OGH 3Ob98/97a

Spruch:

Der Revisionsrekurs des Franz B*****, geboren am 1.5.1952, wird,

a) soweit er den Punkt 1. des erstgerichtlichen Beschlusses betrifft, als verspätet zurückgewiesen;

b) soweit er Punkt 2. des erstgerichtlichen Beschlusses betrifft, mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Dem Revisionsrekurs des ungeborenen Sohnes des Franz B***** wird Folge gegeben.

Die Punkte 3. und 4. (Parteirollenverteilung und Fristsetzung) des Beschlusses des Erstgerichtes werden wiederhergestellt.

Text

Begründung

Der Erblasser hinterließ drei großjährige Kinder, und zwar Franz B*****, geboren am 1.5.1952, Ingrid S***** und Brigitte J*****.

Eine eigenhändig verfaßte letztwillige Verfügung des Erblassers vom 11.3.1989 hat folgenden Wortlaut:

"Ich, B***** Franz, geb. am 3.VI.1922, vererbe meinen gesamten Besitz mit Inventar meinem Enkelsohn (von meinem Sohn Franz).

Herr H***** Franz, geb. 13.V.1954, darf den Besitz bis zu seiner Pension bewirtschaften und nutzen.

Sollten meine Kinder (Franz, Ingrid, Brigitte) trotz Enterbung gesetzliche Ansprüche haben, so sind diese mittels Bargeld aus der Erbmasse zu tilgen.

Sollte mein Sohn Franz keinen Sohn haben, erbt mein ganz Besitz die anderen Kinder.

Herr H***** Franz darf den Besitz weiter nutzen bis zur Pension."

Zunächst hatten die Kinder des Erblassers aufgrund dieses Testamentes unbedingte Erbserklärungen zu einem Drittel abgegeben. Mit Schriftsatz vom 22.1.1990 brachte Franz B***** vor, daß die Verlassenschaft aus einem Erbhof bestehe, er der einzige männliche Erbe sei, der auch lange Jahre auf dem Hof gearbeitet habe, und er daher beantrage, die Verlassenschaft als Erbhof ihm alleine zuzuweisen und den Übernahmspreis so zu bestimmen, daß er als Anerbe wohl bestehen könne. In der Folge brachte er noch vor, seine Erbserklärung aufgrund der letztwilligen Verfügung vom 11.3.1989 widerspreche der Sach- und Rechtslage, da mit diesem Testament weder seine Schwestern noch er zu Erben eingesetzt worden seien. Richtig wäre daher die Erbserklärung aufgrund des Gesetzes gewesen. Daher gebe er nunmehr aufgrund des Gesetzes die unbedingte Erbserklärung zu einem Drittel des Nachlasses ab. Zufolge der widerstreitenden Erbserklärungen wurde Franz B***** mit letztlich rechtskräftigem Beschluß vom 31.7.1990 (ON 44) mit seinem Anspruch auf den Rechtsweg verwiesen. Ihm wurde auch die Klägerrolle zugeteilt und eine Klagsfrist von zwei Monaten gesetzt. In der Folge wurde die Klage mit Urteil des nunmehrigen Rekursgerichtes rechtskräftig abgewiesen. Für das weitere Verlassenschaftsverfahren wurden daher die von den drei Kindern aufgrund des Testamentes je zu einem Drittel des Nachlasses abgegebenen unbedingten Erbserklärungen als maßgeblich angenommen und ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis vom 28.6.1990 der Verlassenschaftsabhandlung zugrundegelegt. Mit Beschluß vom 20.5.1992 wurde der Nachlaß den drei Kindern zu je einem Drittel eingeantwortet.

Aufgrund dieser Einantwortungsurkunde und eines Kaufvertrages samt Nachtrag mit den Töchtern des Erblassers wurde in der Folge ob den Liegenschaften desselben das Eigentumsrecht des Franz H***** zu zwei Dritteln einverleibt.

Aufgrund von Eingaben des Sohnes Franz B***** wurde in der Folge mit Beschluß des Erstgerichtes vom 15.9.1993 (ON 85) ein Kurator für den ungeborenen Sohn des Franz B*****, geboren am 1.5.1952, bestellt. Dessen Rekurs gegen die Einantwortung gab das Rekursgericht Folge. Die Einantwortung samt Mantelbeschluß wurde als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Einem dagegen zugelassenen Revisionsrekurs der Tochter Ingrid S***** gab der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 30.11.1994 (3 Ob 539/94-99) nicht Folge.

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 19.7.1995 (ON 111) wurde Dr.Ludwig Pfleger seiner Funktion als Kollisionskurator für die mj. Tochter Daniela des Franz B*****, geboren am 1.5.1952 und der noch ungeborenen Kinder der Kinder des Erblassers enthoben. Für die mj. Daniela B***** geboren am 2.11.1990 und für die noch ungeborenen Kinder des Franz B*****, ausgenommen den allenfalls erstgeborenen Sohn, wurde Rechtsanwalt Dr.Martin Prokopp zum Kollisionskurator bestellt. Für die Enkelkinder des Erblassers Daniel und Julia J***** sowie für die ungeborenen Kinder der Töchter des Erblassers Ingrid S***** und Brigitte J***** wurde Rechtsanwalt Dr.Peter Kaupa zum Kollisionskurator bzw Posteritätskurator bestellt. Dabei ging das Erstgericht davon aus, daß aufgrund der Formulierung im Testament zu Erben berufen sein könnten:

a) der noch nicht geborene Sohn des erblichen Franz B*****, geboren am 1.5.1952;

b) die Kinder des Erblassers Franz B*****, Ingrid S***** und Brigitte J*****;

c) die, falls ihm kein Sohn geboren wird, anderen geborenen und noch nicht geborenen Kinder [demnach offenbar gemeint: Töchter] des Franz B*****, geboren am 1.5.1952;

d) alle geborenen und noch nicht geborenen Enkelkinder des Erblassers.

In der Verhandlung vom 25.3.1996 vor dem Gerichtskommissär wurde bekanntgegeben, daß Franz B***** am 18.12.1995 eine Tochter namens Madeleine geboren wurde. Weiters gab Dr.Pfleger als Kurator des noch nicht gezeugten Sohnes des Franz B***** zum gesamten Nachlaß die bedingte Erbserklärung ab, wobei sein Erbrecht bis zu seiner Geburt als Nacherbseinsetzung anzusehen sei, und beantragte gleichzeitig die Feststellung des Nacherbenrechts dieses Enkelsohnes im Sinne des Hofdekrets JGS 1845/888.

Dazu brachten die Töchter des Erblassers vor, daß nach ihrer Ansicht die Erbseinsetzung im Testament vom 11.3.1989 zugunsten dieses ungeborenen Enkels nur für den Fall gedacht gewesen sei, daß dieser den Erbanfall erlebe und somit eine bloß gemeine Substitution zugunsten der "anderen Kinder" angeordnet worden sei, sodaß diese Kinder des Erblassers aufgrund des Testaments zur Erbschaft berufen seien.

Die eigenberechtigte Enkeltochter des Erblassers Alexandra S***** erklärte, sich ihrer Erbrechte zugunsten ihrer Mutter Ingrid S***** zu entschlagen.

Namens der Kuranden des Dr.Kaupa gab dessen Vertreter an, eine Erklärung zum Nachlaß derzeit noch nicht abgeben zu können.

Auch eine Erbserklärung der geborenen und (abgesehen vom ersten Sohn) noch ungeborenen Kinder des Franz B***** zum Nachlaß liegt bisher nicht vor.

Bei einer weiteren Verhandlung vor dem Erstgericht stützte der Sohn Franz B***** seine Erbserklärung ausschließlich auf das Gesetz. Aus dem Testament des Verstorbenen komme nicht der Wille des Erblassers hervor. Der Inhalt des Testaments sei seinem Vater von dritter Seite eingeflüstert worden.

Mit seinem Beschluß vom 10.7.1996 (ON 121) nahm das Erstgericht die bedingte Erbserklärung des ungeborenen Enkelsohns des Erblassers aufgrund des Testamentes zu Gericht an (Punkt 1.).

Zufolge der widerstreitenden Erbserklärungen des ungeborenen Sohnes des Franz B*****, geboren am 1.5.1952 einerseits und desselben sowie der Töchter des Erblassers andererseits wurde die drei Letztgenannten mit ihren Ansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen (Punkt 2.). Franz B*****, Ingrid S***** und Brigitte J***** wurde die Klägerrolle, dem ungeborenen Sohn des Franz B***** die Beklagtenrolle zugeteilt (Punkt 3.)

Sie wurden aufgefordert binnen zwei Monaten nach Rechtskraft des Beschlusses die Klage einzubringen, widrigenfalls die Abhandlung ohne Berücksichtigung ihrer Ansprüche fortgesetzt würde (Punkt 4.).

Mit einem fünften (irrig wiederum mit "4." bezeichneten) Teil seiner Entscheidung wies das Erstgericht einen Antrag von (teils noch ungeborenen) Enkelkindern des Erblassers auf Schätzung des Nachlaßvermögens "vorläufig" ab.

Zur Begründung führte das Erstgericht aus, daß nunmehr widersprechende Erbserklärungen im Sinne des § 125 AußStrG vorlägen. Es seien daher die Erbansprecher auf den Rechtsweg zu verweisen. Bei der Verteilung der Parteirollen sei davon auszugehen, daß das Testament in keiner Weise bedenklich sei. Es sei offensichtlich eigenhändig geschrieben und unterschrieben und gültig. Somit habe der ungeborene Sohn des Sohnes Franz B***** den besseren Erbrechtstitel für sich. Seinem Vater, der sich auf den schwächeren Titel berufe, sei daher die Klägerrolle zuzuteilen gewesen. Sei das Erbrecht zwischen mehreren Erben aus demselben Testament strittig, so habe der als Kläger aufzutreten, der nicht ausdrücklich berufen sei, und der als Beklagter, dessen Erbrecht durch den äußeren Wortlaut des Testamentes unterstützt werde. Demnach sei daraus nicht, wie von den Töchtern des Erblassers vertreten, zu entnehmen, daß die Einsetzung nur für den Fall Gültigkeit habe, daß bei Erbanfall der Enkelsohn bereits geboren sei. Daher sei den Töchtern die Klägerrolle zuzuteilen gewesen.

Eine Zuteilung der Kläger- bzw Beklagtenrolle zwischen dem Sohn Franz B***** einerseits und seinen Schwestern andererseits sei nicht erforderlich, da dies schon mit Beschluß vom 31.7.1990 des BG Ebreichsdorf (ON 44) erfolgt sei und die Klage rechtskräftig abgewiesen worden sei.

Mit den angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem Rekurs des Franz Böhm gegen die Punkte 1. und 2. des erstgerichtlichen Beschlusses nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insoweit S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen gab es dem Rekurs der Kinder des Erblassers gegen den Punkt 3. und den Rekursen des Franz B***** und der Ingrid S***** auch gegen Punkt 4. (Fristsetzung) des erstgerichtlichen Beschlusses Folge und hob diesen in den Punkten 3. und 4. auf. Dem Erstgericht wurde die neuerliche Entscheidung über die Zuteilung der Klägerrolle und die Frist zur Klagseinbringung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof in diesem Umfang zulässig sei.

Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung, führte das Rekursgericht aus, daß der Rekurswerber Franz B***** zusammenfassend geltend mache, daß das Testament des Erblassers vom 11.3.1989 nicht dessen letzten Willen darstelle und daß das Testament inhaltlich von dritter Seite (Franz H*****) eingeflüstert worden sei. Der Rekurswerber sei zu Unrecht enterbt worden. Das Testament enthalte unverständliche Bedingungen, die als nicht beigesetzt zu erachten seien. Ferner sei dem Erblasser zu unterstellen, daß er nicht mehr im vollen Besitz seiner geistigen Fähigkeiten gewesen sei. Anders sei nicht zu erklären, daß ohne Anlaß von Enterbung die Rede sei. Dem Rekurswerber sei auch nicht zuzumuten, fortwährend nach der Zeugung eines männlichen Nachkommens zu trachten, so daß das Testament eine unmögliche und unerlaubte Bedingung enthalte. Es sei daher rechts- und gesetzwidrig und als ungültig zurückzuweisen. Es sei daher nach dem Gesetz, insbesondere nach dem Erbhofgesetz, abzuhandeln. Dazu sei zu sagen, daß alle Tatsachen- und Rechtsfragen, soweit sie sich auf den Inhalt einer letztwilligen Verfügung beziehen, eben im streitigen Rechtsweg - und nur dort - zu klären seien. Gleiches gelte für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Enterbung oder der Testierfähigkeit des Erblassers. Im Abhandlungsverfahren sei nur die Einhaltung der äußeren Form letztwillige Anordnungen zu prüfen. Die Erbserklärungen aufgrund letztwillige Anordnung oder auch aufgrund des Gesetzes seien anzunehmen. Widersprächen sie einander, sei zu entscheiden, welcher Erbansprecher gegen den anderen als Erbrechtskläger aufzutreten habe. Alle vom Rekurswerber Franz B***** angestellten Erwägungen seien also im streitigen Verfahren zu klären.

Die Annahme der Erbserklärungen und die grundsätzliche Verweisung der Beteiligten auf den Rechtsweg habe das Erstgericht jedenfalls ohne Rechtsirrtum vorgenommen.

Soweit sich alle Rekurse gegen die Punkte 3. und 4. des angefochtenen Beschlusses richten, komme ihnen im Sinne ihres Aufhebungsantrages, der in jedem Abänderungsantrag enthalten sei, im Ergebnis Berechtigung zu. Wenn widerstreitende Erberklärungen verschiedener Erbanwärter vorliegen, sei die Klägerrolle erst dann zuzuweisen, wenn alle Erbanwärter ihre Erbserklärungen abgegeben hätten. Da nach dem Akteninhalt auch noch die Enkelkinder des Erblassers Daniel J*****, Julia J***** und die ungeborenen Kinder der Töchter Ingrid S***** und Brigitte J***** als Erbanwärter in Frage kämen, für die auch ein Kollisions- bzw Posteritätskurator bestellt worden sei, werde das Erstgericht nicht umhinkönnen, im fortgesetzten Verfahren vor endgültiger Verteilung der Parteirollen für den Erbrechtsstreit diese Erbanwärter bzw deren Kurator zur Abgabe von Erbserklärungen gemäß § 76 Abs 2 AußStrG aufzufordern, auch um spätere neuerliche Erbrechtsstreite und Parteirollenverteilungen zu verhindern. Der Kurator der Genannten werde unter Fristsetzung aufzufordern sein, sich deutlicher zu erklären.

Die Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof beruhe auf der Überlegung, daß zum Standpunkt, erst nach befristeter Aufforderungen alle Erbanwärten dürfe mit Verteilung der Parteirollen für den Erbrechtsstreit vorgegangen werden, eine neuere höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen die Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses in dessen Punkten 1. und 2. richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Franz B*****, geboren am 1.5.1952. Damit begehrt er zunächst die ersatzlose Aufhebung jenes Teils der Rekursentscheidung, mit dem seinem Rekurs gegen Punkt 1. des erstgerichtlichen Beschlusses nicht Folge gegeben wird. Weiters beantragt er, zu erkennen, daß Brigitte J***** durch Veräußerung eines Drittels der gegenständlichen Liegenschaftsanteile das Recht verwirkt habe, sich nochmals im fortgesetzten Verfahren als gesetzlicher Erbe zu beteiligen; weiters, daß sie nach dem Verkauf in scheinbar betrügerischer Absicht versucht habe, den Revisionsrekurswerber in seinem Vermögen und um seine Erbrechte zu schädigen durch nochmalige Rekurseinbringung im laufenden Verfahren und dadurch die Gerichte getäuscht hat. Ein praktisch identischer Anspruch wird gegenüber Ingrid S***** erhoben. Letztlich wird beantragt zu erkennen, daß Franz H***** durch die unerledigte Verlassenschaftssache im Verfahren nach dem Tod des Franz B*****, geboren 3.6.1922 mangels gültigen Testaments [keine] Erbansprüche abzuleiten vermöge; schließlich zu erkennen, daß der abgeschlossene Kaufvertrag mit Ingrid S***** und Brigitte J***** durch Franz H***** mangels nichtiger Einantwortungsurkunde aufzuheben sei; daß das BG E***** in der Amtshaftung als Grundbuchsgericht zu haften habe, daß für das fortgesetzte Verlassenschaftsverfahren der verstorbene Franz B***** als alleiniger Liegenschaftseigentümer in den gegenständlichen Grundbuchseintragungen wieder aufscheine.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist verspätet und außerdem nicht zulässig.

Die angefochtene Rekursentscheidung wurde dem Revisionsrekurswerber Franz B***** am 24.1.1997 zugestellt. Sein mit 17.2.1997 datiertes Rechtsmittel wurde, wie sich aus dem von ihm vorgelegten Postaufgabeschein ergibt, am 18.2.1997 zur Post gegeben (der Poststempel ist unleserlich). Mangels einer gesonderten Bestimmung gilt die 14-tägige Rekursfrist des § 11 Abs 1 AußStrG auch für Revisionsrekurse (zuletzt 10 Ob 1524/96; 1 Ob 2403/96f). Diese Frist endete mit Ablauf des 7.2.1997 und war daher bei Einbringung des Revisionsrekurses längst abgelaufen.

Soweit nun der Revisionsrekurswerber mit seinem Rechtsmittel auch die Annahme der Erbserklärung seines noch ungeborenen Sohnes bekämpft, kommt die ausnahmsweise Berücksichtigung des verspäteten Rechtsmittels gemäß § 11 Abs 2 AußStrG nicht in Betracht, weil der Erbe durch die Annahme der Erbserklärung bereits Rechte erwirbt (EvBl 1952/164; EvBl 1961/512). Demnach ist der Revisionsrekurs insoweit zurückzuweisen.

Anderes gilt für die Bekämpfung des zweiten Teils der erstgerichtlichen Entscheidung, weil damit lediglich der Revisionsrekurswerber Franz B***** und seine Schwestern mit ihren Ansprüchen auf den Rechtsweg verwiesen wurden. Dabei ist die Frage, ob die im Ergebnis vom Rekursgericht vorgenommene Aufsplitterung der Entscheidung nach § 125 AußStrG in eine Verweisung auf den Rechtsweg dem Grunde nach und eine erst später zu treffende Entscheidung über die Parteirollen dem Gesetz entspricht. Eine (keinesfalls materiell rechtliche, aber möglicherweise prozessuale) Unzulässigkeit dieses Vorgangs wird aber von keinem der beiden Revisionsrekurswerber geltend gemacht, sodaß darauf nicht einzugehen ist.

Insoweit ist allerdings das Rechtsmittel des Sohnes des Erblassers, Franz B*****, gemäß § 14 Abs 1 AußStrG unzulässig, weil der Revisionsrekurswerber nicht darzulegen vermag, weshalb die Entscheidung von der Lösung einer in dieser Gesetzesstelle angegebenen Rechtsfrage abhängig sein sollte.

Für seine Annahme, der Umstand, daß seine Schwestern aufgrund der sich schließlich als nur scheinbar rechtskräftig herausstellenden Einantwortung die ihnen zugefallenen Drittel der den Hauptteil der Verlassenschaft bildenden Liegenschaft veräußert haben, führe zur Verwirkung deren Erbrechtes bzw ihrer Parteistellung, findet sich im Gesetz nicht die geringste Stütze. Auf die Frage, ob nach dem Anerbengesetz ein einziger Erbe für den Nachlaß zu bestimmen wäre, brauchten die Vorinstanzen nicht einzugehen, weil zunächst - gerade in dem erst einzuleitenden Erbrechtsstreit - die Frage zu klären ist, ob nicht testamentarische Erbfolge eintritt, wodurch es nicht zur Anwendung des § 3 AnerbenG (über die Bestimmung der Person des Anerben) kommen könnte. Ginge man schließlich von der Wirksamkeit des vorliegenden Testamentes aus, dann gäbe es auch keinen Raum für die Anwendung des § 8 Abs 1 AnerbenG, sodaß die Anwendung dieses Gesetzes überhaupt nur im Falle einer Einigung unter den Miterben nach § 8 Abs 5 leg cit in Frage käme. Eine solche setzt aber gerade die Klarstellung voraus, welche (mehreren) Personen als rechtmäßige Erben anzusehen ist.

Soweit schließlich der Revisionsrekurswerber Franz B***** die Ansicht vertritt, es wäre im fortgesetzten Verfahren von Amts wegen und auch durch die Strafgerichte zu klären, wohin und mit welchem gesetzlichen Titel zwei Drittel der Liegenschaftsanteile verschwunden seien; ob Organen des BG E***** Amtsmißbrauch und seinen Schwestern Betrug vorzuwerfen sei, handelt es sich um Fragen, die mit der erstgerichtlichen Entscheidung nicht das geringste zu tun haben, sodaß auch darauf die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gestützt werden kann. Dieser war daher zurückzuweisen.

Der ungeborene Sohn des Franz B***** bekämpft und seinem Revisionsrekurs den aufhebenden Teil der Rekursentscheidung und begehrt dessen Abänderung in eine Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses. Er macht geltend, daß es für die Entscheidung nach § 125 AußStrG über die Verteilung der Klägerrollen nicht erforderlich sei, daß bereits alle allenfalls in Frage kommenden Erbanwärter eine Erbserklärung abgegeben hätten. Die angeführte Gesetzesstelle enthalte keinerlei Bestimmung, daß das Gericht prüfen müsse, wer allenfalls noch als Erbe in Frage komme. Schließlich weist er darauf hin, daß die Anweisung des Rekursgerichtes an das Erstgericht, daß zunächst der Rechtsstreit zwischen dem Sohn Franz B*****, der sich auf das Gesetz beruft, und allen anderen Prätendenten zu führen sein werde, rechtlich verfehlt sei. Dieser habe nämlich erstmals in seinem Rekurs die Gültigkeit des Testamentes bestritten, worauf wegen des Neuerungsverbotes nicht Rücksicht genommen werden hätte dürfen.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Aus den §§ 75, 115, 116 und 118 AußStrG ergibt sich zwar, daß sich das Verlassenschaftsgericht um die Ausforschung aller vermutlichen Erben zu bemühen hat. Allenfalls sind sogar gemäß § 77 Z 2 leg cit für vermutliche Erben, deren Aufenthaltsort unbekannt oder weit entfernt ist, von Amts wegen Kuratoren zu bestellen. Weiters zeigen die §§ 128 und 129 AußStrG, daß die Erben mit allen vertretbaren Mitteln auszuforschen sind. § 116 Abs 1 leg cit ordnet an, daß von den in Frage kommenden Erben die Erklärung abzufordern ist, ob und auf welche Weise sie die Erbschaft antreten oder ob sie dieselbe ausschlagen wollen. Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß es Aufgabe des Verlassenschaftsgerichtes ist, dafür zu sorgen, daß alle in Frage kommenden Erben verständigt werden und auch die Erklärung abgeben, ob sie die Erbschaft antreten oder ausschlagen wollen. Zu diesem Zweck kann ihnen auch eine maximal ein Jahr dauernde Frist gesetzt werden (§ 118 AußStrG).

Berücksichtigt man das Ziel des Erbrechtsstreites, zumindest für die Zwecke des Verlassenschaftsverfahrens zu klären, wer Erbe und wem daher einzuantworten ist, dann hängt es im wesentlichen von Fragen der Zweckmäßigkeit ab, ob die Verteilung der Parteirollen im Erbrechtsstreit vorzunehmen ist, ehe noch alle Erbserklärungen eingelangt sind. Aus § 123 AußStrG kann (entgegen GlUNF 2233) das Gegenteil keinesfalls abgeleitet werden, diese Bestimmung befaßt sich mit diesem Problem gar nicht. Auch § 125 leg cit verbietet es nicht ausdrücklich, die Rollenverteilung vorzunehmen ohne abzuwarten, ob alle nur denkbaren Erbprätendenten Erbserklärungen abgeben. Es sind zwar durchaus Fälle möglich, in denen die Parteirollenverteilung gemäß § 126 AußStrG überhaupt erst erfolgen kann, wenn alle in Frage kommenden Erben ihre Erklärung abgegeben haben, etwa wenn beim Vorhandensein mehrerer gesetzlicher Erben der oder die testamentarisch eingesetzten Erben noch keine Erbserklärung abgegeben haben. Dann wäre es widersinnig, zwischen gesetzlichen Erben, deren Erklärungen miteinander im Widerspruch stehen, die Parteirollen zu verteilen, weil der Rechtsstreit zwischen diesen dann völlig überflüssig wäre, wenn der testamentarische Erbe im Prozeß gegen die gesetzlichen Erben durchdränge. Im vorliegenden Verlassenschaftsverfahren ist jedoch die Abgabe weiterer Erbserklärungen noch völlig offen. Darüberhinaus ist der Erbrechtsstreit zwischen den Kindern des Erblassers bereits rechtskräftig erledigt. Es wäre daher nicht zweckmäßig, die Erledigung der Abhandlung durch weiteres Zuwarten noch weiter hinauszuschieben.

Nicht berechtigt ist allerdings der Einwand, das Rekursgericht hätte auf die Bestreitung der Gültigkeit des Testaments durch Franz B***** nicht Rücksicht nehmen dürfen. Dieser hat ja zuletzt seine Erbserklärung auf das Gesetz gestützt und schon in erster Instanz dargelegt, daß seiner Ansicht nach diese letztwillige Verfügung nicht dem Willen des Erblassers entspreche. Darüber hinaus ist es evident, daß Franz B***** im Erbrechtsstreit nur dann durchdringen kann, wenn es ihm gelingt, entweder Willensmängel des Erblassers nachzuweisen oder aber seiner Auffassung, die ebenfalls bereits in erster Instanz dargelegt wurde, durchzusetzen, wonach das Testament vom 11.3.1989 gar keine Erbseinsetzung enthalte.

Demnach ist im Umfang der Anfechtung durch den ungeborenen Enkel des Erblassers der erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen.