OGH 4Ob2200/96z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden abgeändert, so daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei wider die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten ab sofort für die Dauer dieses Rechtsstreites bis zu dessen rechtskräftiger Beendigung verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Namen "Schürzenjäger" als Bezeichnung für ein von der Beklagten vertriebenes Wurstprodukt, insbesondere für eine längliche Hartwurst in kantigem Format in verschiedenen Geschmacksrichtungen, zu verwenden.

Die Klägerin hat die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig und die Beklagte endgültig selbst zu tragen".

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig und die Beklagte endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Inhaber der am 23.3.1995 angemeldeten und seit 19.9.1995 geschützten Wortmarken Nr 159934 "Schürzenjäger" und Nr 159935 "Zillertaler Schürzenjäger". Beide Marken sind sind unter anderem für die Klasse 42 (Beherbergung und Verpflegung von Gästen), nicht jedoch für die Klasse 29 (Wurst- und Wurstwaren) eingetragen. Die Markenrechte stehen ausschließlich der Klägerin zu.

Die Musiker der seit 1994 bestehenden Gruppe "Zillertaler Schürzenjäger", auch "Schürzenjäger", haben der 1990 gegründeten Klägerin sämtliche mit dieser Tätigkeit verbundenen Urheberrechte, Leistungsschutzrechte und Rechte am Bild und Namen zur Verwertung übertragen und Werknutzungsbewilligungen und Nutzungsrechte eingeräumt. Zum Unternehmensgegenstand der Klägerin zählen unter anderem der Buch-, Kunst- und Musikalienverlag, der Einzelhandel mit Tonträgern aller Art, die Verwertung des Namens und der Bildnisse einzelner Musiker bzw einzelner Namensbestandteile, die Verwertung und Verwaltung von Urheberrechten, Leistungsschutzrechten, Markenschutzrechten, Titelschutzrechten und gewerblichen Schutzrechten, die Vermittlung der Musikgruppe und die Durchführung von Konzertveranstaltungen mit den "Schürzenjägern" sowie die Produktion von Tonträgern mit Darbietungen dieser Musikgruppe, sowie Merchandising-Verwertungen namens der Musikgruppe, insbesondere der Versand und Verkauf von Fan-Artikeln. Die Klägerin gibt unter dem Titel "Hey Man" einen Katalog heraus, in welchem unter anderem Waren wie T-Shirts, Zopfkappen, Hüte, Uhren, Fotos, Stikker, Schlüsselanhänger, Feuerzeuge, Regenschirme und ähnliches mit der Aufschrift "Schürzenjäger" oder "Zillertaler Schürzenjäger" angeboten werden.

Die Klägerin verkauft bei Livekonzertveranstaltungen, aber auch im Lebensmittelhandel und in Tankstellen bzw Tankstellenshops "Schürzenjäger"-Bier, das von der Firma Löwenbräu in München unter Lizenz der Klägerin hergestellt wird. Sie hat der Firma Alois K***** in Mayrhofen die Befugnis zur Verwendung ihrer Marke erteilt. Eine von dieser Firma erzeugte Wurst wird unter der Bezeichnung "Zillertaler Schürzenjäger Jausenstangl" bei den Open-Air-Konzerten in Finkenberg verkauft.

Neben Tourneen mit Konzerten in Deutschland, den Niederlanden, Belgien, Luxemburg, Schweiz, Österreich und anderen Ländern veranstaltet die Klägerin seit Jahren ein Open-Air-Konzert mit den "Zillertaler Schürzenjägern", auch "Schürzenjägern" in Finkenberg im Zillertal, welches 1995 von 50.000 Personen besucht wurde. 1993 reihte die Zeitschrift News diese Musikgruppe mit 52.000 Zuschauern auf Platz 2 einer Hitliste der Top 10-Konzerte. Zahlreiche Zeitungen des In- und Auslandes berichten über diese Musikgruppe.

Die Beklagte produziert und verkauft Fleisch- und Wurstprodukte unter der Bezeichnung "H***** Tyrol". Sie ist Inhaberin der am 11.10.1995 angemeldeten und seit 25.2.1996 unter anderem für Waren der Klasse 29 (Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild und Wurstwaren) geschützten Marke "Schürzenjäger". Sie beabsichtigt eine Rohwurst unter der Bezeichnung "Der echte Nordtiroler Schürzenjäger", unter besonderer Hervorhebung des Wortes "Schürzenjäger", in Verkehr zu bringen. Das Produkt ist bei großen Handelsketten wie Löwa, Billa, Familia und Spar bereits gelistet. Anläßlich eines Besuches bei der Klägerin stellte ein Vertreter der Beklagten dieses Wurstprodukt vor und wies auf die hohe Werbewirksamkeit des Namens "Schürzenjäger" und des voraussichtlicherweise zu erwartenden großen wirtschaftlichen Erfolges des Produktes anläßlich öffentlicher Auftritte der Musikgruppe hin.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, die Marke "Schürzenjäger" beim Vertrieb von Wurstprodukten, insbesonderer einer länglichen Hartwurst in kantigem Format zu verwenden. Die Verwendung der für die Klägerin geschützten Marke "Schürzenjäger" auf Wurstprodukten der Beklagten verletze nicht nur markenrechtliche Bestimmungen, sondern verstoße auch gegen das Verbot des Mißbrauchs von Unternehmenskennzeichen nach § 9 UWG. Die Verwechslungsgefahr ergebe sich aus der unveränderten Übernahme des Namens "Schürzenjäger", welche eine wirtschaftliche oder organisatorische Nahebeziehung der Beklagten zur Musikgruppe nahelege. Überdies beute die Beklagte den hohen Bekanntheitsgrad dieses Namens in sittenwidriger Weise aus, indem sie die durch die Benutzung des Namens hervorgerufene Irreführung bewußt nutze. Daß es der Beklagten geradezu darauf ankomme, einen Herkunftszusammenhang zu erwecken, ergebe sich auch aus dem Besuch eines Vertreters der Beklagten bei der Klägerin, der auf den zu erwartenden großen Erfolg von Verkäufen der Wurst anläßlich von Konzerten der Klägerin hinwies.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Markenrechtlicher Schutz scheide wegen durchgreifender Warenverschiedenheit aus. Schutz nach § 9 UWG bestehe wegen durchgreifender Branchen- und Warenverschiedenheit und infolge klarer Unterschiede der beiderseitigen typischen Arbeitsgebiete, sowie mangels eines markenrechtlichen Schutzes der Klägerin nicht. Die für die Ware der Beklagten vorgesehene Produktaufmachung rechtfertige nicht die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Überdies beziehe sich der hohe Bekanntheitsgrad der Bezeichnung "Schürzenjäger" auf die Musikgruppe, wogegen die Klägerin keine Verkehrsgeltung für Wurstwaren genieße. Zusätzliche, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände lägen nicht vor, so daß § 1 UWG ausscheide.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Eine Markenverletzung liege mangels Gleichartigkeit der vertretenen Waren nicht vor. Der Verkauf einer Wurst mit der Aufschrift "Schürzenjäger" ohne die für Fanartikel der Klägerin sonst übliche Ausgestaltung (pinkfarbener stilisierter Adler) erwecke bei Käufern nicht den Eindruck, die Musikgruppe gleichen Namens habe aufgrund besonderer vertraglicher Beziehungen bei der Herstellung der Wurst mitgewirkt oder zumindest ihre Lizenz zur Verfügung gestellt. Umstände, aus denen sich die in § 1 UWG geforderte Sittenwidrigkeit ergebe, seien weder behauptet noch bescheinigt worden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Angesichts der bestehenden Waren- und Branchenverschiedenheit könne Verwechslungsgefahr nur bei gesteigerter Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Schürzenjäger" bestehen, was jedoch nicht unterstellt werden könne; die Klägerin habe dies zu behaupten und zu bescheinigen. § 1 UWG könne nur dann angewendet werden, wenn die Zeichenverletzung zugleich eine sittenwidrige, zu Wettbewerbszwecken gesetzte Handlung ist. Dies wäre dann der Fall, wenn die Beklagte eine gleiche oder ähnliche Bezeichnung gewählt hätte, um Verwechslungen mit Erzeugnissen der Klägerin herbeizuführen. Das Nachahmen fremder Zeichen falle hingegen, soweit nicht besondere Umstände hinzutreten, nur unter § 9 UWG. Überdies sei ein Wettbewerbsverhältnis nicht gegeben.

Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Klägerin die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Erlassung der einstweiligen Verfügung.

In der freigestellten Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Beklagte, den Revisionsrekurs zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht zu Unrecht das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sowie einen Verstoß nach § 1 UWG verneint hat. Er ist auch berechtigt.

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf §§ 1 und 9 UWG; den zunächst geltend gemachten Namensschutz nach § 43 ABGB hat sie im Revisionsrekurs nicht mehr aufrecht erhalten.

Im vorliegenden Fall geht es um das Zusammentreffen einer besonderen Bezeichnung des Unternehmens und einer Marke der Klägerin mit einer Marke der Beklagten. Markenrechtlicher Schutz besteht nur dann, wenn gleiche oder ähnliche Zeichen zur Kennzeichnung gleicher oder gleichartiger Waren verwendet werden (§ 10 MSchG). Die Verwechslungsgefahr (hier zwischen einer Unternehmensbezeichnung und einer Marke) ist dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch der Bezeichnung die Annahme einer Herkunft der Waren aus demselben Unternehmen oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen, hervorgerufen werden können. Der Schutz nach § 9 UWG setzt zwar (völlige) Warengleichartigkeit nicht voraus, doch dürfen die von den Parteien vertriebenen Waren (oder Leistungen) nicht so weit voneinander entfernt sein, daß die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen ist. So wird bei durchgreifender Warenverschiedenheit die Verwechslungsgefahr im allgemeinen zu verneinen sein, weil in diesen Fällen ein Zusammentreffen der vertriebenen Waren auf dem selben Absatzgebiet nicht zu besorgen ist und keine Gefahr besteht, daß die beteiligten Verkehrskreise durch den Gebrauch der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen zu der Auffassung kommen könnten, die Waren stammten aus demselben Unternehmen oder aus solchen Unternehmen, die durch Zusammenhänge wirtschaftlicher oder organisatorischer Art besonders verflochten sind (ÖBl 1983, 80 - Bayer; ÖBl 1992, 147 - AVL; ÖBl 1992, 152 - INA).

Für die Beurteilung der Branchengleichheit oder Branchennähe kommt es in erster Linie auf das tatsächliche Tätigkeitsgebiet der die gleichen oder ähnlichen Zeichen führenden Unternehmen an (ÖBl 1992, 152 - INA), wobei auch erheblich ist, welche Arbeitsgebiete für die Unternehmen typisch sind. So spielen bei der Prüfung der Frage der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn weniger charakteristische Randsortimente, die dem Geschäftsverkehr im Zusammenhang mit dem Unternehmen wenig bekannt sind, eine geringe Rolle (ÖBl 1992, 147 - AVL).

Das Haupttätigkeitsgebiet der Klägerin betrifft die Verwertung aller mit der Tätigkeit der Musikgruppe "Schürzenjäger" verbundenen Rechte, zu ihrem Unternehmensgegenstand gehören der Buch-, Kunst- und Musikalienverlag, der Handel mit Tonträgern aller Art, die Verwertung des Namens und der Bildnisse einzelner Musiker bzw einzelner Namensbestandteile, insbesondere auch die Vermittlung der Musikgruppe, die Durchführung von Konzertveranstaltungen sowie die Produktion von Tonträgern mit Darbietungen dieser Gruppe sowie Merchandising-Verwertungen, insbesondere der Versand und Verkauf von Fanartikeln. Der Schutzbereich der Marken der Klägerin umfaßt auch die Beherbergung und Verpflegung von Gästen, nicht jedoch die Herstellung und den Vertrieb von Lebensmitteln insbesondere auch nicht von Wurst- und Wurstwaren.

Mit Rücksicht auf diese Tätigkeitsbereiche der Klägerin ist eine Branchengleichheit oder Branchennähe zum Unternehmen der Beklagten zu verneinen.

Der von der Rechtsmittelwerberin angesprochene Schutz der sogenannten "berühmten Marke" im Falle eines Gebrauchs der Marke durch Dritte für nicht gleichartige Waren ist in Österreich nicht gesetzlich geregelt (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 38; Gladt, Zum Rechtsschutz für berühmte und bekannte Marken ÖBl 1993, 49 ff).

Das Markenrecht schließt nicht aus, daß ein anderer Unternehmer das gleiche Zeichen zur Kennzeichnung nicht gleichartiger Waren und Dienstleistungen gebraucht (§ 10 MSchG). Die EG-Markenrechtsrichtlinie vom 21.12.1988 (89/104/EWG) sieht den Schutz älterer nationaler "bekannter" Marken gegenüber jüngeren Marken, die für nicht gleichartige (ähnliche) Waren eingetragen sind, nur fakultativ vor (Art 4 Abs 4 lit a Marken-RL). Der Oberste Gerichtshof hat die Zulässigkeit eines branchenübergreifendenden Rechtsschutzes nach dem UWG bisher trotz Bejahung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes berühmter Marken in der Lehre offengelassen (ÖBl 1983, 80 - Bayer, ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce).

Ob "berühmte Marken" branchenübergreifenden Schutz genießen, kann im vorliegenden Fall genauso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob die beteiligten Verkehrskreise wegen gesteigerter Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Schürzenjäger" zu der Auffassung kommen könnten, die Waren stammten aus demselben Unternehmen oder aus Unternehmen, die durch Zusammenhänge wirtschaftlicher oder organisatorischer Art besonders verbunden sind (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn), ist doch der Unterlassungsanspruch der Klägerin unabhängig von dieser Frage nach § 1 UWG begründet.

Der Beklagten ist darin zuzustimmen, daß Nachahmungshandlungen außerhalb des sondergesetzlich geschützten Bereiches grundsätzlich frei sind, sofern nicht die beanstandete Handlungsweise als unlauter (gegen die guten Sitten verstoßend) anzusehen ist (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht19, 606 f, Rz 439 f zu § 1 dUWG; Kur, Der wettbewerbliche Leistungsschutz GRUR 1990, 1 [11] mwN; ÖBl 1991, 213 - Cartes Classiques; MR 1993,72 - Programmzeitschrift; 4 Ob 2202/96v - Mutan-Beipackzettel). Besondere Umstände der Sittenwidrigkeit ergeben sich im vorliegenden Fall aus der schmarotzerischen Ausbeutung der vom Rechtsinhaber mit erheblichen Kosten und Mühen geschaffenen Popularität des Werbesymbols "Schürzenjäger", dessen Benutzung in der Regel nur aufgrund einer Lizenzgewährung gestattet ist (Kur aaO 11 Baumbach-Hefermehl aaO 662, Rz 564-564b zu § 1 dUWG). Der Bekanntheitsgrad und die Attraktivität dieses Zeichens beruhen auf besonderen Leistungen im Bereich der Musikunterhaltung, die nicht ohne Mühe und Kosten denkbar sind, und führen dazu, daß es, auf Verkaufsartikeln angebracht, deren Absatz fördert. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst ausgesprochen (4 Ob 2206/96g vom 17.9.1996 - Englischer Fußballverband) - , daß die Popularität eines Zeichens begründende Leistungen dann schmarotzerisch ausgebeutet werden, wenn sie von dem dazu nicht Berechtigten auf Waren angebracht werden, um deren Absatz zu fördern, werde doch die Benutzung eines derartigen Werbesymbols üblicherweise nur gegen Entgelt im Wege einer Lizenz gestattet (4 Ob 2206/96g; siehe Kur aaO 11; Ciresa, Die "Spanische Reitschule", höchstgerichtlicher Todesstoß für das Merchandising? RdW 1996, 193 [195]; derselbe, ÖBl 1996, 141 zu ÖBl 1996, 139 = ecolex 1996, 463 - Spanische Reitschule).

Diese Voraussetzungen liegen auch im gegenständlichen Fall vor. Daß es der Beklagten vor allem darum ging, die Attraktivität des Zeichens "Schürzenjäger" auszunutzen, ergibt sich unzweifelhaft auch aus dem Hinweis des Vertreters der Beklagten, der Verkauf der so bezeichneten Wurst anläßlich öffentlicher Auftritte der "Schürzenjäger" werde ein großer Erfolg sein.

Entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin besteht zwischen den Streitteilen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, das auch durch eine bestimmte Wettbewerbshandlung ad hoc begründet werden kann (ÖBl 1991, 13 - Gerhard Berger [mit BesprAufsatz Kajaba ÖBl 1991, 5]; ÖBl 1994, 22 - System der Besten). Für das nach § 1 UWG erforderliche konkrete

Wettbewerbsverhältnis genügt es, daß sich der Verletzte in irgendeiner Weise zu dem Betroffenen in Wettbewerb stellt, indem er sich an den guten Ruf des Originalzeichens anhängt und diesen für den Absatz seiner ungleichartigen Waren auszunutzen versucht (Baumbach-Hefermehl aaO, 663 Rz 566c zu § 1 dUWG; BGH GRUR 1985,550 - Dimple).

Die mit der Aufschrift "Schürzenjäger" angebotenen Fanartkikel, darunter auch Bier, sind Werbeträger der Klägerin. Die Beklagte beabsichtigt, ihr Produkt unter anderem auch bei Konzerten der Schürzenjäger anzubieten und gestaltet dieses so, daß beim Publikum Assoziationen zu den Fanartikeln der Klägerin entstehen können. Sie fördert damit ihren Wettbewerb zu Lasten anderer, denen die Klägerin die Verwertung ihres Zeichens gestattet hat und behindert damit die Klägerin auch unmittelbar in der Verwertung ihrer Rechte (Ciresa aaO 195; Kajaba aaO 5 ff).

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher nach § 1 UWG begründet. Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen die einstweilige Verfügung zu erlassen; hiebei war dem Unterlassungsgebot die im Sinn des Antragsvorbringens gebotene klarere Fassung zu geben.

Ein Anlaß, der Klägerin gemäß § 390 Abs 2 EO die von der Beklagten begehrte Sicherheit aufzuerlegen, besteht nicht. Der Beklagten wird nicht die Herstellung und der Vertrieb des von ihr entwickelten Produktes generell verboten, sondern nur der Vertrieb von Wurst unter einer neuen Bezeichnung. Ein Zuwarten mit dem Gebrauch dieser Bezeichnung bis zur endgültigen Entscheidung der Angelegenheit ist voraussichtlich nicht mit großen Nachteilen für die Beklagte verbunden. Ein tiefgreifender Eingriff in Interessen der Beklagten liegt daher nicht vor.

Der Ausspruch über die Kosten aller drei Instanzen beruht in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 402 Abs 4, 78 EO und §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.