsüblichen Bedingungen stets eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung sei (vgl Gamerith in Rummel Rz 5 zu § 833 ABGB mit Rechtsprechungshinweisen), ist auf den hier vorliegenden Fall nicht ohne weiteres übertragbar, ging es doch in den der Rechtsprechung zugrundeliegenden Anlaßfällen im wesentlichen um Fragen des Miteigentums (zumeist an Liegenschaften), also um Verwaltungsmaßnahmen der gemeinsamen Sache. Dabei folgt das Mehrheitsprinzip schon aus dem grundsätzlich gleichgelagerten Interesse der Miteigentümer an bestimmten Maßnahmen. Werden aber Sachen unterschiedlicher Eigentümer in einer Rechtsgemeinschaft zur gemeinsamen Verwertung - wie hier Verpachtung - zusammengefaßt, ist eine andere Sichtweise geboten. Wie der vorliegende Fall deutlich zeigt, wäre ansonsten der Antragsgegnerin, wenn diese Eigentümerin nur eines Unternehmensbestandteils ist, jegliche Verfügungs- und Einflussmöglichkeiten über ihre Sache genommen, weil sie (als Minderheitsgemeinschafterin) stets durch einen Mehrheitsbeschluß ausgeschaltet werden und auf Schadenersatzansprüche beschränkt werden könnte. Im Fall einer solchen Rechtsgemeinschaft, die ausschließlich in der gemeinsamen Verpachtung verschiedener Sachen besteht, stellt diese eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung dar, die der Einstimmigkeit bedarf. Ist eine solche nicht zu erzielen, steht nach Beschlussfassung der Mehrheit die Anrufung des Außerstreitrichters nach § 825 ABGB offen.

In diesem Sinn war der zweitinstanzliche Aufhebungsbeschluss berechtigt.

Beiden Revisionsrekursen war daher der Erfolg zu versagen.