Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und unter Anwendung des § 43 a Abs 3 StGB ein Strafteil von zehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Sven P***** wurde des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 16.August 1996 in Wien Barbara H***** dadurch, daß er ihr Schläge versetzte, sie zu Boden warf, ihr seinen erigierten Penis in den Mund steckte und ihre Jeanshose öffnete, mit Gewalt zur Vornahme einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nötigte.
Rechtliche Beurteilung
Der auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.
Dem Beschwerdevorbringen zuwider hat das Erstgericht die Vorgangsweise des Angeklagten zutreffend als tatbestandsmäßige Gewaltanwendung beurteilt.
Den Feststellungen zufolge faßte der Angeklagte den Entschluß, Barbara H*****, die er bereits zu küssen versucht und nach Widerstandsleistung geschlagen hatte, auch gegen ihren Willen zur Durchführung eines Mundverkehrs zu veranlassen. Er hielt es zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, daß durch seine Handlungen der schon zu Tage getretene Widerwille des Opfers gebrochen und ein erwarteter weiterer Widerstand überwunden wird. Sein Vorhaben vollendete er schließlich, indem er die Frau einige Meter weit zu einem Gebüsch zerrte und zu Boden warf, sich über sie kniete, sie festhielt und ihr seinen erigierten Penis in den Mund steckte. Dabei leistete das durch dieses Vorgehen eingeschüchterte Opfer aus Angst vor weiteren Tätlichkeiten keine Gegenwehr (US 4 f, 8).
Dem Nötigungsmittel der Gewalt entspricht nach gesicherter Judikatur jeder Einsatz nicht ganz unerheblicher physischer Kraft zur Überwindung eines wirklichen oder vermuteten Widerstandes (Leukauf/Steininger, Komm3 § 105 RN 4, § 201 RN 18). Somit stellte auch die konstatierte körperliche Attacke des Angeklagten, der die Frau zur Ausführung seines Vorhabens wegzerrte, zu Boden warf und festhielt, eine Anwendung von Gewalt (zur Abnötigung eines Mundverkehrs) dar.
Die vom Beschwerdeführer überdies aufgeworfene, aber nicht aus dem geltenden Gesetz abgeleitete Frage, ob dem Vergewaltigungsopfer ein Widerstand zugemutet werden konnte, ist seit der Neufassung des § 201 StGB durch die Strafgesetznovelle 1989, BGBl Nr 242, nicht mehr aktuell. Das Tatbestandsmerkmal der Widerstandsunfähigkeit, welches erfüllt war, wenn dem Opfer weiterer Widerstand gegen seinen Mißbrauch zum Beischlaf unmöglich, aussichtslos oder unzumutbar gewesen wäre, ist mit der Novellierung entfallen. Nach der erklärten Absicht des Gesetzgebers sollte damit dem (allenfalls durch Widerstandsunfähigkeit gekennzeichneten) Verhalten des Opfers jede Bedeutung für die Tatbestandserfüllung genommen werden (JAB 927 BlgNR 17. GP).
Die Zumutbarkeit weiteren Widerstandes gegen die Vornahme oder Duldung des Beischlafes oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung bedarf daher keiner Prüfung. Zur Strafbarkeit genügt es, daß der Täter den entgegenstehenden Willen des Opfers durch eines der im Gesetz bezeichneten Nötigungsmittel überwindet.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 201 Abs 2 StGB zu einer unmittelbar zu vollziehenden Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten. Dabei wertete es als mildernd die enthemmende Alkoholisierung, als erschwerend eine einschlägige Vorverurteilung und "die rücksichtslose Tatausführung durch tätliches Vorgehen auch gegen andere Personen, um zur Triebbefriedigung zu gelangen".
Der dagegen gerichteten Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und eine zumindest teilweise bedingte Strafnachsicht anstrebt, kommt teilweise Berechtigung zu.
Wohl ist der Berufung darin beizupflichten, daß der Angeklagte - außer der Gewalt gegen Barbara H***** - (nur) deren Schwester Cornelia mehrmals schlug und zu Boden stieß (siehe US 4), darüber hinaus aber gegen keine weitere Person tätlich wurde. Doch dies ändert nichts an dem allgemeinen Erschwerungsumstand einer rücksichtslosen Tatausführung, der sohin - der Beschwerde zuwider ungeachtet fehlender sichtbarer Verletzungen - vom Erstgericht mit Recht erwähnt wurde. Letzteres trifft auch für den Erschwerungsgrund der (einschlägigen) Vorverurteilung (wegen § 83 Abs 1 StGB) zu. Von einem teilweise reumütigen Geständnis kann nach der Aktenlage keine Rede sein. Dies gilt in gleicher Weise für den Milderungsgrund einer Tatbegehung unter den im § 34 Z 14 StGB erwähnten Umständen.
Daß der Angeklagte sich - nach Deliktsvollendung durch Oralverkehr - noch nach einem Kondom umsah, um unter dessen Verwendung auch noch einen Vaginalverkehr durchzuführen, vermag sein Verhalten nicht in ein günstigeres Licht zu stellen, ebensowenig der von der Berufung relevierte weitere Umstand, daß das Opfer - immerhin in Begleitung seiner Schwester - "trotz zweier bereits erlittener Vergewaltigungen in den Abendstunden in das Auto" des ihr erst an diesem Tag bekanntgewordenen Täters stieg.
Der Beschwerde zuwider wurde der festgestellten Tat auch im Rahmen der allgemeinen Schuldkriterien des § 32 StGB entsprechend Rechnung getragen und ein sowohl unter diesem Gesichtspunkt der Tatschuld als unter dem Blickwinkel auf die Täterpersönlichkeit entsprechendes Strafmaß verhängt.
Die Vorstrafe verbietet schon aus spezialpräventiver Sicht eine gänzliche bedingte Strafnachsicht. Angesichts des Umstandes, daß der nun dreiundzwanzigjährige Angeklagte das Haftübel erstmals verspürt und dieses augenscheinlich bei ihm auch einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen hat, erscheint die teilweise (für eine Probezeit von 3 Jahren) bedingte Nachsicht gemäß § 43 a Abs 3 StGB unter Vollzug eines Drittels der Gesamtstrafe - womit auch generalpräventiven Rücksichten Genüge getan wird - ausreichend, den Angeklagten zu einem künftig straffreien Lebenswandel zu veranlassen.
Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.