OGH 9ObA337/97t

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger begehrt zunächst den Zuspruch von S 520.000,-- zuzüglich 12 % Zinsen und schränkte in der Folge (ON 5) das Begehren auf Zahlung von S 500.000,-- samt 12 % Zinsen und 20 % USt aus den Zinsen seit 17.4.1994 ein. Der Kläger sei am 28.5.1993 von der Beklagten als angestellter Provisionsvertreter eingestellt worden. Mit Ende Februar 1994 sei das Dienstverhältnis des Klägers im Einvernehmen mit der beklagten Partei gelöst worden, da der Kläger ab 1.3.1994 als selbständiger Handelsvertreter für die beklagte Partei tätig geworden sei. Hinsichtlich der Arbeitsbedingungen des Klägers sollte sich jedoch durch die Änderung des Vertragsverhältnisses von einem Angestellten - in ein selbständiges Handelsvertreterverhältnis nichts ändern, lediglich die Verrechnungsart der wechselseitigen Ansprüche sollte neu gestaltet werden. Den Kläger sollte weiterhin eine regelmäßige Berichts- und Rechenschaftspflicht mindestens einmal monatlich treffen, er sollte persönlich weisungsgebunden und in das Unternehmen der Beklagten völlig eingegliedert bleiben, eine Substitutionsmöglichkeit der Arbeit sollte ausgeschlossen sein, vielmehr sollte persönliche Arbeitspflicht der Klägers bestehen. Der Kläger habe auch keine eigenen Betriebsstätten oder Betriebsmittel in Anspruch nehmen können, sondern ausschließlich solche der Beklagten. Darüber hinaus sei ein strenges Konkurrenzverbot zwischen den Streitteilen vereinbart worden. Auf die Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen sei daher das Angestelltengesetz anwendbar; jedenfalls aber handle es sich beim Kläger um eine arbeitnehmerähnliche Person. In dem zwischen den Streitteilen Anfang März 1994 bereits mündlich vereinbarten Vertrag sei unter anderem bedungen, daß dieser von beiden Seiten mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres nach vorgängiger sechswöchiger Kündigungsfrist lösbar sei und die Kündigung durch eingeschriebenen Brief erfolgen müsse. Als realistische Verkaufsvorgabe sei ein Reingewinn von monatlich S 200.000,-- definiert worden, sodaß der Kläger aufgrund der getroffenen Provisionsvereinbarung im Monatsmittel mit einem Einkommen von S 100.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer hätte rechnen können. So habe der Kläger im Februar 1994 einen Umsatz von insgesamt S 596.956,-- vermittelt, der daraus resultierende Reingewinn übersteige den Betrag von S 200.000,--. Ende März 1994 hätte die beiderseitige Unterfertigung des bereits im einzelnen ausgehandelten und mündlich vereinbarten Handelsvertretervertrages erfolgen sollen; kurz vor dem vereinbarten Termin zur Unterfertigung habe die Beklagte ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes die sofortige Auflösung des bestehenden Vertragsverhältnisses erklärt und den Kläger aufgefordert, seine Tätigkeit sofort einzustellen und die ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmittel der beklagten Partei zurückzustellen. Erst im Zuge späterer Korrespondenz habe die beklagte Partei unrichtig behauptet, daß das Fehlen einer Gewerbeberechtigung des Klägers der Grund für die vorzeitige Auflösung gewesen sei. Dies sei unrichtig, weil der Beklagten schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Anfang März 1994 bekannt gewesen sei, daß der Kläger erst in den folgenden Wochen eine solche Gewerberechtigung beantragen könne. Der Kläger habe demnach Anspruch auf Schadenersatz, wobei dieser als Verdienstentgang zu berechnen sei, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bis zum nächsten Kündigungstermin zu erwarten gewesen sei. Im Hinblick auf die Anfang März definierte Verkaufsvorgabe "Reingewinn monatlich S 200.000,--" habe der Kläger Anspruch auf die entgangene Provision für die Monate März bis einschließlich Juni 1994 in Höhe von jeweils S 100.000,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt daher S 480.000,--. Als Ersatz für den ihm entgangenen Vorteil aus der vereinbarten Privatnutzung des Dienstwagens beanspruche der Kläger einen Pauschalersatz im Betrag von S 20.000,-- (für 4 Monate a'S 5.000,--). Da der Kläger im Zeitraum seiner Tätigkeit dem Unternehmen der Beklagten auch Neukunden zugeführt habe, stütze er die geltend gemachten Ansprüche auch auf den ihm zustehenden Ausgleichsanspruch für den im Unternehmen der klagenden Partei fortwirkenden Vorteil aus seiner Tätigkeit. Einzelne Kunden wurden vom Kläger nicht konkret genannt.

Weiters würde der klageweise geltend gemachte Betrag auch auf Provisionsforderungen, die noch aus dem früheren Angestelltenverhältnis des Klägers aus den Monaten Jänner und Februar 1994 stammten, gestützt (auch hier erfolgte keine Konkretisierung durch den Kläger). Für den Fall, daß der Abschluß eines neuen Vertrages nicht festgestellt werden könne, werde das Klagebegehren hilfsweise auch auf die nach dem Angestelltengesetz zustehenden Ansprüche gestützt, weil die Auflösung des früheren Angestelltenverhältnisses konkludent von den Streitteilen dadurch zurückgenommen worden sei, daß der Kläger unter den gleichen Arbeitsbedingungen bis Ende März 1994 weiterbeschäftigt worden und dann grund- und fristlos entlassen worden sei. Es stünden ihm daher jene Ansprüche zu, die er als Angestellter bei fristgerechter Kündigung bis Ende Juni 1994 (einschließlich der Provisionen für Jänner und Februar 1994) ins Verdienen gebracht hätte. Der Kläger habe zuvor monatlich S 28.750,-- 14 x jährlich sowie eine Provision von monatlich S 44.700,-- ins Verdienen gebracht. Zuzüglich der Provisionen für die Monate Jänner und Februar 1994 ergebe sich ein offener Anspruch des Klägers bis Ende Juni 1994 in Höhe von mindestens S 400.000,-- brutto. Letztlich wurde vorgebracht, daß die Beklagte allenfalls die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger unter der falschen Vorspiegelung des Willens zum Abschluß eines Handelsvertretervertrages herbeigeführt und dadurch den Kläger listig irregeführt habe. Es werde daher auch die Auflösungserklärung vom 13.1.1994 angefochten.

Die Beklagte wendete die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Arbeits- und Sozialgerichtes ein, weil kein arbeits- und arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den Streitteilen begründet worden sei. Im übrigen beantragte die Beklagte, das Klagebegehren abzuweisen. Wohl sei das frühere Dienstverhältnis mit dem Kläger einvernehmlich zum 28.2.1994 beendet worden, doch sei dies in keinem Zusammenhang mit der dem Kläger angebotenen Tätigkeit eines selbständigen Handelsvertreters gestanden. Zu einem derartigen Vertragsabschluß, welcher schriftlich erfolgen hätte sollen, sei es jedoch nie gekommen. Der dem Kläger übermittelte Vertragsentwurf enthalte nur ein Rechenbeispiel, nicht jedoch eine verbindliche Basis für die Provisionsberechnung des Klägers von monatlich S 200.000,-- Reingewinn, welcher erkennbar nie erreichbar gewesen wäre. Aus dem - nicht zum Vertrag gewordenen - schriftlichen Entwurf ergebe sich auch keinerlei dienstnehmerähnliche Stellung des Klägers: Einkommensgrößen würden ausschließlich im Zusammenhang mit vermittelten Geschäftsfällen ohne zeitlichen Bezug genannt, selbst monatliche Akonti sollten nach Ablauf von 6 Monaten betraglich variieren und sich nur am Ergebnis der Vormonate orientieren; eine Berichtspflicht entspreche § 5 HVertrG. Der Entwurf enthalte weder eine Weisungsgebundenheit noch eine Einordnung des Klägers in den Betrieb der Beklagten, die Konkurrenzklausel sei wesentlich weniger streng als die des Angestelltengesetzes; unrichtig sei das Verbot einer Substitution. Auch sehe der Entwurf ausdrücklich vor, daß der Kläger für die selbständig auszuübende Handelsvertretertätigkeit über eine Gewerbeberechtigung und eine eigene Steuernummer verfügen müsse. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, warum er Wochen zugewartet habe, ohne um die erforderliche Gewerbeberechtigung einzukommen. Soweit der Kläger der Meinung sei, bereits im März 1994 für die beklagte Partei als selbständiger Handelsvertreter tätig gewesen zu sein, könne er sich nur auf das Handelsvertretergesetz als Grundlage für seine Ansprüche stützen. Da aber unerfindlich sei, welche Geschäftsfälle der Kläger im April 1994 (gemeint offenbar: während der einmonatigen Kündigungsfrist des § 21 Abs 1 HVertrG) hätte vermitteln können, sei die Klage auch aus diesem Grund verfehlt. Demgegenüber hätte die mangelnde Beibringung einer Gewerbeberechtigung die Beklagte sehr wohl zu einer vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt. Die vom Kläger im Februar 1994 vermittelten Geschäftsfälle hätten keinen Reingewinn, sondern einen Verlust für die Beklagte bewirkt.

Das Erstgericht erachtete sich im Hinblick auf die Streitigkeit aus einem ausgelaufenen Dienstvertrag für sachlich zuständig und wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Der Betriebsgegenstand der beklagten Partei liegt in der Computerbranche. Der Kläger wurde Mitte des Jahres 1993 als Vertreter eingestellt. Für die ersten sechs Monate wurde ihm eine hohe Garantieprovision zugesagt, die mit Dezember 1993 auslief, sodaß der Kläger in der Folge nur ein geringeres Fixum und die von ihm verdienten Provisionen erhalten sollte. Vorgesetzter des Klägers war der Vertriebsbeauftragte Michael S*****, für die beklagte Partei trat auch der kaufmännische Leiter Peter P***** als Vertreter auf. Der Kläger war im Rahmen seiner Tätigkeit für den Handel mit Gebrauchtgeräten der Marke I***** zuständig. Im zweiten Halbjahr 1993 konnte der Kläger eine scheinbar zufriedenstellende Verkaufsentwicklung aufweisen, doch stellte sich anläßlich einer Inventur im Dezember 1993 heraus, daß die Einstandspreise falsch bewertet und daher keine Gewinne, sondern Verluste erzielt worden waren. Die Beklagte schob dem Kläger die Schuld hiefür zu und wollte sich von ihm trennen. Weiters gab es mit dem Kläger auch Alkoholprobleme. Am 13.1.1994 wurde das Dienstverhältnis mit dem Kläger zum 28.2.1994 einvernehmlich beendet, wobei mit dieser Auflösung keine Junktimierung mit dem Weiterbestand eines Dienstverhältnisses oder dem Abschluß eines Handelsvertretervertrages verbunden war. Ca ein Monat später erklärte der für den Osten Österreichs zuständige Michael S*****, die Arbeit nicht alleine machen zu können, er habe den Gedanken, mit dem Kläger einen Handelsvertretervertrag zu schließen. Es kam darauf zwischen dem Kläger und S***** sowie P***** am 20.2.1994 zu einem Gespräch. P***** hatte bereits einen Vertragsentwurf eines selbständigen Handelsvertretervertrages mit, machte sich bei dem Gespräch Notizen, doch kam es zunächst noch zu keiner Modifizierung des mitgebrachten Mustervertrages. In der Folge tauchten zwei Versionen des Vertragsentwurfes auf, ein von P***** überarbeiteter (Beil./A) sowie jene Version, die der Kläger drei Tage vor der Lösungserklärung vom 22.3.1994 von S***** erhielt (Beil./B), in welcher von einem monatlichen Reingewinn von S 200.000,-- die Rede ist. Diese Abweichung konnte nicht erklärt werden. Der Kläger unterschrieb den ihm übermittelten Vertragsentwurf bis zur Lösungserklärung vom 22.3.1994 nicht, er besorgte auch keine Gewerbeberechtigung. Er war allerdings im März 1994 auf Urlaub. Der Entwurf eines typischen Handelsvertretervertrages weist als einziges Zugeständnis des Dienstgebers eine Pauschalprovision für die ersten 6 Monate von je S 20.000,--, allerdings verrechenbar, auf. Des weiteren ergibt sich aus dem Entwurf die Nutzung der Firmenräumlichkeiten als Büro und die Weiterverwendung des geleasten Dienstwagens. Der Kläger wurde von P***** ersucht, seine in den Monaten Jänner und Februar 1994 erworbenen Provisionen zusammenzustellen, jedoch wurde nicht auf einer getrennten Auszahlung bestanden, weil eine Auszahlung im Rahmen eines Handelsvertretervertrages, der durchlaufend von Jänner 1994 an hätte gelten sollen, kostenmäßig günstiger gekommen wäre. Die Provisionsansprüche des Klägers für seine Tätigkeit in den Monaten Jänner und Februar 1994 wurden weder abgerechnet, noch legte der Kläger Rechnung oder machte diese Provisionsansprüche aus dem Titel des Angestelltenvertrages geltend.

Das Erstgericht hielt ergänzend fest, daß "aus der Art der Vertragsverhandlungen und aus der Art der Ausfertigung des Vertrages allen Beteiligten klar sein mußte", daß erst durch Abschluß eines schriftlichen Vertrages - unabhängig vom § 4 HVertrG - ein solcher Vertrag rechtlich wirksam sein konnte. Ein solcher ausgehandelter Vertrag wurde jedoch von keinem der beiden Streitteile unterfertigt. Die S 200.000,-- monatlich, wie sie sich aus dem Entwurf ergeben, waren keine tatsächlich vom Kläger zuvor ins Verdienen gebrachte Beträge, sondern lediglich Inhalt eines Mustervertrages, der dem Entwurf zugrundegelegt worden war. Der Kläger wurde am 28.2.1994 bei der Sozialversicherung abgemeldet. Weiters stellte das Erstgericht fest, daß der Kläger zwischen 1. und 23.3.1994 in "irgendeiner Form" für die beklagte Partei tätig war, daß er alte und neue Kunden besuchte, allerdings keinen neuen Kunden akquirieren konnte. Am 23.3.1994 wurde der Kläger aufgefordert, seine Tätigkeit zu beenden und den Dienstwagen abzugeben. Weitere Feststellungen erachtete das Erstgericht aus rechtlichen Gründen für nicht erforderlich.

Es vertrat die Rechtsauffassung, daß das zwischen den Streitteilen zunächst bestandene Angestelltenverhältnis einvernehmlich beendet worden sei, ohne daß es zu einer Junktimierung mit einem weiteren Vertragsabschluß gekommen wäre. Die Schriftlichkeit sei Voraussetzung sowohl für einen Handelsvertreter- als auch arbeitnehmerähnlichen Vertrag gewesen, überdies ergebe sich das Schriftlichkeitsgebot auch aus § 4 HVertrG. Der Kläger selbst sei davon ausgegangen, daß erst nach schriftlicher Fixierung ein Vertragsverhältnis hätte beginnen sollen. Mangels Zustandekommens eines neuen Vertrages gebe es daher auch keine wirksame Auflösung, aus welcher Schadenersatzansprüche abgeleitet werden könnten. Das mangelnde Zustandekommen eines Vertrages hindere auch die Zuerkennung eines Betrages für den entgangenen Nutzen am Dienstfahrzeug.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es vertrat wie das Erstgericht die Rechtsauffassung, daß die Streitteile das Zustandekommen eines neuen Handelsvertretervertrages von der gewillkürten Verpflichtung zur Einhaltung der Schriftform abhängig machen wollten, wenngleich § 4 HVertrG der grundsätzlichen Formfreiheit nicht entgegenstehe. Daß es zur Unterfertigung eines schriftlichen Vertrages nicht gekommen sei, sei allein im Verschulden des Klägers gelegen, der diesen nicht rechtzeitig unterfertigt habe. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision habe zu unterbleiben, weil ein privilegierter Fall des § 46 ASGG vorliege.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Umfang des Aufhebungsantrages berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Es ist trotz der Vermutung des § 884 ABGB möglich, daß die Parteien einen Vertrag bereits mündlich bindend abgeschlossen haben und die über den Vertrag zu errichtende Urkunde nur deklarative Bedeutung haben soll. Der Umstand allein, daß die Parteien die Errichtung einer schriftlichen Vertragsurkunde vereinbart haben, besagt noch nicht, daß sie im Sinne des § 884 ABGB vor Errichtung der Vertragsausfertigung nicht gebunden sein wollten (RIS-Justiz RS0017286). Die Vorinstanzen leiten die ausschließliche Verbindlichkeit einer schriftlichen Vertragsurkunde aus der Art der Vertragsverhandlungen und der Ausfertigung des Vertrages ab, woraus allen Beteiligten hätte klar sein müssen, daß erst ein schriftlicher Vertrag wirksam sein konnte. Zutreffend verweist der Revisionswerber darauf, daß es sich hiebei nicht um Feststellungen, sondern um eine rechtliche Beurteilung handelt, welche jedoch insofern nicht nachvollziehbar ist, als daraus nicht hervorgeht, was Inhalt der Vertragsverhandlungen war. Es bedarf daher ergänzender Feststellungen darüber, was am 20.2.1994 zwischen dem Kläger und den Zeugen S***** und P***** konkret besprochen wurde, insbesondere auch, wie sich die weitere Tätigkeit des Klägers bis zu einem schriftlichen Vertrag gestalten sollte, zumal unstrittig ist, daß der Kläger tatsächlich auch über den Zeitpunkt der Beendigung des Angestelltenverhältnisses vom 28.2.1994 hinaus für die Beklagte tätig war. Eine (Teil-)Erfüllung vor der Formeinhaltung könnte nämlich die Vermutung des § 884 ABGB widerlegen (Rummel in Rummel I2 Rz 2 zu § 884 mwN). Darauf, welche Absicht der Kläger hatte, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen, weil für die Bedeutung einer Willenserklärung nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern auf das Verständnis abzustellen ist, welches ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat (DRdA 1994/13, 149). Sollte aus den ergänzenden Feststellungen über das Vertragsgespräch ableitbar sein, daß über wesentliche Punkte der weiteren Zusammenarbeit bereits Einigkeit, wenn ja, in welchem Umfang, bestand, könnte daraus ein Bindungswille der Parteien bereits vor Abschluß des schriftlichen Vertrages erkennbar sein. Sollte aber hervorkommen, daß über Art und Umfang der Tätigkeit des Klägers sowie dessen Bezahlung noch keine konkrete Einigung erzielt werden konnte und eine Einigung nur aufgrund eines schriftlichen Vertragsentwurfes erfolgen sollte, steht jetzt schon fest, daß ein solcher Vertrag gemäß § 884 ABGB nicht zustandegekommen ist, weil es insbesondere an einer Unterschrift der beklagten Partei gefehlt hatte. Die gewillkürte Schriftform erfordert nämlich prinzipiell die eigenhändige Unterschrift unter den Text und könnte nur durch den Nachweis gegenteiligen Parteiwillens, also vorliegenden Bindungswillens, entkräftet werden (7 Ob 571/95, teilweise veröffentlicht in RdW 1996, 203). Sollte - trotz mangelnden Zustandekommens einer schriftlichen Vereinbarung - schon aufgrund der Vorgespräche klar gewesen sein, daß der Kläger jedenfalls als selbständiger Handelsvertreter weiter tätig sein sollte, könnte eine Beurteilung der dem Kläger gesetzlich zustehenden Ansprüche nach dem Handelsvertretergesetz (§ 23, § 24) erfolgen, soweit hiezu ausreichend konkretes Vorbringen des Klägers vorliegt. Dies könnte jedoch zweifelhaft sein, weil nach dem Vorbringen des Klägers, wozu ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen wurden, dieser seine Tätigkeit wie bisher ausüben und lediglich auf reiner (erhöhter) Provisionsbais arbeiten sollte, sodaß in Wirklichkeit ein - wenngleich als "Handelsvertretervertrag" bezeichneter Angestelltenvertrag mit einer neuen Gehaltsvereinbarung eingegangen werden sollte. Dafür wäre es aber erforderlich, daß bereits mündlich Einigung über die Höhe der neuen Provision erzielt worden wäre. Sollte auch dies nicht der Fall gewesen sein, werden Feststellungen darüber zu treffen sein, auf welcher Grundlage und zu welchen Bedingungen der Kläger seine Tätigkeit über den 28.2.1994 hinaus entfaltete bzw entfalten sollte. Im Falle einer unverändert gebliebenen Tätigkeit spräche nämlich vieles für den Standpunkt des Klägers, daß weiterhin ein Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden hat (wobei es darauf nicht ankommt, ob auch eine schlüssige Zurücknahme der Auflösungserklärung erfolgt ist oder nicht). In diesem Fall hätte - mangels anderslautender Provisionsvereinbarung - der Kläger Anspruch auf sein schon bisher bezogenes Fixum und die erzielten Provisionen während des sonst nach dem Angestelltengesetz erforderlichen Zeitraums bis zum frühestmöglichen Kündigungstermin, weil das Fehlen einer Gewerbeberechtigung diesfalls als wichtiger Grund für eine vorzeitige Auflösung jedenfalls ausschiede. Ergänzend sei darauf hingewiesen, daß die Pflicht zur Abrechnung über die während dem Angestelltendienstverhältnis im Jänner und Februar 1994 vom Kläger erzielten Provisionen die Beklagte als Dienstgeber trifft (§ 10 Abs 4 AngG), der Kläger aber ein entsprechend konkretes Vorbringen (sei es auch im Rahmen einer Stufenklage nach Art XLII EGZPO) zu stellen hat. Dies ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, bisher nicht geschehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.