OGH 4Ob20/98i

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat der beklagten Partei die mit S 9.900 (darin S 1.650 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger betreibt das nichtprotokollierte Einzelunternehmen "controlfon-Hausnotrufzentrale". Neben dem Betrieb einer Notrufzentrale beschäftigt er sich als Generalimportur mit dem Import und Vertrieb des dazu eingesetzten elektronischen Gerätes. Dieses Alarmwarngerät besteht aus einem am Armgelenk oder um den Hals getragenen Sender und einer entsprechenden Sendeeinrichtung, die als Zusatzeinrichtung zum Telefon betrieben wird und auch über eine Freisprechanlage verfügt. Im Notfall kann durch einen Tastendruck auf den Sender ein Signal in der Notrufzentrale des Klägers ausgelöst werden. Das Bedienungspersonal kann über die Freisprechanlage oder auf sonstige Art Kontakt mit dem Kunden aufnehmen und die erforderlichen Maßnahmen veranlassen. Die angebotenen Dienstleistungen und Hilfestellungen umfassen etwa die Unterstützung in Notsituationen wie gesundheitlichen Problemen, Unfall, Einbruch, Feuer u.ä., Verständigung von Vertrauenspersonen, Ärzten, Pflegedienst, Rettungsdienst oder Verwandten und die Durchführung eines täglichen Meldealarms. Der Kläger bietet seine Dienstleistungen österreichweit an und verfügt über eine Bewilligung zur Ausübung des Bewachungsgewerbes, eingeschränkt auf den Betrieb einer Notrufzentrale für Erste-Hilfe-Leistungen, sowie über einen Gewerbeschein für den Handel mit sicherheitstechnischen Produkten.

Die beklagte Partei ist ein nach dem Vereinsgesetz 1951 gegründeter Verein. § 2 ihrer Satzung legt als "Zweck des Vereines" fest:

1. Das Niederösterreichische Hilfswerk ist ein gemeinnütziger, überparteilicher und überkonfessioneller Verein. Seine gesamte Tätigkeit ist nicht auf Gewinn ausgerichtet, sondern hat den Zweck, auf allen Gebieten der Wohlfahrtspflege durch menschliche, soziale und gesundheitliche Hilfen wirksam zu werden.

2. ....

3. Unter dem Motto "Hilfe für die Familie" erbringt das Niederösterreichische Hilfswerk Dienstleistungen insbesondere in den Bereichen Familie, Soziales, Gesundheit und im Rahmen der entsprechenden bundes- und landespolitischen Zielsetzungen und der einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Dabei sind vorbeugende Hilfe und Hilfe zur Selbsthilfe zentrale Anliegen".

Als "Mittel zur Durchführung der Zielsetzungen" nennt § 3 der Satzung selbständige soziale "Dienstleistungseinrichtungen" und vom Hilfswerk gegründete "örtliche Hilfswerke", das sind Zweigvereine zur Unterstützung der Dienstleistungseinrichtungen, damit die Angebote flächendeckend in Niederösterreich, fachlich richtig und wirtschaftlich erbracht werden können.

In Wahrnehmung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben betreibt die beklagte Partei - ohne gewerberechtliche Bewilligung - ein Notruftelefonsystem, welches in technischer Hinsicht jenem des Klägers entspricht.

Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt der Kläger, der beklagten Partei mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteiles

1. selbst oder unter Zuhilfenahme Dritter, insbesondere bundesweiter Geschäftsstellen oder Sozialstationen des Hilfswerkes, das Anbieten, Bewerben und den Vertrieb, Verkauf, Verleih, die Vermietung und jedes sonstige Inverkehrbringen von Alarmwählgeräten, insbesondere solchen der Marke "Kapsch Type Life Star TT 90", insbesondere in bezahlten Aussendungen sowie in Prospekten und anderen diesem Zweck dienenden Aussendungen,

2. selbst oder unter Zuhilfenahme Dritter, insbesondere bundesweiten Geschäftsstellen oder Sozialstationen des Hilfswerkes, das Installieren von Alarmwahlgeräten in den Räumlichkeiten von Personen, welche die Dienstleistung "Betrieb einer Notrufzentrale" der beklagten Partei in Anspruch nehmen, zu unterlassen;

3. ab sofort keine weiteren, neuen Kunden an das Notruftelefon anzuschließen und diese Anschlüsse über die Notrufzentrale zu überwachen;

4. selbst oder unter Zuhilfenahme Dritter, insbesondere bundesweiten Geschäftsstellen oder Sozialstationen des Hilfswerkes, in Aussendungen, bezahlten Anzeigen, Prospekten und auf sonstige, der Förderung des Absatzes und der Verbreitung der angebotenen Dienstleistungen "Betrieb einer Notrufzentrale" dienenden Art und Weise das Anbieten der Dienstleistung "Betrieb einer Notrufzentrale" mit angeschaltenen Alarmwählgeräten zu unterlassen.

Die beklagte Partei betreibe ein Notrufsystem ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung. Sie beteilige sich dadurch am geschäftlichen Verkehr im Sinn des § 1 UWG und handle zu Zwecken des Wettbewerbs. Sie trete damit in Konkurrenz zu den vom Kläger angebotenen Dienstleistungen. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die beklagte Partei biete ihre Dienstleistungen über die Geschäftsstellen (Sozialstationen) ihrer Landesorganisationen an. Im Rahmen der Kundenwerbung gehe sie konkret so vor, daß sich ein Interessent mit einer der in zahlreichen Prospekten, Werbeeinschaltungen und sonstigen Publikationen enthaltenen Geschäftsstelle des Hilfswerkes in Verbindung setzt und dort Informationen zum Notruftelefon anfordert. Die beklagte Partei verfüge über ein österreichweit organisiertes funktionsfähiges Betriebssystem und sei in der Lage, einen enormen Interessentenkreis anzusprechen. Sie erziele durch den Betrieb des Notruftelefons erhebliche Einnahmen und daraus resultierende Gewinne und bezeichne sich selbst als wirtschaftlich geführtes soziales Dienstleistungsunternehmen. Dadurch, daß sie dieselbe Tätigkeit wie der Kläger ausübe, ohne auch die strengen gesetzlichen Bestimmungen zu erfüllen, erlange sie ihm gegenüber rechts- und sittenwidrig einen Wettbewerbsvorteil. Dem Kläger als privatem Anbieter sei es nahezu unmöglich, seine Dienstleistungen zu vertreiben. Die massive Verletzung der verwaltungsrechtlichen Vorschriften zu Lasten des Klägers als gesetzestreuen Mitbewerbers sei sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG.

Die beklagte Partei beantragt, das Sicherungsbegehren abzuweisen. Der Betrieb des Notruftelefons entspreche dem satzungsmäßigen Zweck. Als gemeinnützigem Verein fehle es ihr an der erforderlichen Wettbewerbsabsicht. Mangels Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, unterliege die - nicht gewerbsmäßig ausgeübte - Tätigkeit nicht der Gewerbeordnung. Sie erziele auch keine Gewinne. Die Finanzierung des Notruftelefons erfolge durch Beiträge der Anschlußempfänger und durch Förderungen der öffentlichen Hand. Ohne diese Zuschüsse könnte es nicht finanziert werden, weil es seit 1993 nicht einmal annähernd kostendeckend arbeite. Im übrigen unterliege der Betrieb der Anlage nicht der gewerbebehördlichen Bewilligungspflicht.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der beklagten Partei fehle die Wettbewerbsabsicht, zumindest trete eine solche gegenüber den sozialen Beweggründen völlig zurück.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Ein Verstoß gegen § 1 UWG setze ein Handeln im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs voraus. Daß die beklagte Partei beim Betrieb des Notruftelefons auch dann im geschäftlichen Verkehr handle, wenn sie dabei einen wohltätigen bzw gemeinnützigen Zweck erfülle, sei nicht zweifelhaft, falle doch unter diesen Begriff jede selbständige, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, also jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, ohne daß Gewinnabsicht erforderlich wäre. Das weitere Erfordernis des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs sei hingegen nicht erfüllt. Dazu bedürfe es nicht nur eines zwischen den Streitteilen vorliegenden Wettbewerbsverhältnisses, sondern darüber hinaus auch einer subjektiven Wettbewerbsabsicht, die zwar nicht einziger oder wesentlicher Beweggrund der Handlung sein müsse, aber auch nicht völlig in den Hintergrund treten dürfe. Die Frage, ob Wettbewerbsabsicht vorliege, sei eine Tatfrage, die das Erstgericht nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt klar verneint habe. Ob diese Beurteilung zutreffe, sei nicht entscheidend, weil die beklagte Partei das Notruftelefon ihrer Satzung entsprechend in erster Linie als nicht auf Gewinn ausgerichtete Tätigkeit mit dem in der Satzung normierten Zweck betreibe, auf allen Gebieten der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege durch menschliche, soziale und gesundheitliche Hilfe wirksam zu werden. Die Wettbewerbsabsicht trete damit völlig in den Hintergrund, so daß ein Verstoß gegen § 1 UWG zu verneinen sei. Auf die Frage, ob die beklagte Partei gegen die Gewerbeordnung verstoße, komme es damit nicht mehr an.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil die Frage, ob die Wettbewerbsabsicht bei Handlungen, die den Kernbereich der Tätigkeit eines gemeinnützigen Vereins betreffen, völlig in den Hintergrund treten kann, im Hinblick auf die zu 4 Ob 216/97m ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes noch nicht ausreichend geklärt wurde.

Das Rekursgericht führt zutreffend aus, § 1 UWG setze ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs voraus, das (subjekiv) von Wettbewerbsabsicht umfaßt sein müsse. Nicht zweifelhaft kann sein, daß die beklagte Partei - wenngleich ihr satzungsmäßiger Zweck an sich nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist - beim Betrieb des Notruftelefonsystems im geschäftlichen Verkehr handelt. Dieser Begriff umfaßt jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt, ohne daß Gewinnabsicht notwendig wäre (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 494 f, § 23 Rz 2 ff; Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 19; Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 198 f Rz 208 Einl UWG; ÖBl 1991, 237 - Schikindergarten; ÖBl 1996, 191 - Cliniclowns; 4 Ob 216/97m). Auch die objektive Eignung des Verhaltens der beklagten Partei - Betrieb des Notrufsystems ohne gewerberechtliche Genehmigung und Werbung hiefür -, um ihren Absatz zu Lasten des Klägers als eines Mitbewerbers zu fördern, ist zu bejahen.

Eine Wettbewerbshandlung erfordert aber auch die Absicht, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines Mitbewerbers zu fördern, wobei es sich bei der Frage, ob Wettbewerbsabsicht vorliegt, um eine Tatfrage handelt (Fitz/Gamerith aaO 21). Der Kläger hat die Feststellung des Erstgerichts, wonach die beklagte Partei beim Betrieb des Notruftelefonsystems nicht in Wettbewerbsabsicht handle, bekämpft. Das Rekursgericht hat die Tatsachenrüge in diesem Punkt aus der Erwägung nicht behandelt, es komme auf die Wettbewerbsabsicht nicht an, weil sie angesichts des satzungsmäßigen Zwecks der beklagten Partei völlig in den Hintergrund trete.

Die Wettbewerbsabsicht muß nicht das einzige oder auch nur wesentliche Ziel des beanstandeten Verhaltens sein, sie darf nur nicht völlig in den Hintergrund treten. Ob das zutrifft, ist als Wertung eine Rechtsfrage, welche aufgrund der zu den verschiedenen Beweggründen und Zwecken des Handelns getroffenen Feststellungen sowie der offenkundigen Tatsachen zu beurteilen ist (WBl 1993, 195 - Tierschutzverein mwN; 4 Ob 1105/95). Die beklagte Partei hat eine Wettbewerbsabsicht überhaupt in Abrede gestellt und ausgeführt, sie betreibe das System ausschließlich in Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben zum Zweck, auf den Gebieten der Wohlfahrtspflege durch menschliche, soziale und gesundheitliche Hilfe wirksam zu werden. Demgegenüber leitete der Kläger die behauptete Wettbewerbsabsicht erkennbar aus den von der beklagten Partei durchgeführten Werbemaßnahmen, ihrem österreichweit organisierten Vertriebssystem, den behaupteten Einnahmen und den daraus angeblich erzielten Gewinnen ab.

Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, die beklagte Partei betreibe das Notruftelefonsystem in Wahrung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben. Angesichts des im § 2 der Satzung formulierten Vereinszwecks und der dafür in § 3 vorgesehenen Mittel seiner Durchsetzung ist nicht zweifelhaft, daß der Betrieb des Notruftelefonsystems den Kernbereich der durch die Satzung aufgetragenen gemeinnützigen Tätigkeit der beklagten Partei trifft und zur Gänze in diesem Deckung findet. Soweit die beklagte Partei selbst oder unter Zuhilfenahme ihrer Geschäftsstellen oder Sozialstationen derartige Alarmwahlgeräte anbietet, bewirbt, vertreibt oder auf sonstige Weise in Verkehr bringt, bewegt sie sich somit im Kernbereich der ihr durch die Vereinssatzung aufgetragenen Tätigkeiten. Betreffen aber ihre Handlungen den Kernbereich der in der Satzung des Vereins festgelegten gemeinnützigen Tätigkeit, tritt die durch ihr Handeln im geschäftlichen Verkehr zu vermutende Wettbewerbsabsicht gegenüber der Absicht, den satzungsmäßigen Zweck zu erfüllen, völlig in den Hintergrund.

Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die beklagte Partei österreichweit über ein funktionsfähiges Betriebssystem verfügt und für ihr System in Inseraten und Broschüren wirbt, kann sie doch auch ihren satzungsmäßigen Zweck nur dann zufriedenstellend erfüllen, wenn sie für die erforderliche Organisation sorgt und die dazu entwickelten Hilfsmittel der Öffentlichkeit entsprechend zur Kenntnis bringt.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist damit zu verneinen, ohne daß es noch darauf ankäme, ob die beklagte Partei durch regelmäßige, auf Ertragserzielung gerichtete Ausübung ihrer Tätigkeit gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung verstoßen hat.

Diese Auffassung steht nicht in Widerspruch zu der vom Kläger zitierten Entscheidung 4 Ob 216/97m. Dieser Entscheidung lag mit Rücksicht auf den festgestellten Satzungsinhalt der dort beklagten Partei ein anderer Sachverhalt zugrunde.

Die Vorinstanzen haben somit zu Recht den Sicherungsantrag abgewiesen.

Dem unberechtigten Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.