OGH 1Ob51/97z

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 28.650,61 (darin S 4.775,10 Umsatzsteuer) und der Nebenintervenientin die mit S 23.875,51 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei betreibt in W***** einen Schlachthof, in dem vor allem Schweine geschlachtet werden. Der beklagten Partei ist im Verordnungsweg die Fleischbeschau nach dem Fleischuntersuchungsgesetz (FlUG), BGBl 1982/522 (derzeitige Fassung BGBl 1994/118) übertragen. Sie ließ die Fleischuntersuchung durch eigene, im Sinne des FlUG geschulte Organe, durchführen. Zumindest seit dem Jahre 1991 war die klagende Partei der Ansicht, die im Rahmen der Fleischuntersuchung vorgenommene Beurteilung der Innereien der von ihr geschlachteten Schweine sei zum Teil unrichtig, weil ein zu hoher Prozentsatz als "untauglich" qualifiziert worden sei. Durch den Entgang entsprechender Verkaufserlöse sei die klagende Partei geschädigt. Diesen Standpunkt teilte die beklagte Partei nicht. Über telefonisches Verlangen des Geschäftsführers der klagenden Partei vom 29.3.1994 erfolgte durch das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung eine Überprüfung des Ergebnisses der Fleischbeschau von diesem Tag; die Untersuchung ergab, daß etwa 60 % der von den Organen der beklagten Partei als untauglich befundenen Schweinelebern pathologisch gesund waren, der Grund der Konfiszierung dieser Innereien war jedoch nicht objektivierbar. Die Überprüfung ergab weiters, daß ganze Geschlinge (Zunge, Lunge, Leber, Zwerchfell), die für untauglich befunden worden waren, keine pathologischen Veränderungen aufwiesen. Neben einer Fehlbeurteilung durch die Fleischuntersuchungsorgane der beklagten Partei bestand die theoretische Möglichkeit, daß Geschlinge oder Teile davon zu Boden gefallen waren, wonach sie infolge Kontaminierung nicht mehr als für den menschlichen Genuß tauglich freigegeben werden dürften. Weiters bestand die Möglichkeit, daß gesunde Organe infolge Kontaminierung mit Darminhalten beim Ausnehmen eines Schweins konfisziert werden mußten. Der hohe Anteil der für untauglich erklärten, aber pathologisch nicht veränderten Schweinelebern sei aber gewöhnlich mit dem Herabfallen von Geschlingen oder der Kontaminierung mit Darminhalten nicht erklärbar. Mit Ausnahme des Prüfungsersuchens vom 29.3.1994 beantragte die klagende Partei nie die Überprüfung der Ergebnisse der von den Organen der beklagten Partei vorgenommenen Fleischuntersuchungen.

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei Schadenersatz im Betrag von insgesamt S 14,476.043,93. Die Organe der beklagten Partei hätten im Zuge der Fleischuntersuchung zur Verwertung taugliche Fleischteile grob fahrlässig falsch qualifiziert; allein aus dem nicht mehr möglichen Verkauf der für untauglich erklärten Schweineinnereien sei ihr in der Zeit von Juli 1991 bis Juli 1994 der genannte Schadensbetrag erwachsen. Die klagende Partei habe sich mehrmals an die von der beklagten Partei beschäftigten Tierärzte, den Amtstierarzt und auch "entscheidungsbefugte Mitarbeiter" der beklagten Partei gewandt, die Beschwerden seien aber mit dem Hinweis darauf, daß die Fleischuntersuchungsorgane besonders geschult seien, abgetan worden. Es sei vielmehr nach diesen Beschwerden der Prozentsatz an für untauglich erklärten Schweineinnereien noch gestiegen.

Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin wendeten ein, im Zuge der von den Organen der beklagten Partei vorgenommenen Fleischuntersuchung seien keine Fehler unterlaufen. Jedenfalls hätte die klagende Partei - für den Fall, daß ein Verschulden der Organe der beklagten Partei vorläge - gemäß § 28 FlUG die konkrete Überprüfung der Beschauergebnisse fordern müssen und nicht die allfällige Schädigung drei Jahre hindurch ohne Gegenmaßnahmen hinnehmen dürfen. Die mangelnde Erhebung der im § 28 FlUG vorgesehenen Rechtsmittel bzw Rechtsbehelfe schließe einen Ersatzanspruch gemäß § 2 Abs 2 AHG aus.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Schadenersatzbegehren, soweit es den entgangenen Verkaufserlös für Schweineleber im Betrag von S 3,194.678,42 für das Jahr 1993 betrifft, ab. Die klagende Partei wäre verpflichtet gewesen, eine Überprüfung der Fleischuntersuchungen gemäß § 28 Abs 3 bis 5 FlUG zu beantragen; ein solcher Antrag wäre an den Landeshauptmann für Oberösterreich zu richten gewesen. Ein solcher Überprüfungsantrag stelle ein Rechtsmittel im Sinne des § 2 Abs 2 AHG dar. Die klagende Partei habe lediglich einmal im Jahre 1994 eine Überprüfung beantragt, sie habe weder behauptet noch bewiesen, daß mehrfache Überprüfungsanträge ab 1991 nicht geeignet gewesen wären, eine Beseitigung der von ihr behaupteten Fehlbeurteilungen herbeizuführen. Zumindest ab 1992 wäre es möglich gewesen, durch die Erhebung des im § 28 Abs 3 FlUG genannten Rechtsbehelfs den Schaden abzuwenden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es sei zwar nicht richtig, daß die klagende Partei einen Antrag auf Überprüfung der Fleischuntersuchung an den Landeshauptmann hätte richten müssen. Es ergebe sich vielmehr aus § 28 Abs 3 FlUG, daß ein solcher Antrag gemäß § 28 Abs 5 FlUG binnen 24 Stunden nach Bekanntgabe des Untersuchungsergebnisses an die klagende Partei an den Bürgermeister der beklagten Partei zu richten gewesen wäre. Ein derartiges Überprüfungsverlangen sei nie gestellt worden, lediglich im Jahre 1994 sei die klagende Partei an die Oberösterreichische Landesregierung mit einem Überprüfungsantrag herangetreten. Die von der klagenden Partei an die beklagte Partei gerichteten Beschwerdeschreiben hätten nur zum Ausdruck gebracht, die Fleischuntersuchungen mögen in Zukunft "laufend" überwacht werden, ein konkreter Antrag auf Überprüfung bestimmter Untersuchungsergebnisse sei diesen Beschwerdeschreiben nicht zu entnehmen. Wenn das Gesetz eine konkrete Überprüfungsmöglichkeit durch ein übergeordnetes Organ vorsehe, dann stelle dies einen Rechtsbehelf im Sinne des § 2 Abs 2 AHG dar, von dem die klagende Partei hätte Gebrauch machen müssen. Die klagende Partei habe gar nicht behauptet, sie habe sich unverschuldet nicht gegen die von ihr als unrichtig angesehenen Beurteilungen gewendet. Das mangelnde Ergreifen eines vom Gesetz vorgesehenen Rechtsbehelfs sei in der Regel als schuldhaft anzusehen. Der im § 28 Abs 3 FlUG normierte Rechtsbehelf sei abstrakt geeignet gewesen, den von der klagenden Partei geltend gemachten Schaden zu verhindern.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Fleischuntersuchung ist das Fleischuntersuchungsgesetz (FlUG-BGBl 1982/522), das in den hier bedeutsamen Teilen der §§ 4 und 28 durch die Novellen (BGBl 1989/252, BGBl 1993/257 und BGBl 1994/118) keine Änderung erfahren hat, abgesehen davon, daß die Novelle 1993 erst ab 1.7.1993 und die Novelle 1994 auf den hier zur Beurteilung anstehenden Zeitraum (1993) überhaupt nicht anzuwenden ist.

Eine der Aufgaben der Fleischuntersuchungsorgane ist die Durchführung der Fleischuntersuchung nach der Schlachtung. Die Aufgaben der Fleischuntersuchungsorgane dienen vor allem der Abwendung der bei der Verwertung der Tierkörperteile mittelbar der menschlichen Gesundheit drohenden Gefahren; die Materie fällt sowohl in Gesetzgebung wie auch in Vollziehung in den Zuständigkeitsbereich des Bundes, wobei die Vollziehung durch den Landeshauptmann und die ihm unterstellten Landesbehörden in mittelbarer Bundesverwaltung erfolgt. Die Bestellung der Fleischuntersuchungsorgane erfolgt durch Bescheid des Landeshauptmanns. Da die Fleischuntersuchung eine hoheitliche Aufgabe darstellt, sind die Fleischuntersuchungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung mit Aufgaben des Bundes betraut. Der Landeshauptmann hat sich zur Erfüllung der Aufgaben der Schlachttier- und Fleischuntersuchung besonders geschulter Organe, der Fleischuntersuchungsorgane, zu bedienen. Diese sind im Bereich der fachlichen Fleischbeurteilung weisungsfrei. Fügen die genannten Organe im Rahmen ihrer Beleihung durch ein rechtswidriges Verhalten jemandem schuldhaft Schaden zu, dann haftet dem Geschädigten der Rechtsträger für den zugefügten Vermögensschaden gemäß den Bestimmungen des AHG (Muhr, Fleischuntersuchungsorgane, in ÖJZ 1991, 771 bis 774).

Gemäß § 4 Abs 1 FlUG obliegt die Schlachttier- und Fleischuntersuchung sowie die Überwachung der Vorschriften des FlUG dem Landeshauptmann; die Gemeinden sind nach Maßgabe des genannten Gesetzes zur Mitwirkung verpflichtet. Gemäß § 4 Abs 3 FlUG hat der Landeshauptmann die Schlachttier- und Fleischuntersuchung solchen Gemeinden zu übertragen, die über mindestens einen in einem Dienstverhältnis zur Gemeinde stehenden Fleischuntersuchungstierarzt verfügen. Dieser Verpflichtung ist der Landeshauptmann durch Übertragung der Fleischuntersuchung an die beklagte Partei nachgekommen. Die von dieser bestellten Fleischuntersuchungsorgane sind deren Organwalter und mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung betraut. Ihre Feststellungen über das Untersuchungsergebnis und die Beurteilung des Fleisches nach der Schlachtung sind keine Bescheide, sondern Gutachten mit unmittelbaren Rechtsfolgen (Prändl/Psota/ Walla/Stuller/Brustbauer, Fleischuntersuchungsrecht, 39, 43; Muhr aaO 775 f). Die von der Gemeinde bestellten Fleischuntersuchungsorgane treffen ihre Entscheidungen nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Bürgermeisters. Rechtsmittel gegen ihre Entscheidungen sind daher als Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Bürgermeisters zu behandeln (Prändl ua aaO 41; Muhr aaO 776). Gemäß § 28 Abs 1 FlUG ist das Ergebnis der Untersuchung und Beurteilung des Fleisches nach der Schlachtung vom Fleischuntersuchungsorgan je nach dem Ergebnis der Untersuchung auf bestimmte Art auszudrücken und dem über das Fleisch Verfügungsberechtigten bekanntzugeben. Gemäß § 28 Abs 3 FlUG hat der Bürgermeister auf Verlangen des Verfügungsberechtigten die Beurteilung des Fleischuntersuchers durch den zuständigen Fleischuntersuchungstierarzt überprüfen zu lassen. Wird die Überprüfung der Beurteilung eines Fleischuntersuchungstierarztes verlangt, so hat der Bürgermeister umgehend der Bezirksverwaltungsbehörde zu berichten. Gemäß § 28 Abs 4 FlUG hat die Erhebung bzw Revision des Befundes durch einen Amtstierarzt zu erfolgen, wenn die Überprüfung durch die Bezirksverwaltungsbehörde in Anspruch genommen wird. Das Verlangen um Überprüfung muß aufgrund der Bestimmung des § 28 Abs 5 FlUG binnen 24 Stunden nach erhaltener Verständigung über die Verfügung beim Bürgermeister gestellt werden. Die Überprüfung ist so rasch wie möglich durchzuführen und das Ergebnis unverzüglich dem Bürgermeister mitzuteilen. Aus diesen gesetzlichen Regelungen ergibt sich eindeutig, daß die Beurteilung des Fleisches durch das Fleischuntersuchungsorgan nicht von vornherein endgültig ist. Aufgrund eines binnen 24 Stunden gestellten Verlangens des Verfügungsberechtigten muß nämlich eine Überprüfung und Neubeurteilung des Fleisches durch die Behörde erfolgen. Wenngleich die Kennzeichnung des Fleisches durch Stempelabdruck (beispielsweise als "untauglich") nicht als Bescheid, sondern nur als Bekanntgabe eines Gutachtens zu werten und der Stempelabdruck ein öffentliches Beglaubigungszeichen - somit eine Urkunde - ist, entfaltet der Kennzeichnungsakt durch verschiedene, im FlUG festgelegte Rechtsfolgen Tatbestandswirkung (Muhr aaO 775; Prändl ua aaO 103). Wird dem über das Fleisch Verfügungsberechtigten - hier:

der klagenden Partei - durch § 28 Abs 3 bis 5 FlUG die Möglichkeit eröffnet, eine vom Fleischuntersuchungsorgan vorgenommene Beurteilung überprüfen zu lassen, dann kann kein Zweifel daran bestehen, daß es sich bei der so eröffneten Antragsmöglichkeit um ein Rechtsmittel im Sinne des § 2 Abs 2 AHG handelt. Die Rechtsprechung hat sich stets zu einem weiten Verständnis des Rechtsmittelbegriffs bekannt. Nach dem Regelungszweck des § 2 Abs 2 AHG ist es Sache des von einem schuldhaft rechtswidrigen Organverhalten Betroffenen, den daraus drohenden Schaden im Rahmen der ihm offenstehenden Möglichkeiten erst gar nicht entstehen zu lassen. Es sind alle von der Rechtsordnung an die Hand gegebenen Rechtsbehelfe, die geeignet sind, die schadensstiftenden Folgen eines schuldhaft rechtswidrigen Organverhaltens abzuwehren oder zu verringern, zu nutzen (1 Ob 55/95; RdW 1995, 99; SZ 64/23; Schragel, AHG2 Rz 179, 181). Den beklagten Rechtsträger trifft grundsätzlich keine Behauptungs- und Beweislast für die Möglichkeit der Schadensabwendung, vielmehr muß die klagende Partei bei "unverbesserlichen Akten" die Anspruchsvoraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch behaupten und beweisen (Schragel aaO Rz 190). Der Behauptungs- und Beweispflicht dahin, daß die Bekanntgabe des jeweiligen Fleischuntersuchungsergebnisses unverbesserbar gewesen wäre, ist die klagende Partei nicht nachgekommen. Insbesondere daraus, daß bei der im Jahre 1994 über Anregung der klagenden Partei durchgeführten Überprüfung der Fleischuntersuchung eine Korrektur durchaus möglich war und eine Kontaminierung mit tatsächlich untauglichem Fleisch durch entsprechende Maßnahmen (Absonderung der für untauglich erklärten Fleischstücke) auch technisch vermeidbar war und ein Schaden damit hintangehalten werden konnte, ergibt sich, daß die Korrektur der Beurteilung und damit die Abwendung eines Schadens durch rechtzeitig und formgerecht beantragte Überprüfungen möglich gewesen wäre. Die allgemein gehaltenen Beschwerdeschreiben der klagenden Partei waren - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon deshalb nicht als Antrag auf Überprüfung der Beurteilung der jeweiligen Fleischuntersuchung aufzufassen, weil sich ein solcher Antrag konkret auf eine bestimmte Untersuchung zu beziehen und deren Überprüfung zu verlangen hat. Da die klagende Partei die Erhebung der ihr möglichen Rechtsbehelfe schuldhaft unterlassen hat (vgl dazu Schragel aaO Rz 193), besteht der Ersatzanspruch gemäß § 2 Abs 2 AHG schon von vornherein nicht.

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Eine "Berichtigung" des Urteilsspruchs im Sinne der von der Nebenintervenientin angeregten Konkretisierung dahin, daß sich das Klagebegehren auf "Fleischuntersuchungen im Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.1993" beziehe, ist nicht erforderlich, weil diese Einschränkung in den Entscheidungsgründen der Vorinstanzen ohnehin ganz eindeutig zum Ausdruck kommt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der von der beklagten Partei begehrte Streitgenossenzuschlag ist nicht zuzuerkennen, weil der Beklagtenvertreter weder mehrere Personen vertrat noch mehreren Personen gegenüberstand (§ 15 RATG).