OGH 10ObS217/99f

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist richtig, sodaß hierauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Den Ausführungen in der Revision, wonach der Kläger Angestelltentätigkeit im Sinn des § 1 Abs 1 AngG ausgeübt habe, ihm jedenfalls aber Berufsschutz als angelernter Restaurantfachmann (Kellner) im Sinn des § 255 Abs 2 ASVG zukomme, ist folgendes entgegenzuhalten:

Rechtliche Beurteilung​

Unbestritten ist davon auszugehen, daß der Eintritt des Versicherungsfalles der geminderten Arbeitsfähigkeit ausschließlich nach der tatsächlichen Tätigkeit des Versicherten zu beurteilen ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob er als Arbeiter oder Angestellter eingeordnet war, sondern ob er Arbeiter - oder Angestelltentätigkeiten verrichtet hat (SSV-NF 6/20 uva). Für die Entscheidung über das vorliegende Klagebegehren auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension ist daher ausschlaggebend, ob der Kläger bei dem von ihm zuletzt ausgeübten Beruf Angestelltentätigkeiten im Sinn des § 1 Abs 1 AngG verrichtet hat. Diese Frage wäre im vorliegenden Fall dann zu bejahen, wenn der Kläger vorwiegend kaufmännische oder höhere, nicht kaufmännische Dienste zu leisten hatte. Kanzleiarbeiten scheiden hingegen nach der Art der Arbeit des Klägers von vorneherein aus.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war der am 13. 7. 1943 geborene Kläger, der nach der Aktenlage den Lehrberuf eines Drehers erlernt hat, zuletzt von 1983 bis 1994 ausschließlich im Cafe-Pub seiner Gattin tätig. Er servierte den Gästen Getränke sowie kleine, in einem Mikrowellenherd oder in anderen Spezialöfen aufgewärmte Speisen wie Würstel, Gulaschsuppe und Pizza. Er kassierte die Zeche und leistete darüberhinaus auch alle sonstigen im Lokal anfallenden Arbeiten, weil er zumeist alleine im Lokal tätig war. Der Kläger führte ein Kassabuch, in welches er täglich die Einnahmen und Ausgaben eintrug. Die Buchhaltung wurde von einem Steuerberater geführt, wobei im wesentlichen der Kläger die dafür notwendigen Besprechungen mit dem Steuerberater führte. Der Kläger wurde zwar nominell als "Geschäftsführer" geführt, er verdiente jedoch nur ca. S 10.000,-- netto monatlich. Eine kollektivvertragliche Einstufung der Tätigkeit des Klägers konnte nicht festgestellt werden.

Bei dieser Sachlage haben die Vorinstanzen zu Recht das Vorliegen einer Angestelltentätigkeit des Klägers verneint. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, daß die Qualifikation eines Arbeitnehmers als Angestellter wegen vorwiegender Verrichtung kaufmännischer Dienste solche Dienstleistungen erfordert, die ihrer Art nach zu den typischen Tätigkeiten eines Kaufmanns gehören und für die Führung des Betriebes eine nicht bloß untergeordnete Bedeutung haben. Handelt es sich dagegen um Tätigkeiten, die von jedem normalen Menschen mit gewöhnlicher Durchschnittsbildung nach kurzer Anlernzeit erbracht werden können, ohne daß sie eine besondere kaufmännische Ausbildung erfordern, ist die Angestellteneigenschaft zu verneinen (10 ObS 205/98i uva). Als höhere, nicht kaufmännische Dienstleistung kommt eine Arbeit in Betracht, die doch in der Richtung der Betätigung entsprechende Vorkenntnisse und Schulung, Vertrautsein mit den Arbeitsaufgaben und eine gewisse fachliche Durchdringung derselben verlangt, also nicht rein mechanisch ausgeübt und nicht von einer zufälligen Ersatzkraft geleistet werden kann. Werden sowohl Tätigkeiten verrichtet, die sich als kaufmännische bzw höhere, nicht kaufmännische Verrichtungen darstellen, als auch solche, die sich als untergeordnete Verrichtungen beurteilen lassen, entscheidet im allgemeinen das zeitliche Überwiegen. Haben jedoch die höher qualifizierten Tätigkeiten für den Arbeitgeber die ausschlaggebende Bedeutung, kommt es nicht auf das zeitliche Überwiegen an. Im Sinne dieser Ausführungen wurde in der Rechtsprechung beispielsweise die Angestellteneigenschaft eines Kellners bzw Oberkellners verneint (WBl 1996, 34; Arb 11.448; 11.421 mwN ua).

Eine besondere kaufmännische Qualifikation der von den Vorinstanzen festgestellten Tätigkeit des Klägers ist nicht zu erkennen und es verfügt der Kläger auch über keine kaufmännische Ausbildung. Dem Umstand, daß er neben seiner vorwiegend manuellen Tätigkeit auch das Kassabuch geführt hat, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend entgegengehalten, daß die Führung der Kassa und die Abrechnung der Tagesumsätze zum Berufsbild des Lehrberufes "Restaurantfachmann" (BGBl 1994/1095) gehört und der bloße Erwerb der in den Berufsausbildungsvorschriften vorgesehene Fähigkeiten und Kenntnisse die Angestellteneigenschaft eines sonst überwiegend manuell tätigen Arbeitnehmers nicht zu begründen vermag (WBl 1996, 34 mwN). Ein Anspruch des Klägers auf eine Leistung aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit ist daher mangels Vorliegens einer kaufmännischen oder höheren, nicht kaufmännischen Dienstleistung im Sinn des § 1 Abs 1 AngG inhaltlich nicht nach dem Berufsunfähigkeitsbegriff des § 273 ASVG, sondern nach dem Invaliditätsbegriff des § 255 ASVG zu beurteilen.

Dazu macht der Kläger in seiner Revision geltend, daß ihm Berufschutz als angelernter Restaurantfachmann (Kellner) zukomme, weil er im Lokal seiner Gattin alle Tätigkeiten, die ein Kellner üblicherweise ausübe, verrichtet habe.

Auch dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Es ist zwar die Klärung der Frage, ob ein Versicherter Berufsschutz genießt, in allen Fällen, in denen, ausgehend vom Bestehen eines Berufsschutzes, die Verweisbarkeit wie im vorliegenden Fall in Frage gestellt ist, die Frage des Berufsschutzes aufgrund der Bestimmungen des § 87 Abs 1 ASGG vom Gericht von amtswegen zu überprüfen (SSV-NF 8/21 mwN ua). Voraussetzung für die Qualifikation als angelernter Arbeiter im Sinn des § 255 Abs 2 ASVG ist aber, daß der Versicherte hinsichtlich seiner Fähigkeiten und Kenntnisse den Anforderungen entspricht, die üblicherweise an Absolventen des Lehrberufes gestellt werden. Es reicht nicht aus, wenn die Kenntnisse und Fähigkeiten nur ein Teilgebiet eines Tätigkeitsbereiches umfassen, der von ausgelernten Facharbeitern ganz allgemein in viel weiterem Umfang beherrscht wird (SSV-NF 12/35 mwN ua).

Nach den Feststellungen hat der Kläger in den Jahren 1983 bis 1994 durch seine Arbeit im Cafe-Pub seiner Gattin zwar Kenntnisse und Fähigkeiten erworben, die zum Berufsbild eines Restaurantfachmannes (Kellners) gehören. Vergleicht man aber diese vom Kläger angelernten und ausgeübten Kenntnisse und Fähigkeiten mit jenen, die im genannten Lehrberuf erforderlich sind (vgl BGBl 1994/1095; Berufslexikon des AMS Österreich, Band 1, Lehrberufe, Stand Juni 1995, 403 f), dann ergibt sich, daß der Kläger mit der Verrichtung der von den Vorinstanzen festgestellten Teiltätigkeiten (Servieren von verschiedenen Getränken und kleineren Imbissen sowie Führung des Kassabuches) den Berufsschutz als Restaurantfachmann nicht erlangen konnte (vgl SSV-NF 4/166 ua). Ein Berufsschutz als angelernter Restaurantfachmann (Kellner) kommt dem Kläger daher nicht zu.

Daß auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt jedenfalls ausreichende Verweisungstätigkeiten gegeben sind, die mit dem festgestellten medizinischen Leistungskalkül vereinbar sind, wird in der Revision gar nicht in Frage gestellt. Damit ist der Kläger aber nicht invalid im Sinn des maßgeblichen § 255 Abs 3 ASVG.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht dargetan und sind nach dem Akteninhalt auch nicht ersichtlich.