OGH 2Ob193/97i

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird, soweit sie die zweitbeklagte Partei betrifft, nicht Folge gegeben.

Die erst- und drittbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Verfahrens erster Instanz den Betrag von S 20.958,52 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 79.336,80 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 13.222,80) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die erst- und drittbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 14.515,93 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 35.603,40 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 5.933,90) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die erst- und drittbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von S 3.510,37 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die drittbeklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von S 448,20 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S

14.490 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 2.415) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 14.11.1991 war Alfred S***** als Arbeitnehmer der Firma S***** im Neubau des Erstbeklagten mit dem Einziehen der Drähte für Elektroinstallationen beschäftigt. Er stürzte während dieser Arbeiten in einen nicht abgesicherten Aufzugschacht und wurde dabei schwer verletzt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Unfallversicherungsanstalt die Bezahlung von S 307.458,97 sA sowie die Feststellung, daß die Beklagten zu 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles von Alfred S***** zu erbringen hat, gemäß § 332 a ASVG ersatzpflichtig seien.

Sie brachte dazu vor, für Alfred S***** Aufwendungen in der Höhe von S 409.945,29 erbracht zu haben. Unter Anrechnung eines Mitverschuldens des Verletzten von 25 % ergebe sich der eingeklagte Betrag und auch die Haftung der beklagten Parteien im Ausmaß von 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen. Die Unfallsursache liege darin, daß der Zugang zum Aufzugschacht im ersten Stock nicht abgesichert gewesen sei. Die drittbeklagte Partei habe als bauausführende Firma die ihr obliegende Pflicht, den Schacht abzusichern, verletzt. Der Erstbeklagte habe der Firma S*****, bei der der verletzte Alfred S***** zum Unfallszeitpunkt beschäftigt war, den Auftrag zur Durchführung der Elektroarbeiten direkt erteilt. Ihn treffe als Werkbesteller eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Unternehmer und dessen Arbeitnehmern, woraus sich seine Haftung ergebe. Die Haftung des Zweitbeklagten ergebe sich daraus, daß er vom Erstbeklagten mit der Bauausführung beauftragt und damit auch zur Einhaltung der Schutzmaßnahmen verpflichtet gewesen sei.

Die Beklagten bestritten; der Zweitbeklagte wendete ein, über Auftrag des Erstbeklagten die Planung, Ausschreibung und Vergabe der Arbeiten, die Kontrolle der planungs- und ausschreibungsgerechten Ausführung der Arbeiten und die Abrechnung übernommen zu haben; ihn treffe keine Verpflichtung zur Durchführung irgendwelcher Schutzmaßnahmen.

Das Erstgericht verurteilte die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 273.296,86 sA und stellte deren Haftung zur ungeteilten Hand zu 2/3 für alle künftigen Pflichtleistungen der klagenden Partei fest; das gegen den Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde abgewiesen, desgleichen das gegen die erst- und drittbeklagte Partei gerichtete Mehrbegehren auf Zahlung von S 34.162,11 sowie auf Feststellung der Haftung von einem weiteren Zwölftel. Dabei wurden - soweit für die nunmehr zu treffende Entscheidung relevant - folgende Feststellungen getroffen:

Dem Erstbeklagten wurde mit Bescheid vom 9.11.1989 die Baubewilligung zum Neubau eines Einfamilienhauses unter verschiedenen Auflagen erteilt. Er beauftragte den Zweitbeklagten mit der Planung, Ausschreibung und Vergabe von Bauarbeiten, mit der Bauleitung und der Kontrolle der planungs- und ausschreibungsgerechten Ausführung sämtlicher Arbeiten sowie mit der Abrechnung. Die drittbeklagte Partei wurde vom Erstbeklagten mit der Bauausführung und der Durchführung der Baumeisterarbeiten beauftragt. Die drittbeklagte Partei hat sich ihrerseits bei den durchzuführenden Verputzarbeiten der Firma B***** als Subunternehmer bedient. Die Durchführung der Elektroarbeiten hat der Erstbeklagte an die Firma S***** vergeben.

Der zweigeschossige Neubau des Erstbeklagten weist einen nachträglich eingebauten Liftschacht auf. Zugänge zu diesem Liftschacht befinden sich im Keller, im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß. Nach Abschluß der Rohbauarbeiten durch die drittbeklagte Partei wurde der Liftschacht im ersten Obergeschoß und im Erdgeschoß durch jeweils ein deckenbündiges Podium aus Rüstbrettern, Baustehern und Kanthölzern gegen Absturz gesichert. Andere Absicherungen bestanden nicht.

Im Anschluß an die Rohbauarbeiten führte die bei der Firma B***** beschäftigen Stefan F***** und Josef G***** die Verputzarbeiten durch. Anläßlich ihrer Arbeitsaufnahme führte der Zweitbeklagte in seiner Funktion als Bauleiter den Partieführer F***** durch den Rohbau und erklärte ihm, daß sie zuerst den Schacht vom ersten Stock aufwärts zu verputzen hätten und dann der ganze Liftschacht durchgehend verputzt werden müsse. Um den Liftschacht zu verputzen, war es erforderlich, das Holzpodest im ersten Obergeschoß zu entfernen. Ob Mitarbeiter der Firma B***** oder Mitarbeiter der drittbeklagten Partei dieses Holzpodest entfernten, konnte nicht festgestellt werden. Weder der bei der drittbeklagten Partei beschäftigte Ing.S***** noch der Zweitbeklagte haben Mitarbeitern der Firma B***** den Auftrag zum Entfernen dieses Podiums erteilt. Stefan F*****, der als Partieführer für die Sicherheit seiner Leute auf der Baustelle verantwortlich war, kümmerte sich nicht darum, daß das Podest zwischenzeitig wieder in den Liftschacht kommt, er hat zur Absicherung seiner Leute einen ca 25 kg schweren, 1,2 m breiten und 1,2 m hohen Eisenschragen vor dem Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß aufgestellt. Für weitere Sicherungsmaßnahmen fühlte er sich nicht zuständig.

Während der Durchführung der Verputzarbeiten in der Zeit vom 5. bis 12.11.1991 hielt sich der Zweitbeklagte nahezu täglich an der Baustelle auf, um die Ausführung der Arbeiten überwachen zu können. Dabei stellte er fest, daß das Holzpodest aus dem Liftschacht entfernt und stattdessen ein Schragen vor dem Liftschacht aufgestellt worden war. Er hat weder die Verputzer darauf hingewiesen, daß der Schragen keine ausreichende Absicherung darstelle, noch hat er veranlaßt, daß die Absicherung mittels Sicherungspodestes wieder hergestellt wird. Bei Abschluß der Verputzarbeiten am 12.11.1991 war der Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß noch durch einen Eisenschragen verstellt.

Am 14.11.1991 war der bei der Klägerin pflichtversicherte und bei der Firma S***** als Elektroinstallateur beschäftigte Alfred S*****, der den ungesicherten Liftschacht vor der eigentlichen Arbeitsaufnahme bemerkt hatte, zusammen mit drei weiteren Elektrikern damit beschäftigt, im ersten Obergeschoß Drähte in die unter Putz verlegten Leitungsrohre einzuführen. Im Zuge dieser Arbeiten ging er vom Vorraum einige Meter rückwärts Richtung Liftschacht. Da er dabei nicht zurückschaute, stürzte er in den Schacht, wodurch er schwer verletzt wurde.

Wer den Schragen entfernt hat, ist nicht feststellbar, grundsätzlich kommen dafür aber nur Leute der Firma S***** oder solche der drittbeklagten Partei in Betracht.

Der Zweitbeklagte wußte, daß zur Durchführung der Verputzarbeiten das Podest im ersten Obergeschoß entfernt werden mußte, und hat nach Abschluß der Verputzarbeiten keine Maßnahmen getroffen, daß der Liftschacht entsprechend abgesichert wird.

Das Erstgericht bejahte die Haftung des Erstbeklagten, weil er bzw der mit der Bauleitung beauftragte Zweitbeklagte, für dessen Verschulden der Erstbeklagte gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe, die Absicherung unterlassen habe. Der Erstbeklagte hafte für die Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem bei der klagenden Partei pflichtversicherten Verletzten.

Der Zweitbeklagte sei aber lediglich als Erfüllungsgehilfe des Erstbeklagten anzusehen, er hafte daher nur deliktisch. Eine derartige Haftung sei im vorliegenden Fall aber nicht gegeben, weil der Zweitbeklagte keine ihn im besonderen treffende Verhaltenspflicht verletzt habe.

Die Haftung der drittbeklagten Partei ergebe sich daraus, daß diese nach § 37 TBO alle Maßnahmen zu treffen gehabt hätte, die zur Absicherung der Baustelle erforderlich seien und die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisteten. Da der Verletzte auch selbst unaufmerksam gewesen sei, treffe ihn ein Mitverschulden von einem Drittel.

Das von der klagenden und der erst- und drittbeklagten Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die drittbeklagte Partei zur Zahlung von S 204.972,64 sA verurteilte und feststellte, daß diese der klagenden Partei zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles vom 14.11.1991 zu erbringen habe, gemäß § 332 a ASVG ersatzpflichtig sei. Das Leistungsmehrbegehren von S 102.486,33 sowie das Feststellungsbegehren von einem weiteren Viertel wurde abgewiesen. Das gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde ebenfalls abgewiesen.

Hinsichtlich des Erstbeklagten vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, er habe alle zur Abwendung von Gefahren erforderliche Sorgfalt und Fürsorge angewendet, er habe sich darauf verlassen dürfen, daß der Bauführer (drittbeklagte Partei) alle erforderlichen Sicherungsmaßnahmen vorkehre, sodaß seine Haftung nicht gegeben sei. Damit scheide aber auch eine Haftung des Zweitbeklagten für diese Maßnahmen aus.

Die Haftung der drittbeklagten Partei wurde vom Berufungsgericht bejaht.

Abweichend vom Erstgericht vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, die Verschuldensaufteilung habe im Verhältnis 1:1 zu erfolgen.

Über die Revisionen der klagenden Partei und der drittbeklagten Partei entschied der Oberste Gerichtshof mit Teilurteil vom 4.11.1996 (2 Ob 2363/96 f); in dieser Entscheidung wurden die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand für schuldig erklärt, der klagenden Partei den Betrag von S 204.972,64 sA zu bezahlen und wurde die Haftung der erst- und drittbeklagten Partei zur ungeteilten Hand zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen festgestellt. Die Entscheidung über die Kosten blieb der Endentscheidung vorbehalten. Über die Revision der klagenden Partei betreffend die Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens wurde nicht entschieden, weil mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.7.1996 der Konkurs über das Vermögen des Zweitbeklagten eröffnet worden war. Mit Beschluß vom 2.4.1997 wurde das gegenüber dem Zweitbeklagten gemäß § 7 KO unterbrochene Verfahren wiederum aufgenommen und darauf hingewiesen, daß mit Beschluß vom 4.3.1997 der Konkurs wieder aufgehoben wurde.

Gegen die Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens richtet sich die nunmehr neuerlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache eingebrachte Revision der klagenden Partei.

Der Zweitbeklagte hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die klagende Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, der Erstbeklagte habe durch Vertragsabschluß mit dem Zweitbeklagten, welcher wiederum die drittbeklagte Partei mit der Entfernung des Sicherungspodestes beauftragt habe, eine Erfüllungsgehilfenkette im Sinn des § 1313 a ABGB geschaffen. Der Zweitbeklagte habe schon allein durch die von ihm erteilte Anweisung, das ursprünglich vorhandene Sicherungspodest zu entfernen, die drittbeklagte Partei zu einem Erfüllungsgehilfen gemacht. Ebenso hafte der Zweitbeklagte aufgrund der Erteilung der Anweisung das Sicherungspodest zu entfernen, weil er dadurch eine Gefahrenquelle geschaffen habe.

Schließlich habe der Zweitbeklagte durch das Entfernen des Sicherungspodestes und das Schaffen der damit verbundenen Gefahrenlage faktisch die Verantwortung für die Sicherheit übernommen. Durch sein Untätigsein habe er die Verpflichtung gemäß § 18 ArbeitnehmerschutzG (BGBl 1972/234) im Zusammenhang mit § 7 BauarbeiterV (BGBl 1954/267) mißachtet.

Zwischen dem Erst- und Zweitbeklagten sei auch ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter zustande gekommen, wobei dem Kreis dieser Dritten zweifelsohne auch der Verletzte zuzurechnen sei. Der Zweitbeklagte sei Erfüllungsgehilfe des Erstbeklagten gewesen und habe daher auch für die aufgrund der mangelnden Absicherung entstandenen Schäden zu haften.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Insoweit in der Revision geltend gemacht wird, der Zweitbeklagte habe die drittbeklagte Partei mit der Entfernung des Sicherungspodestes beauftragt, ist sie nicht gesetzgemäß ausgeführt, weil sie nicht von den Feststellungen der Vorinstanzen ausgeht. Das Erstgericht hat nämlich ausdrücklich festgestellt, daß der Zweitbeklagte den Mitarbeitern der drittbeklagten Partei oder Mitarbeitern der Firma B***** nicht den Auftrag zum Entfernen des Podiums erteilt hat.

Richtig ist zwar, daß sich der Erstbeklagte auch zur Erfüllung der ihn als Besteller des Werkes treffenden Fürsorgepflichten (s hiezu 2 Ob 2363/96f) des Zweitbeklagten als Erfüllungsgehilfen bedient hat, doch hat bereits das Erstgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß der Vertrag zwischen einem Geschäftsherrn und seinem Erfüllungsgehilfen regelmäßig keine Vereinbarung mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter ist (JBl 1994, 331 mwN), der Erfüllungsgehilfe selbst haftet nur deliktisch (Harrer in Schwimann, ABGB**2 VII Rz 26 zu § 1313a; Reischauer in Rummel**2 Rz 14 zu § 1313 a jeweils mwN). Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Zweitbeklagten sind aber - entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht - nicht gegeben. Die Bestimmung des § 18 ASchG 1972 (nunmehr § 3 ASchG 1994) regelt die Pflichten der Arbeitgeber, doch war der Zweitbeklagte nicht Arbeitgeber des Verletzten. Die hier noch anzuwendende Bauarbeiterschutzverordnung 1954 BGBl 267 gilt wiederum nur für die Ausführung von Bauarbeiten, womit der Zweitbeklagte aber nicht beauftragt war.

Da der Zweitbeklagte die Gefahrenquelle, die zum Unfall führte, nicht herbeigeführt hat, haben die Vorinstanzen seine Haftung zu Recht abgelehnt, weshalb der Revision der klagenden Partei keine Folge zu geben war.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 43, 50

ZPO.

Im Verfahren erster Instanz ist die klagende Partei gegenüber der erst- und drittbeklagten Partei mit 2/3 durchgedrungen. Sie hat einen Anspruch auf 1/3 der gegen diese Parteien aufgewendeten Vertretungskosten von S 63.611,56 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 10.601,93) sohin von S 21.203,85. Die erst- und drittbeklagten Parteien haben einen Anspruch auf Ersatz von 1/3 der von ihnen entrichteten Barauslagen, woraus ein Kostenersatzanspruch der klagenden Partei gegenüber der erst- und drittbeklagten Partei im Verfahren erster Instanz in der Höhe von S 20.958,52 resultiert.

Gegenüber dem Zweitbeklagten ist die klagende Partei zur Gänze unterlegen und hat daher dessen angemessene Verfahrenskosten zu ersetzen.

Im Berufungsverfahren sind die erst- und drittbeklagte Partei mit rund 25 % durchgedrungen, sie haben daher der klagenden Partei die Hälfte der mit S 16.784,46 (darin enthalten S 2.797,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen, d.s. S 8.392,23. Die erst- und drittbeklagte Partei haben jedoch Anspruch auf Ersatz von 25 % der Pauschalgebühr von S 10.600, woraus sich ein Saldo zugunsten der klagenden Partei in der Höhe von S 5.742,23 ergibt. Hinsichtlich der Berufungsverhandlung hat die klagende Partei einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte der mit S 17.547,70 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 2.924,57) bestimmten Kosten, sohin von S 8.773,70. Daraus resultiert ein Kostenersatzanspruch der klagenden Partei gegenüber der erst- und drittbeklagten Partei für das Verfahren zweiter Instanz in der Höhe von S 14.515,93. Gegenüber dem Zweitbeklagten ist die klagende Partei auch im Berufungsverfahren unterlegen und hat sohin seine Kosten zu ersetzen.

Im Revisionsverfahren ist die klagende Partei mit rund 75 % gegenüber dem Erstbeklagten erfolgreich gewesen. Sie hat daher einen Anspruch auf Ersatz von 50 % der auf den Erstbeklagten entfallenden Kosten von S 7.020,75 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 1.170,13), sohin von S 3.510,37.

Hinsichtlich der drittbeklagten Partei hat die klagende Partei Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung in der Höhe von S 14.490 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 2.415). Demgegenüber hat die drittbeklagte Partei Anspruch auf Ersatz der auf sie entfallenden Kosten ihrer Revisionsbeantwortung, d.s. S 10.531,13 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 1.755,19). Daraus errechnet sich ein Kostenersatzanspruch der klagenden Partei gegenüber der drittbeklagten Partei für das Revisionsverfahren in der Höhe von S 3.958,87, wobei hinsichtlich des Betrages von S 3.510,37 die erst- und drittbeklagte Partei solidarisch haften.

Gegenüber dem Zweitbeklagten ist die klagende Partei zur Gänze unterlegen und hat daher die Kosten seiner Revisionsbeantwortung zu ersetzen.