Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johannes Z***** des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB schuldig erkannt, weil er in Wien mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Brigitte W***** durch Täuschung über Tatsachen, teils unter Benützung falscher Urkunden, nämlich die Behauptung, die ihm von der Genannten übergebenen und überwiesenen Geldbeträge bei der Bank G***** Nfg. AG gewinnbringend für sie anzulegen, zur Überweisung bzw Übergabe folgender Geldbeträge verleitet, wodurch Brigitte W***** mit 1,267.529,12 S am Vermögen geschädigt wurde, und zwar
I.1. am 3.November 1992 zur Überweisung eines Bargeldbetrages von 142.529,12 S,
2. am 4.Jänner 1993 zur Ausfolgung von 120.000 S,
3. am 12.Februar 1993 zur Ausfolgung von 20.000 S,
4. am 21.Mai 1993 zur Ausfolgung von 700.000 S,
II. am 5.Jänner 1994 zur Ausfolgung von 40.000 DM (Gegenwert 285.000 S) unter gleichzeitiger Vorlage einer von ihm ausgestellten Buchungsbestätigung vom 5.Jänner 1994, auf welcher er die Unterschrift des Franz L***** und des Wolfgang R***** nachgemacht hatte.
Rechtliche Beurteilung
Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 4, 5, 5 a, 8, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch in keinem Punkt im Recht ist.
Unter dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund (Z 3) behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung des im Art 6 MRK verankerten Grundsatzes des "fair trial", weil das Schriftgutachten nicht von einer "neutralen Person", sondern einem Bediensteten der Bundespolizeidirektion Wien, Büro für Erkennungsdienst, erstellt worden sei und die Schriftproben nach seiner Vorführung in das Büro des Polizeibeamten geleistet worden seien.
In der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO sind die gesetzlichen Vorschriften, deren in der Hauptverhandlung unterlaufene Verletzung mit Nichtigkeit bedroht ist, erschöpfend aufgezählt (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 3 E 1 bis 3).
Art 6 MRK ist aber keine in dieser Gesetzesstelle angeführte Bestimmung, sondern unter den dort weiter genannten Voraussetzungen Gegenstand des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO.
Die Vorführung des Angeklagten zum Sachverständigen wegen Nichterscheinens zur Abgabe von Schriftproben erfolgte im Zwischenverfahren, und zwar entgegen der Verfahrensrüge nicht durch den Sachverständigen als Polizeiorgan, sondern wegen der fortgesetzten Weigerung des Angeklagten zu einer Befundaufnahme zu erscheinen, über gerichtliche Anordnung (S 3 m verso, 3 n und ON 32 sowie 33); sie kann daher schon mangels Verletzung einer gesetzlichen Bestimmung in der Hauptverhandlung nicht unter dem angeführten Nichtigkeitsgrund geltend gemacht werden.
Die Behauptung, die Unschuldsvermutung verbiete eine Vorführung zu einer Schriftprobe, weshalb vorliegend das Gebot eines fair trial iSd Art 6 MRK verletzt sei, verkennt, daß die Unschuldsvermutung nicht in Ansehung prozessualer Zwangsmittel zur Anwendung gelangt, wie sich aus Art 5 Abs 1 lit b und c MRK ergibt.
Bei seinem weiteren, der Sache nach die Bestimmung des § 120 StPO betreffenden Beschwerdeeinwand übersieht der Rechtsmittelwerber, daß nur der erste Satz des § 120 StPO, wonach als Sachverständiger nicht beizuziehen ist, wer als Zeuge nicht vernommen oder nicht beeidet werden darf oder wer zum Beschuldigten oder zum Verletzten in einem der im § 152 Abs 1 Z 1 StPO bezeichneten Verhältnis steht, von der Nichtigkeitssanktion umfaßt ist.
Eine Befangenheit des Sachverständigen kann nur - wie dies in der Beschwerde ohnedies geschehen ist - allenfalls unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht werden.
Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich zunächst gegen die Abweisung des vom Verteidiger gestellten Antrages auf "Einholung eines graphologischen Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen, einer aus der Sachverständigenliste, zur Erstellung dieses Gutachtens, wie es bereits in der Hauptverhandlung vom 8.2.1996 beantragt wurde" (465), wobei das dort angeführte Beweisthema, "daß die gegenständlichen Belege nicht vom Angeklagten gefälscht wurden", nicht wiederholt, sondern nur behauptet wurde, das im Zwischenverfahren eingeholte, in der Hauptverhandlung von BI Christian F***** vorgetragene Gutachten sei von einer Polizeidienststelle und nicht von einem gerichtlich beeideten Sachverständigen erstattet worden, "also einer neutralen Person, die unabhängig von Gericht und Polizei, von untersuchenden Dienststellen hier tätig zu werden hat" (464).
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß Einwände gegen die Bestellung eines Sachverständigen im Sinne des § 120 StPO grundsätzlich schon vor Erstattung des Gutachtens erhoben werden müssen (SSt 32/44, 37/6), was dem Angeklagten bereits im Zwischenverfahren möglich gewesen wäre. Darüber hinaus wurde das von der Vorsitzenden in Auftrag gegebene Schriftgutachten ohnedies von einem in die Sachverständigenliste eingetragenen, ständig beeideten Sachverständigen (465) erstellt und dieses in der Hauptverhandlung auch vorgetragen und erörtert (463 f). Die Tatsache, daß der Gutachter bei der Polizei beschäftigt ist und die Befundaufnahme in den Räumen einer Polizeidienststelle erfolgte, stellt für sich allein keinen Grund dar, die Objektivität des Gutachters in Zweifel zu ziehen, zumal BI F***** ständig beeidet und daher schon aus diesem Grund dazu verpflichtet ist, Befund und Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen und den Regeln der Wissenschaft abzugeben. Andere Einwände gegen das Gutachten, die eine Befangenheit des Sachverständigen begründen könnte oder solche im Sinne der §§ 118 Abs 2, 125, 126 StPO hat der Verteidiger bei Antragstellung aber nicht geltend gemacht.
Der Antrag auf Einholung eines (weiteren) graphologischen Gutachtens verfiel daher zu Recht der Ablehnung durch das Schöffengericht.
Soweit der Angeklagte erst in seiner Beschwerdeschrift Argumente, die seiner Meinung nach gegen die Richtigkeit des Gutachtens sprechen, vorbringt, sind diese verspätet, weil bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrages und den bei seiner Stellung vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 41).
In der Abweisung des Antrages auf "Beischaffung aller Originalbelege, die die Frau Zeugin (gemeint Brigitte W*****) laut Aufforderung des Herrn StA und laut Auftrag der Vorsitzenden in der letzten HV mitzubringen bzw vorzulegen hatte" (460), liegt kein Verfahrensmangel, weil der Verteidiger für diesen Antrag kein Beweisthema angegeben hat und ein solches sich auch nicht aus dem Zusammenhang ergibt, zumal alle Unterlagen in Kopie im Akt waren. Es liegt daher kein auf seine Berechtigung überprüfbarer Beweisantrag vor (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 19, 19 a, 19 c). Auf die in der Beschwerde nunmehr vorgebrachten Argumente ist - wie bereits oben ausgeführt - als verspätet nicht mehr einzugehen.
Durch die Ablehnung der begehrten Beweisaufnahmen wurden daher Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.
In seiner Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer einen Widerspruch, der darin liege, daß die Übergabe von 40.000 DM (Gegenwert 285.000 S) nach den Feststellungen (erst) am 5.Jänner 1994 erfolgt sei, während sich aus einem Schreiben vom 2.Jänner 1994 (31) ergebe, daß der angeführte Betrag bereits an diesem Tag in der Schweiz veranlagt worden sei.
Dabei übergeht der Angeklagte jedoch die weitere Urteilsfeststellung, wonach er der Zeugin W***** am 5.Jänner 1994 eine von ihm verfälschte Bestätigung über die Abwicklung eines Kostgeschäftes (19) übergeben und ihr vorgespiegelt hat, er hätte den (vorangekündigten) Betrag bereits am 2.Jänner 1994 angelegt und "aus seiner Tasche vorgestreckt" (US 9, 10). Diese Feststellungen hat das Schöffengericht auf die ihr glaubwürdig erscheinende Aussage der Zeugin W***** gestützt und ausführlich sowie schlüssig begründet, warum es dieser Aussage gefolgt ist und damit die leugnende Verantwortung des Angeklagten als widerlegt erachtete (US 12 bis 14). Wenn nun der Beschwerdeführer versucht, durch Herausgreifen einzelner Teile der Aussage dieser Zeugin und Gegenüberstellung mit eigenen Angaben unter Übergehung der Konstatierung der Vorspiegelung einer getätigten Veranlagung (auch im Schreiben vom 2.Jänner 1994) die Zeugenaussage als widersprüchlich hinzustellen, unternimmt er nur den im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen. Damit wird aber der Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht. Das Vergreifen in der Jahreszahl (1995 statt 1994) in einem Schriftsatz des Vertreters der Zeugin (68) ist ein evidenter Schreibfehler, die auf diesem Schriftsatz basierenden (147) Angaben der Zeugin (149) sind ein ebenso evidentes Versehen.
Entgegen der Rüge, die Urteilsfeststellung, Brigitte W***** sei "ursprünglich" ein Schaden in der Höhe von 1,267.529,17 S (richtig 1,267.529,12 S) entstanden, sei undeutlich, ergibt sich aus dem Begründungszusammenhang eindeutig, daß damit der Schaden ohne weitere Zinsen und Kosten gemeint ist, keinesfalls aber eine Rückzahlung durch den Angeklagten. Außerdem wird in der Beschwerde nicht (deutlich und bestimmt) dargetan, inwiefern die Qualifikationsgrenze des § 147 Abs 3 StGB tangiert wäre.
Mängel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO müssen entscheidungswesentliche, also für die Schuldfrage oder den anzuwendenden Strafsatz maßgebliche Umstände betreffen. Dies trifft für den genauen Zeitpunkt der Übergabe von 700.000 S nicht zu, wobei sich das Schöffengericht zum Tag der Übergabe nicht nur auf die Aussage der Zeugin W*****, sondern auch auf einen Bankbeleg (Beilage E - S 25) stützen konnte.
In der Verfahrensrüge (Z 5 a) macht der Beschwerdeführer im wesentlichen eine Verletzung der Pflicht des Gerichtes zur amtswegigen Wahrheitsforschung geltend, weil es nicht überprüft habe, ob die Zeugin W***** überhaupt in Besitz von so viel Geld, wie behauptet, war, ob das Schreiben S 31 tatsächlich (wie vom Angeklagten angegeben) auf dessen Schreibmaschine geschrieben worden war und ob nicht doch Manipulationen in der Bank G***** Nfg AG für den Verlust des Geldes verantwortlich seien.
Abgesehen davon, daß es der Verteidigung unbenommen gewesen wäre, in der Hauptverhandlung entsprechende Beweisanträge zu stellen, liegen schwerwiegende Mängel in der Sachverhaltsermittlung nicht vor. Hat doch das Schöffengericht - wie bereits zur Mängelrüge dargetan - seine Feststellungen mit lebensnaher und schlüssiger Begründung im wesentlichen auf die ihm glaubwürdig erscheinende Aussage der Zeugin W***** sowie die vorliegenden Urkunden gestützt. Eine Nichtigkeit im Sinne der Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO bei unvollständiger Ausschöpfung möglicher Beweisquellen liegt aber nur dann vor, wenn bereits aus der Aktenlage erkennbar ist, daß zufolge Unterbleibens einer amtswegigen Wahrheitsforschung die Sachverhaltsaufklärung bezüglich der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen mangelhaft blieb (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 a E 11).
Weder für die Tatsache, daß die Zeugin nicht über soviel Geld wie angegeben verfügte, noch für eine Unterschiebung von Urkunden oder Manipulationen im Bereich der Bank fanden sich (mit Ausnahme der als unglaubwürdig beurteilten Verantwortung des Angeklagten) konkrete Hinweise im Akt oder im Beweisverfahren. Das Schöffengericht war daher nicht gehalten, weitere, rein spekulative (Erkundungs-)Beweise aufzunehmen.
Soweit der Beschwerdeführer neuerlich versucht, die Aussage der Zeugin W***** unter Hinweis auf einzelne Teile ihrer Aussage als unglaubwürdig hinzustellen, bekämpft er wiederum nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 a E 3, 4).
Die Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 281 Abs 1 StPO übersehen die Bestimmung des § 29 StGB, aus der nach ständiger Judikatur abgeleitet wird, daß alle in einem Verfahren dem selben Täter angelasteten Diebstähle oder Betrügereien, mögen sie weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen und jeder (jede) für sich rechtlich verschiedener Art sein, zu einer Einheit zusammenzufassen sind. Unterschiede hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation einzelner Fakten sind daher nicht zu treffen (Leukauf/Steininger Komm3 § 29 RN 6; jüngst auch JBl 1996, 735).
Aus der Unterteilung des Schuldspruches (I und II) ergibt sich aber eindeutig, daß dem Angeklagten nur zu II die Qualifikation des Urkundenbetruges nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB angelastet wurde. Die rechtliche Zusammenfassung als Schuldspruch nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB ist Ausfluß der Bestimmung des § 29 StGB.
Nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt sind sowohl Rechts- (Z 9 lit a) als auch Subsumtionsrüge (Z 10). Beide materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe erfordern nämlich zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung ein Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt. Dies gilt auch für angebliche Feststellungsmängel, wenn die Beschwerde zugleich festgestellte Tatsachen bestreitet oder verschweigt (Mayerhofer aaO § 281 Z 9 a E 5).
Die Rechtsrüge übergeht die Urteilsfeststellung, daß der Angeklagte sich das betrügerisch herausgelockte Geld zugeeignet und für eigene Zwecke verwendet hat (US 7), die Subsumtionsrüge hinwieder jene, daß anläßlich der Geldübergabe am 5.Jänner 1994 eine gefälschte "Bestätigung über die Abwicklung eines Kostgeschäftes" vom 5.Jänner 1994 (19) und nicht jene vom 2.Jänner 1994 über die (vorgebliche) Veranlagung dieses Betrages übergeben wurde sowie die festgestellte Behauptung des Angeklagten, er hätte den Geldbetrag für die bereits vorher durchgeführte Veranlagung aus eigener Tasche vorgestreckt (US 3 und 10).
Zum Schuldspruch I 4 verkennt die Beschwerde neuerlich den Urteilsinhalt, wonach dem Angeklagten hiezu die Qualifikation des § 147 Abs 1 Z 1 StGB ohnehin nicht angelastet wurde und eine Verfälschung des am 21.Mai 1993 übergebenen Beleges auch nicht festgestellt wurde (US 9).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285 a Z 2 StPO). Der Umstand, daß ziffernmäßig Gründe des § 281 Abs 1 Z 9 lit a und Z 10 StPO geltend gemacht wurden, hindert - entgegen der in der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO vorgebrachten Meinung - keineswegs eine Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung; nur prozeßordnungsgemäß ausgeführte materiellrechtliche Rügen führen zur Anordnung eines Gerichtstages (Mayerhofer aaO § 285 a E 61).
Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, daß die Kompetenz zur Entscheidung über die Berufung (gegen den Strafausspruch und den Privatbeteiligtenzuspruch) dem Oberlandesgericht Wien zukommt (§ 285 i StPO). Dieses wird vor seiner Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche allerdings zu beachten haben, daß eine Ausfertigung der Rechtsmittelschrift dem Gegner iSd § 284 Abs 1 StPO noch nicht zur allfälligen Gegenausführung zugestellt wurde und daß es daher dem Erstgericht einen entsprechenden Ergänzungsauftrag zu erteilen haben wird.