OGH 2Ob585/94

Spruch:

Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei begehrt zunächst die Bezahlung eines Betrages von S 1,000.000 und zuletzt nach Klagsausdehnung in der Verhandlung vom 9.11.1992 Zahlung von S 9,000.000,- s.A. mit der Begründung, ihre Rechtsvorgängerin, die G***** als Führerin eines Bankenkonsortiums habe gemeinsam mit der C***** und der Z***** an die R***** Kredite gewährt. Diese habe mit der Stadt Wien einen Müllverwertungsvertrag abgeschlossen, in dessen Zusammenhang der Beklagte mit Erklärung vom 12.8.1980 die volle Betriebsfähigkeit der Müllverwertungsanlage bis Jahresende 1981 sowie die Deckung einer laufenden Kreditamortisation und Betriebsführung durch die Entgeltzahlungen der Gemeinde Wien und den Verkauf der rückgewonnenen Produkte garantiert habe. Die R***** habe ihre Verpflichtungen gegenüber der Gemeinde Wien nie erfüllen können, weshalb diese ihre Zahlungen eingestellt habe; dies habe zur Konkurseröffnung über das Vermögen der R***** am 23.12.1983 geführt. Zu diesem Zeitpunkt seien Forderungen der Konsortialpartner in der Höhe von S 695,619.837,87 offen gewesen. Unter Abzug einer 20%igen Zwangsausgleichsquote ergebe sich eine noch offene Forderung von S 556,495.870,32. Der Beklagte sei vergeblich aufgefordert worden, sein Garantieversprechen einzulösen. Die vom Beklagten abgegebene Garantiezusage sei an die G***** gerichtet, weshalb sie zur Klage legitimiert sei. Die dem Konsortium angehörige C***** und die Z***** hätten die ausdrückliche Zustimmung zur Geltendmachung der Klagsforderung erteilt.

Der Beklagte wendete ein, die klagende Partei, die C***** und die Z***** hätten der R***** im Zusammenhang mit dem Müllverwertungsvertrag vom 10.10.1979 zu gleichen Teilen einen Kredit zugesagt. Die klagende Partei sei zu dieser Klage allein nicht legitimiert, sondern nur alle drei Kreditgeber gemeinsam. Die kreditgewährenden Banken hätten vom Beklagten eine Garantie des Erfolges der Projektdurchführung verlangt. Nach dem übereinstimmenden Parteiwillen habe es sich lediglich um eine Verwendungszusage handeln sollen. Das Bankenkonsortium habe das Entstehen des Ausfalles zu vertreten, weshalb eine Inanspruchnahme seiner Garantie mißbräuchlich sei. Die Stadtgemeinde Wien habe vor dem formellen Vertragsabschluß mit der R***** diese dazu verhalten, die Errichtung eines Teiles der Anlage an die zu 100% im Eigentum der C***** stehende Maschinenfabrik A***** zu vergeben, die zur Lieferung einer tauglichen Anlage nicht imstande gewesen sei. Dennoch habe mit dieser Anlage der vertragsgemäße Müll abgenommen werden können. Die Gemeinde Wien habe entgegen der Vereinbarung sperrige Gegenstände geliefert. Im März 1982 sei von den Banken unter Androhung sofortiger Einstellung der weiteren Kreditflüssigmachung Dr. Michael K***** in den Aufsichtsrat der R***** entsendet worden. Dr.K***** habe die Geschäftsführung unredlich, nämlich nicht im Interesse der R***** sondern im Sinne der von den Banken erteilten Weisungen ausgeübt, wobei die C***** ihre Tochter Maschinenfabrik A***** und die Z***** ihre Mutter, die Gemeinde Wien begünstigen habe wollen. Im Juli 1982 hätten die Banken unter Androhung der sofortigen Sperre aller Konten der R***** deren Aktionäre dazu veranlaßt, die voll einbezahlten Aktien von S 40,000.000,- um ein Entgelt von S 1.000,- abzugeben, wodurch offenbar die Aktionärin Johann P*****, an der der Beklagte beteiligt gewesen sei, "enteignet" werden sollte. Diese Vorgangsweise habe den Zweck verfolgt, die R***** daran zu hindern, ihre Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber der Maschinenfabrik A***** und gegenüber der Gemeinde Wien geltend zu machen, die im März 1982 ihre Zahlungen eingestellt habe. Die R***** habe im Interesse der Z***** die Auflösung des Müllentsorgungsvertrages vom 10.10.1979 mit der Stadt Wien hinnehmen müssen. Da die Banken die Zahlungsunfähigkeit und die Insolvenz der R***** verschuldet hätten, sei der Ausfall auch von ihnen zu tragen. Eine Inanspruchnahme der Garantie sei rechtsmißbräuchlich. Das Bankenkonsortium habe durch sein Vorgehen die Geschäftsgrundlage der Garantie selbst zunichte gemacht und den vom Beklagten garantierten Eintritt des Erfolges schuldhaft vereitelt. Dem Beklagten stehe daher ein Schadenersatzanspruch in Mindesthöhe des durch die Banken geltend gemachten Garantiebetrages zu. Dieser werde gegen das Klagebegehren kompensando eingewendet.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Es ging dabei von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus.

Die Fa. R***** beabsichtigte die Errichtung einer Müllverwertungsanlage für den in Wien anfallenden Hausmüll. Sie schloß am 10.10.1979 mit der Stadt Wien einen Vertrag, dessen wesentliche Bestimmungen lauten:

"§ 1,1) Die Firma R***** verpflichtet sich der Stadt Wien gegenüber

a) den gesamten während der Dauer dieser Vereinbarung in Wien anfallenden Müll abzunehmen, soweit er zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung nicht bereits anderweitig vergeben ist, höchstens 500.000 Tonnen, mindestens 300.000 Tonnen jährlich, sowie

b) im Auftrag der Stadt Wien und auch von sich aus auf dem Gebiet der Wiedergewinnung von Rohstoffen aus Alt- und Abfallstoffen wie Müll, Altreifenanfall, Schlacken usw. Forschung zu betreiben, Entwicklung von Verfahren und Anlagen zu tätigen sowie Gutachten über und Prüfung von einschlägigen Projekten zu erstellen bzw. vorzunehmen, die als jeweilige Entscheidungsgrundlagen für die Stadt Wien dienen sollen.

Die Stadt Wien verpflichtet sich, der Firma R*****

a) die im § 1 1a) vereinbarte Menge an Müll zu liefern und

b) einschlägige Projekte zur Prüfung und zur Begutachtung zu übermitteln.

3) Die für diese Müllverwertung erforderlichen Anlagen werden von der Fa. R***** auf einer ca. 60.000 m2 umfassenden, ihr auf Baurechtsbasis laut gesondertem Baurechtsvertrag von der Stadt Wien zur Verfügung zu stellenden Liegenschaft, auf ihre eigene Rechnung und ausschließlich von der Fa. R***** errichtet.

Im Interesse der ordnungsgemäßen Errichtung und des klaglosen Funktionierens obiger Müllverwertungsanlage wird hiemit der Stadt Wien das Recht auf jederzeitige Prüfung der Anlage eingeräumt. Die Fa. R***** ist verpflichtet, hiebei etwa festgestellte, ihr bekanntgegebene Mängel unverzüglich abzustellen.

4) Die Anlage ist von der Fa. R***** bis längstens innerhalb eineinhalb Jahren ab Rechtskraft der hiefür erforderlichen Baubewilligung fertigzustellen und in Betrieb zu nehmen.

.....

8) Die Fa. R***** ist verpflichtet, von der Stadt Wien ab dem der Fertigstellung ihrer Müllverwertungsanlage folgenden Monatsersten die vertragsgemäße Menge an Müll zwecks dessen Beseitigung und Verwertung zu übernehmen.

Der täglich anfallende Müll ist durch die Stadt Wien nach Maßgabe der Einsammlung durch die Magistratsabteilung 48 der Fa. R***** an die Anlage anzuliefern und geht mit Ablieferung in deren Eigentum über.

9) Die Fa. R***** ist verpflichtet, keinen Müll, keine aus der Verarbeitung anfallenden Reststoffe und Produkte aus dem Müll im Stadtgebiet von Wien einschließlich dem Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung zu deponieren. Ausnahmen von dieser Verpflichtung bedürfen der Zustimmung der Stadt Wien.

§ 2,1) Die Stadt Wien verpflichtet sich, der Fa. R***** ab der in § 1, Punkt 4) genannten Inbetriebnahme der Anlage für alle unter Ziffer 1 a) und b) genannten Leistungen unbeschadet der tatsächlich angelieferten Menge, ein Jahrespauschalentgelt in Höhe von 126,000.000,- öS (in Worten: ein hundert sechs und zwanzig Millionen Österreichische Schilling) zuzüglich der jeweiligen gesetzlichen Umsatzsteuer zu bezahlen, und zwar in gleichen Monatsraten am 1. eines jeden Monats im nachhinein. Mit diesem Entgelt sind sämtliche der Fa. R***** nach dieser Vereinbarung obliegenden Leistungen abgegolten.

§ 3, 1) Dieser Vertrag wird auf die Dauer von zwanzig Jahren ab Inbetriebnahme der Müllverwertungsanlage für beide Teile unter allen Umständen unkündbar und unauflösbar abgeschlossen.

Eine Verlängerung für jeweils weitere drei Jahre erfolgt, wenn kein Vertragspartner längstens zwei Jahre vor dem Vertragsablauf mittels Einschreibebrief erklärt, den Vertrag über die laufende Vertragsdauer hinaus nicht fortsetzen zu wollen.

2) Die Stadt Wien ist unwiderruflich verpflichtet, das vereinbarte Jahrespauschalentgelt während der Vertragsdauer auch bei wie immer gearteten geänderten Verhältnissen zu bezahlen, jedoch nur dann, wenn die Fa. R***** ungeachtet der wie immer gearteten geänderten Verhältnisse den von der Stadt Wien angelieferten Müll der Rohstoffrückgewinnung zuführt.

....

4) Ungeachtet obigen Kündigungsverzichtes ist die Stadt Wien zur vorzeitigen Auflösung dieser Vereinbarung berechtigt, wenn die Fa. R***** während einer Dauer von einem Monat nach erfolgter schriftlicher Aufforderung, ihrer Verpflichtung zur Übernahme des Mülls aus Gründen nicht nachkommt, die die Fa. R***** zu vertreten hat."

Den wesentlichen Teil der maschinellen Einrichtungen für die Müllverwertungsanlage kaufte die R***** aufgrund eines Anbotes der Maschinenfabrik A***** vom 2.7.1979 mit Vertrag vom 24.10.1979.

Dessen maßgebende Teile lauten:

"Art 1... Der Käufer kauft die Anlage, damit er die in diesem Vertrag und dessen Beilagen vorgesehenen Produkte in den darin garantierten Mengen und mit den dort selbst festgesetzten oder sonst üblichen Beschaffenheits- und Qualitätsmerkmalen erzeugen kann und dies unter allen sonstigen in diesem Vertrag einschließlich dessen Anhängen festgesetzten Bedingungen.

Der Verkäufer erklärt in der Lage zu sein, diese Anlage zu liefern und über das notwendige Know-How zu verfügen.

Art. 2 ... Gegenstand des Vertrages bilden die nachstehend angeführten Lieferungen und Leistungen:

1. Maschinen und Ausrüstungen für die Müllseparation und Faseraufbereitung lt. Anhang 1.

2. Der Verkäufer ist dafür verantwortlich, daß die Anlage wie in Anhang 1 spezifiziert, komplett zur Lieferung gelangt und eine funktionsfähige Einheit darstellt und daß die verbindlich übergebene Dokumentation gemäß Spezifikation lt. Anlage für den käuferseits beizustellenden Bau sachlich richtig ist.

3. Durchführung der Montage und Inbetriebsetzung.

Art.3... Der Preis für die Anlage gemäß Artikel 2 dieses Vertrages

beträgt für die

Separationsanlage S 118,000.000,- und für die

Faseraufbereitungsanlage S 39,000.000,-

Gesamtpreis S 157,000.000,-

(in Worten: einhundertfünfzigsieben Millionen Schilling)

Mit diesem Betrag sind sämtliche dieser dem Verkäufer obliegenden Leistungen abgegolten.

...

Art 4... Der Verkäufer ist verpflichtet, die Anlage gem. Art 2. bis 31.3.1981 in Betrieb zu setzen, sofern der Käufer die Voraussetzungen zur Anlieferung und Montage der Anlage fristgerecht laut einem noch festzulegenden Terminplan erfüllt hat.

...

Art 6. ... Der Gesamtpreis gemäß Artikel 3 dieses Vertrages in Höhe von S 157,000.000,- wird von der Bank des Käufers an den Verkäufer wie folgt bezahlt:

1. 30 % des Vertragspreises, das sind S 47,100.000,- werden binnen 30 Tagen nach Inkrafttreten dieses Vertrages als Anzahlung bezahlt. ...

2. 30 % des Vertragspreises, das sind S 47,100.000,- werden am Ende des 6. Monats nach Inkrafttreten des Vertrages bezahlt. ...

3. 30 % des Vertragspreises, das sind S 47,100.000,- werden 30 Tage nach der Inbetriebsetzung gem Artikel 4 dieses Vertrages bezahlt.

4. 10 % des Vertragspreises, das sind S 15,500.000,- gelten als Haftrücklaß im Sinne des Artikel 5, Abs 1 dieses Vertrages.

Anhang 1

Hausmüll-Separationsanlage mit

integrierter Faseraufbereitung

1. Bemessungsgrundlagen

Hausmülleinfuhr:min. 200.000 t/a

mit einer Durchschnittsfeuchte

von ca 32 %

kontinuierliche Anlieferung

Arbeitstage 312 d/a

Tageskapazität ca 640 t

Müllzusammensetzung

Müllanalyse Wien

in Gew%, Durchschnittsfeuchte ca 32 %

Papier 38,3%

Glas 9,2%

Kunststoff 6,1%

mineralische

Bestandteile 9,9%

Holz 2,2%

Textilien 7,6%

Metalle 8,1%

vegetabile Abfälle 18,6%

2. Auslegung

2.1. Komplette Separationsanlage:

Eine maschinelle und elektrische Ausrüstung

Kapazität: 2 Linien mit je 20 t/h

tägliche Betriebszeit: ca 16 h/d

notwendiges Bedienungspersonal

für die Anlage: 7/Schicht

Aus dieser Anlage fallen folgende Produktströme im müllfeuchten Zustand in Prozent des Inputs an:

a) ca 4 % Fe.Schrottfraktion lose geschüttet,

Dosenschrott von Massivschrott weitgehend getrennt.

b) ca 34 % Altpapierfraktion mit ca 58 % Trockensubstanz für Faseraufbereitungsanlage.

c) ca 3 % Kunststoffolienfraktion, ca 95 % Folienanteil, in Ballen gepreßt, Reinheit wie in der Anlage Haarlem anfallend.

d) ca 24 % Feinfraktion, im wesentlichen bestehend aus vegetabilen Abfällen, in körnig-krümeliger Form, Körnung 2-8 mm müllfeucht.

e) ca 28 % Brennstofffraktion

unterer Heizwert ca 2400 kcal/kg (müllfeucht)

Schüttmaterial gemahlen und abgesiebt, Körnung

bis maximal 15 mm.

f) ca 15 % Schüttgut bestehend aus :

Glas, Steinen, Keramik, Ne-Metalle, Korngröße bis maximal 5 mm.

2.2. Faserstoffaufbereitung:

Eine komplette maschinelle und elektrische Ausrüstung für mindestens ca 15.000t TS Faserstoff/a output bei Einsatz von ca 35.000 t TS Altpapierfraktion/a.

Tägliche Betriebszeit: 24 h mehrschichtig

Kapazität: 2 t TS/h output

Arbeitstage 312/a

notwendiges Personal 3/Schicht"

Zur Finanzierung dieses Projektes nahm die R***** Kredite auf, und zwar den wesentlichen Teil zur Konto Nummer 1-00.217.117 laut Anbot der klagenden Partei vom 5.8.1980. Die klagende Partei trat dabei als Führerin eines Finanzierungskonsortiums auf, an dem sich zu gleichen Teilen die C***** und die Z***** beteiligten. Der einmal ausnutzbare Investitionskredit von S 410,000.000,- wurde unter folgenden Bedingungen gewährt:

1. Die Finanzierung erfolgt streng zweckgebunden; 2. die R***** übernimmt eine wechselmäßige Haftung; 3. der Beklagte garantiert persönlich die Tilgung von Kapital und Zinsen und den laufenden Betrieb der Müllversorgung,.. 5. sicherungsweise Abtretung sämtlicher Ansprüche der R***** gegen die Gemeinde Wien, die Maschinenfabrik A***** und die U*****; 6. R***** gewährt den Banken Kontrollrechte;

7. Nachweis der vollen Einzahlung von S 40 Millionen Aktienkapital bzw. deren Verwendung; 8. Verpfändung und Hinterlegung der Aktien der R***** usw. ...11. Rückzahlung des Kredits längstens bis 31.12.1995 in gleichbleibenden Monatsraten ab 1.7.1982

In Entsprechung des Punktes 3 des vorgenannten Kreditvertrages gab der Beklagte am 12.8.1980 folgende Erklärung ab:

"An die G*****

Betrifft: R*****

Garantie..

Ich bin in Kenntnis des Inhaltes des zwischen Ihnen als Kreditgeberin einerseits und der Firma R***** als Kreditnehmerin andererseits am 5.8.1980 abgeschlossenen Kreditvertrages sowie auch in Kenntnis des Inhaltes des zwischen der Stadt Wien einerseits und der R***** andererseits am 10.10.1979 abgeschlossenen Müllentsorgungsvertrages.

Dies vorausgeschickt stehe ich Ihnen gegenüber dafür ein,

1.) daß mit der vorgesehenen Investitionssumme bzw. dem Kredit von S 600,000.000,- das Investitionsvorhaben bis zum Jahresende 1981 voll betriebsfähig durchgeführt wird,

2.) daß ferner mit jenen Eingängen, die die Firma R***** einerseits aufgrund der Jahrespauschalentgeltszahlungen der Stadt Wien und andererseits aufgrund des Verkaufes der rückgewonnenen Produkte erzielen wird

a) die laufende Amortisation, Tilgung des Kapitals samt Zinsen des von Ihnen gewährten Kredites erfolgen kann und

b) der laufende Betrieb der Müllentsorgungsanlage gewährleistet ist.

Hiefür garantiere ich Ihnen in der Weise, daß ich auf Ihre erste Anforderung, ohne Prüfung des Rechtsgrundes und unter Verzicht auf jedwede Einwendung, Ihnen den von Ihnen bei mir angeforderten Betrag an Sie bezahle, welcher zusätzlich zu den vorerwähnten Eingängen bei der Firma R***** zur laufenden Kreditamortisierung und zur laufenden Betriebsführung der Müllentsorgungsanlage noch erforderlich ist, sodaß unter Ausschluß steuerlicher Aspekte ein jeweils zumindest ausgeglichenes betriebswirtschaftliches Ergebnis, somit ein positiver cash flow gewährleistet ist. Diese Garantie erlischt am Ende des 24. Kalendermonats nach jenem Monat, in dem die Gemeinde Wien aufgrund des Vertrages vom 10.10.1979 nach Aufnahme des Betriebes das erste 1/12 des Jahrespauschalentgelts geleistet hat". Die Haftung sollte dann gegeben sein, wenn die Anlage technisch nicht funktioniert oder die Wirtschaftlichkeit, die die Kreditrückzahlung garantiert, nicht gegeben ist.

Alle diese Verträge hat der Beklagte selbst ausgehandelt. Der Beklagte war Vorsitzender des Aufsichtsrates der R***** und deren Mitgesellschafter mit einer einbezahlten Einlage von S 500.000,- . Zweiter Gesellschafter war mit einer einbezahlten Einlage von 39,5 Millionen Schilling die P*****, die zu 45 % dem Beklagten und zu 55 % seinem Vater gehörte. Jede Entscheidung der R***** wurde letztlich durch den Beklagten getroffen.

Am 25.5.1981 wurde der Beklagte im Zusammenhang mit dem Allgemeinen Krankenhaus Wien in Untersuchungshaft genommen und erst am 5.7.1982 wieder enthaftet. Damit war der R***** die treibende Kraft entzogen. Er fehlte, denn die übrigen Personen im Vorstand und im Aufsichtsrat - im wesentlichen Angehörige des Beklagten, ihm nahstehende Personen und Vertreter der Stadt Wien - waren keine Manager, um ein 600 Millionen Projekt durchzuziehen. An die Stelle des Beklagten als Aufsichtsratsvorsitzender trat zunächst das Aufsichtsratsmitglied Erwin K*****, ein leitender Beamter der für die Müllabfuhr zuständigen Magistratsabteilung 48 der Stadt Wien. Dieser wechselte am 1.1.1982 in den Vorstand, trat aber am 31.3.1982 aus der R***** aus. Am 5.2.1982 zog der von der klagenden Partei als Krisenmanager gefundene Dr.Michael K***** in den Aufsichtsrat ein und wurde am 1.4.1982 dessen Vorsitzender.

Am 1.7.1981 nahm die Anlage den Betrieb auf und zeigte bereits schwere Mängel; die Anlage hat auch später nie richtig funktioniert. Sie bewältigte den angelieferten Müll weder quantitativ noch qualitativ. Ein erheblicher Teil des Mülls mußte daher mit Sondergenehmigung der Stadt Wien entgegen § 1 Punkt 9 des Vertrages vom 10.10.1979 auf der städtischen Deponie Rautenweg gelagert werden.

Die Stadt Wien, die ab 21.8.1981 Zahlungen im Sinn des § 2 des oben genannten Vertrages leistete, stellte daher im März 1982 ihre Pauschalentgeltzahlungen wieder ein und bezahlte nur mehr mengenbezogen, wodurch sich die Notwendigkeit, die Anlage in Betrieb zu halten, verschärfte. Da diese Zahlungen bei weitem die bedeutendste Einnahmequelle der R***** war, führten deren Einstellung zur Existenzbedrohung der Firma.

Ursächlich für die mangelnde Leistungsfähigkeit der Anlage waren einerseits die Unzulänglichkeiten der von der Maschinenfabrik A***** gelieferten Maschinen, andererseits die Anlieferung von völlig unterschiedlichem Müll durch die Stadt Wien und nicht zuletzt das Fehlen des heutigen Wissensstandes, daß die für die Müllverwertung notwendige Mülltrennung schon beim Müllerzeuger und nicht erst nach der Müllabfuhr gemacht werden muß.

Es handelte sich bei der Anlage um etwas völlig Neues wobei erstmalig versucht wurde, eine Großanlage für Müllverwertung zu bauen. Tatsächlich funktionierte die Maschine der Maschinenfabrik A***** nicht so, wie dies für eine Großanlage notwendig gewesen wäre. Trotz Beanstandungen gelang es den Organen der R***** nicht, die Maschinenfabrik A***** zu wirksamen Verbesserungen der Anlage zu bewegen. Weder Gespräche K***** noch Dris.K***** führten dazu, daß die Maschinenfabrik A***** bereit gewesen wäre, auf eigene Kosten die maschinellen Einrichtungen der Anlage entsprechend umzubauen. Obwohl die R***** auf dem Standpunkt stand, Gewährleistungsansprüche gegen die Maschinenfabrik A***** zu haben, wurde zwar eine Klage gegen sie erwogen, aber nicht beschlossen, weil die Prozeßführung langwierig und nicht finanzierbar gewesen wäre und angesichts der Vertragslage der Prozeßausgang sehr ungewiß erschien. Die Maschinenfabrik A***** konnte sich nämlich auf den Standpunkt stellen, daß der von der Stadt Wien angelieferte und zu verarbeitende Müll nicht der im Vertrag vom 24.10.1979 enthaltenen Analyse entsprach. Dazu kam noch, daß unter dem Druck, die Anlage in Betrieb zu halten und ihre Leistungsfähigkeit zu steigern, zukunftsorientiert auf konstruktive Mitarbeit der Maschinenfabrik A***** hingewirkt werden mußte. Um die Zusammenarbeit mit der Maschinenfabrik A***** und die Fertigstellung der Anlage überhaupt zu erreichen, mußten die vertraglich vorgesehenen Zahlungen an sie geleistet werden. Die klagende Partei und die beiden übrigen Konsortialbanken nahmen auf diese Entscheidung der Organe der R***** keinen Einfluß.

Ähnliches gilt auch für die Beziehung zur Stadt Wien: In der R***** wurde zwar die Meinung vertreten, daß die Stadt Wien vertragswidrig Sperrmüll, Bauschutt, Christbäume etc anlieferte und daher nicht berechtigt war, die Zahlungen wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Anlage einzustellen, man war sich aber darüber einig, daß man dem Partner, von dem man Geld erwartete, nicht mit einer Klage entgegentreten könne, zumal die Stadt Wien "Müllmonopolist" war und auch hier mindestens ebenso bedeutende Schwierigkeiten gegen eine Prozeßführung bestanden wie bei der Maschinenfabrik A*****. Auch auf diese Entscheidung haben die Banken keinen Einfluß genommen.

Nach seiner Enthaftung bot sich der unter Schock stehende Beklagte nicht mehr als Manager der R***** an. Er wäre auch wegen seiner politischen Untragbarkeit nicht in Frage gekommen. Die klagende Partei und die beiden anderen Konsortialbanken kauften daher am 14.7.1982 dem Beklagten und der P***** die verpfändeten Aktien der R***** treuhändig um einen Kaufpreis von S 1.000,- ab. Für den Kaufpreis war entscheidend, daß die Aktien wertlos waren, weil sie eine Bankenschuld von 600 Millionen Schilling und ein Werk, das nicht funktionierte, repräsentierten. Schon im März 1982 waren 561,1 Millionen Schilling von der R***** bezahlt worden. Es bestand eine aushaftende Schuld für Investitionen von S 148,9 Millionen.

Am 23.12.1983 wurde über das Vermögen der R***** das Konkursverfahren eröffnet. Das Konzept für die Verwertung ist vom Masseverwalter Dr.H***** und nicht von den Banken, die sogar anfänglich dagegen waren, ausgegangen. Durch Verzicht der Banken auf ihre Kreditforderungen, Veräußerung der R***** Aktien an Gesellschaften der Wiener Holding um S 50 Millionen sowie Verzicht der Maschinenfabrik A***** auf ihre Forderung von rund S 60 Millionen und deren Zahlung von rund S 19 Millionen konnte eine weit verlustreichere Veräußerung der Anlage vermieden und ein Zwangsausgleich finanziert werden. Auf diese Art wurde das Anlagevermögen der R***** auf die unter den gegebenen Umständen vernünftigste Weise verwertet und nicht verschleudert.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, die klagende Partei habe der R***** unter anderem laut Anbot vom 5.8.1980 Kredite gewährt und in einem den Klagsbetrag weit übersteigenden Ausmaß zugezählt. Die C***** und die Z***** hätten sich lediglich im Innenverhältnis an der Aufbringung der Kreditvaluta beteiligt, weshalb die klagende Partei allein aktiv klagslegitimiert sei. Der Beklagte habe garantiert, daß die Anlage technisch funktioniere bzw. ihre Wirtschaftlichkeit gegeben sei. Da die Garantie keine Obergrenze der Verpflichtung des Beklagten enthalte, gelte sie für den tatsächlich entstandenen Ausfall der klagenden Partei. Der Garantiefall sei durch das finanziell negative Ergebnis der R***** ab 31.12.1981 zumindest für den der Höhe nach außer Streit stehenden Klagsbetrag gegeben. Der Einwand des Beklagten, die klagende Partei habe die Organe der R***** zu schädigenden Entscheidungen, insbesondere zur Unterlassung von Klagsführungen gegen die Maschinenfabrik A***** und die Stadt Wien veranlaßt, habe nicht erwiesen werden können. Daß die klagende Partei ab Erkennen der negativen Entwicklung des Geschäftsganges im März 1982 auf die Ablösung des Vorstandes der R***** gedrängt und dem von ihr gefundenen Krisenmanager Dr. K***** besonderes Vertrauen geschenkt habe, könne nicht als rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Beklagten beurteilt werden. Es sei ebensowenig erwiesen, daß das Vermögen der R***** verschleudert worden sei, wie der Umstand, daß die Aktien am 14.7.1982 um weniger als ihren wahren Wert verkauft worden seien. Auf die Gegenforderung sei mangels substantiierten Vorbringens nicht einzugehen. Der Verjährungseinwand sei im Hinblick auf die dreißigjährige Verjährungsfrist verfehlt.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht.

Es ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und traf noch nachfolgende ergänzende Feststellungen:

Der Klagevertreter führte in einem Schreiben an den Beklagtenvertreter vom 22.7.1982 unter anderem aus:

"Als Vertreter des Bankenkonsortiums, bestehend aus der Z*****, C***** und G*****, bestätigen wir Ihnen namens und auftrags unserer Mandantschaft die in der gemeinsamen Besprechung vom 14.7.1982 abgegebene Erklärung:

Im Hinblick auf ein Anbot Ihrer Mandanten prot. Firma Johann P***** und Herrn Hans Christoph P***** hinsichtlich der Aktien (Zwischenscheine) über das gesamte Aktienkapital der R*****, Nom S 40,000.000,- verzichtet unsere Mandantschaft unwiderruflich darauf, Ihre vorgenannten Mandanten aus Haftungen, Garantien oder sonstigen Verpflichtungen, die Kreditgewährung des Bankenkonsortiums gegenüber der R***** betreffend, vor dem 31.12.1983 in Anspruch zu nehmen.

Dazu haben Sie namens Ihrer Mandantschaft verbindlich erklärt, daß aus dem Grunde der Gewährung dieser Frist seitens Ihrer Mandanten keinerlei Einrede über Erlöschen der Haftung, Garantie oder sonstiger Verpflichtungsgründe gegenüber unseren Mandanten erklärt werden wird."

Der Beklagtenvertreter bestätigte am 3.8.1982 die Richtigkeit der von ihm diesbezüglich abgegebenen Erklärungen sowie die Annahme der Erklärungen der Klägerin durch seine beiden Klienten.

Rechtlich teilte das Berufungsgericht die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, die klagende Partei sei alleine zur Klagsführung legitimiert. Es handle sich um eine Forderung aus einem lediglich der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei gegenüber eingegangenen Garantievertrag. Nach dem Wortlaut der Garantieerklärung liege keine bloße Verwendungszusage, sondern vielmehr eine echte Garantie des Beklagten vor. Garantien in dreipersonalen Verhältnissen seien regelmäßig und zulässigerweise abstrakt. Dies bedeute, daß sie völlig unabhängig von irgendeinem Grundverhältnis zwischen dem Garanten und dem Begünstigten, dem Garanten und Drittem sowie zwischen Drittem und Begünstigten seien. Auch bei der Garantie könne grundsätzlich die Ungültigkeit des Garantievertrages geltend gemacht werden, weil sich jedermann darauf berufen könne, keine gültige Verpflichtung eingegangen zu sein. Der Einwand, die Geschäftsgrundlage sei dadurch weggefallen, daß der zweite von der Firma U***** zu errichtende Anlagenteil mit Wissen und Billigung der Klägerin erst ab dem Jahre 1982 hätte errichtet werden sollen betreffe einen Einwand aus dem Valutaverhältnis und könne daher vom Beklagten nicht erhoben werden. Dieser Einwand lasse die Frage offen, ob der Garantiefall überhaupt eingetreten sei. Dem Garanten sei aber die Berufung darauf abgeschnitten, weil er auf erste Anforderung unter Verzicht auf alle Einwendungen und Einreden zu bezahlen habe. Sinn und Zweck des Einredeausschlusses sei es, daß der Begünstigte die Leistung sofort erhalten solle und allfällige Streitigkeiten erst nachher zu bereinigen seien, wobei der Begünstigte die für ihn vorteilhaftere Beklagtenrolle haben solle. Seine Schutzwürdigkeit sei aber dann nicht mehr gegeben, wenn er eine Leistung in Anspruch nehme, obwohl schon eindeutig feststehe, daß er keinen Anspruch gegen den Dritten habe und daher das Erhaltene jedenfalls sofort wieder herauszugeben hätte. Dies könne eine einredeweise geltend zu machende mißbräuchliche Rechtsausübung darstellen. Diesem vom Beklagten erhobene Einwand komme deshalb keine Bedeutung zu, weil auch der erste Teil der Anlage nach den getroffenen Feststellungen nie voll betriebsbereit war. Die Behauptung, die klagende Partei habe in der Aufsichtsratssitzung vom 17.3.1982 ultimativ die Führung der R***** an sich gerissen und dies mit dem am 12.7.1982 erfolgten Erwerb sämtlicher Aktien endgültig gesichert sowie in dieser Situation als für die wesentlichen Entscheidungen letztlich Verantwortliche nicht die Interessen der Aktiengesellschaft vertreten, entferne sich vom festgestellten Sachverhalt. Der darauf gestützte Einwand der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie sei daher ebenfalls verfehlt. Im übrigen stelle die Inanspruchnahme des Zahlungsversprechens nur dann Rechtsmißbrauch dar, wenn der Begünstigte weiß oder es für ihn evident sei, daß er keinen Anspruch aus dem Valutaverhältnis habe. Ein derart geforderter liquider Beweis sei aber dann als gescheitert anzusehen, wenn es einer nicht ganz einfachen Beweisführung bedürfe, also insbesondere der Auswertung unklarer Urkunden oder der Abwägung zwischen sich widersprechenden Sachverständigen oder Zeugenaussagen.

Nach der Garantieerklärung habe sich der Beklagte zur Zahlung im Umfange des Betrages verpflichtet, "welcher zusätzlich zu den vorerwähnten Eingängen bei der Firma R***** zur laufenden Kreditamortisierung und zur laufenden Betriebsführung der Müllversorgungsanlage noch erforderlich ist, sodaß unter Ausschluß steuerlicher Aspekte ein jeweils zumindest ausgeglichenes betriebswirtschaftliches Ergebnis somit ein positiver cash flow gewährleistet ist." Die klagende Partei habe ihren Anspruch aus der Garantie betragsmäßig im Sinne der Garantieerklärung nicht aufgeschlüsselt. Die Haftung aus der Garantieerklärung sei aber in zweifacher Weise der Höhe nach beschränkt. Einerseits hafte der Beklagte lediglich für den monatlichen Ausfall, zum anderen habe der Umstand, daß die Garantie am Ende des 24. Kalendermonats nach jenem Monat, in dem die Gemeinde Wien aufgrund des Vertrages das erste 1/12 des Jahrespauschalentgelts geleistet habe, enden solle, nicht nur einen sich auf die Dauer der Geltung beziehenden Aspekt, sondern auch einen solchen, der den Umfang der Haftung der Höhe nach betreffe. Das Verfahren sei deshalb mangelhaft geblieben, weil das Erstgericht Feststellungen zum monatlichen Ausfall nicht getroffen habe.

Schließlich könne sich der Beklagte auch nicht erfolgreich auf die Befristung des Garantievertrages berufen. Die klagende Partei habe im Hinblick auf ein Anbot der prot. Firma Johann P***** und des Beklagten über das gesamte Aktienkapital der R***** darauf verzichtet, die Anbotsteller aus Haftungen, Garantien oder sonstigen Verpflichtungen, die Kreditgewährung des Bankenkonsortiums betreffend, vor dem 31.12.1983 in Anspruch zu nehmen. Die Anbotsteller haben zugesichert, aus dem Grund der Gewährung dieser Frist keine Einrede über Erlöschen der Haftung, Garantie oder sonstiger Verpflichtungsgründe gegenüber der klagenden Partei zu erstatten. Daraus ergebe sich eindeutig, daß der Beklagte auf die Einrede, die Garantie sei erloschen, verzichtet habe.

Schließlich sei wiederholt ausgesprochen worden, daß Garantieansprüche der dreijährigen Verjährungsfrist unterlägen, wenn die Garantieverpflichtung Schadenersatz- funktion habe. Dies treffe hier zu, weil sich der Beklagte verpflichtet habe, den Ausfall dann zu bezahlen, wenn mit der vorgesehenen Investitionssumme das Investitionsvorhaben bis zum Jahresende 1981 nicht voll betriebsfähig durchgeführt werde und mit den Einnahmen aufgrund des Verkaufes der rückgewonnenen Produkte die laufende Amortisation des gewährten Kredites und der laufende Betrieb der Müllentsorgungsanlage nicht gewährleistet sei. Der klagenden Partei werde im fortgesetzten Verfahren höchstens ein Betrag von S 1,000.000,- zugesprochen werden können.

Die Zulässigkeit des Rekurses gegen diese Entscheidung gründete das Berufungsgericht auf das Fehlen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Auslegung einer Garantiezusage, bei der die Höhe der Garantie nicht bestimmt, sondern bestimmbar sei.

Die klagende Partei bekämpft diese Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichtes Wien zu bestätigen. Hilfsweise wird der Antrag gestellt, die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen, wobei festgestellt werden möge, daß ein Teilbetrag von S 8 Millionen nicht der Verjährung unterliege.

Der Beklagte beantragt in seinem Rechtsmittel die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens.

Beide Parteien beantragen in ihren Rekursbeantwortungen dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben bzw. es als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Zum Rekurs der klagenden Partei:

Die Rekurswerberin verweist darauf, daß die Einwendungen des Beklagten im Verfahren erster Instanz lediglich die Wirksamkeit der Garantieerklärung bzw einen etwaigen Rechtsmißbrauch zum Gegenstand hatten, nicht jedoch die in der Klage geltend gemachte Forderung der Höhe nach. Eine weitere Aufschlüsselung der Klagsforderung habe daher nicht erfolgen müssen. Das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daß sich der Beklagte verpflichtet habe, auf erste Aufforderung hin Zahlung in der ihm gegenüber geltend gemachten Höhe zu leisten. Einer weiteren Aufschlüsselung des Klagebegehrens bedürfe es daher nicht.

Die Garantieverpflichtung des Beklagten habe eine Sicherungsfunktion erfüllt, ohne daß seiner abstrakten Verpflichtung schadenersatzrechtliche Vorkommnisse, Säumnisse oder Verhaltensweisen zugrunde zu legen wären. Der Beklagte hafte sohin im Zeitraum der allgemeinen Verjährungsfrist nach § 1479 ABGB.

Diesen Rekursausführungen ist aber zunächst der vollständige Wortlaut der Garantieerklärung entgegenzuhalten. Danach verpflichtet sich der Beklagte, auf erste Aufforderung, ohne Prüfung des Rechtsgrundes und unter Verzicht auf jedwede Einwendung, dem Begünstigten den angeforderten Betrag zu bezahlen, welcher zusätzlich zu den vorerwähnten Eingängen bei der Firma R***** zur laufenden Kreditamortisierung und zur laufenden Betriebsführung der Müllentsorgungsanlage noch erforderlich ist, sodaß unter Ausschluß steuerlicher Aspekte ein jeweils zumindest ausgeglichenes betriebswirtschaftliches Ergebnis, somit ein positiver cash flow gewährleistet ist. Damit wurde in der Garantieerklärung ausdrücklich auf jene Beträge Bezug genommen, die zur laufenden Kreditamortisierung und zur laufenden Betriebsführung der Müllentsorgungsanlage noch erforderlich sind. Zutreffend hat daher das Berufungsgericht darauf verwiesen, daß die Haftung des Beklagten aus dieser Garantieerklärung der Höhe nach auf den monatlichen Ausfall beschränkt ist und auch die zeitliche Begrenzung mit dem Ende des 24. Kalendermonates nach jenem Monat, in dem die Gemeinde Wien aufgrund des Vertrages das erste 1/12 des Jahrespauschalentgeltes geleistet hat, eine Beschränkung der Höhe nach umfaßt. Die klagende Partei hat in ihrem Anspruchsschreiben vom 25.1.1984 auf den durch die Konkurseröffnung erlittenen Schaden in der Höhe von S 598,000.000 Bezug genommen und diesen Betrag unter Hinweis auf die abgegebene Garantie fällig gestellt. Die Garantieerklärung ist aber entgegen diesem Anspruchsschreiben in der oben beschriebenen Höhe beschränkt. Wenn das Berufungsgericht demnach eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes für erforderlich hält, kann dem der Oberste Gerichtshof - mit den unten dargelegten Einschränkungen - nicht entgegentreten.

In diesem Zusammenhang ist auf die Ausführungen des Beklagten zur mangelnden Schlüssigkeit des Klagebegehrens einzugehen. Der Beklagte ist der Meinung, die klagende Partei habe ihr Begehren gar nicht auf den von der Garantieerklärung umfaßten Einnahmeentfall gestützt. Der Auftrag des Berufungsgerichtes betreffe daher einen nicht in der Klage geltend gemachten Sachverhalt.

Diese Ausführungen sind lediglich zum Teil berechtigt. Sowohl in der Klage als auch in dem vorangehenden Aufforderungsschreiben wird ausdrücklich auf den durch die Konkurseröffnung erlittenen Schaden hingewiesen. Die Klage wird darauf gestützt, daß durch die Konkurseröffnung ein Schade infolge der aushaftenden Kreditobligation entstanden ist. Daß aber in der Garantieerklärung auch für jenen Einnahmenausfall eingestanden wurde, der nicht nur zur laufenden Kreditamortisierung sondern auch zur laufenden Betriebsführung erforderlich ist, wird weder in der Klage noch im vorangehenden Aufforderungsschreiben erwähnt. Der vom Berufungsgericht erteilte Auftrag, die geltend gemachte Forderung hinsichtlich der garantierten Kreditrückzahlungen aufzuschlüsseln, stellt daher nach Ansicht des erkennenden Senates lediglich ein minus dar. Dies trifft allerdings für den ebenfalls im Aufhebungsbeschluß enthaltenen Auftrag zur Aufschlüsselung der Klagsforderung auch hinsichtlich jener Beträge, die zur laufenden Betriebsführung erforderlich waren, nicht zu. Da sich die Klage auf diese neben der laufenden Kreditamortisation noch allenfalls aushaftenden Beträge gar nicht bezieht, sind weitere Feststellungen, welche Beträge zur laufenden Betriebsführung noch erforderlich waren, entbehrlich.

Das Berufungsgericht hat auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verwiesen, wonach auch Garantieansprüche der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen, sofern die Verpflichtung Schadenersatzfunktion hat.

Die Frage der Länge der Verjährungsfrist für Forderungen aus einem Garantievertrag wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. Ein Großteil der Lehre und auch die ältere Judikatur des Obersten Gerichtshofes gehen von einer dreißigjährigen Frist aus (Klang in Klang2 VI, 634; Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts2 II/1,78: Schinnerer/Avancini, Bankverträge3 II 320 FN 191; GlUNF 2550; GlUNF 2977): Nach Koziol (Garantievertrag 50 f) kommt § 1489 ABGB zur Anwendung, sodaß der Anspruch gegen den Garanten in drei Jahren ab Kenntnis des Schadens verjährt (auch Reidinger, Rechtsprobleme der Garantieabrede 65 f; Apathy in Schwimann, ABGB Rz 6 zu § 880 a). Mayrhofer (Schuldrecht AT 151) geht von einer Dreijahresfrist aus, sofern die Pflicht des Garanten schadenersatzrechtlicher Natur ist.

Der Oberste Gerichtshof ist letzterer Lehrmeinung gefolgt (SZ 61/232 = EvBl 1989/74 = WBl 1989, 127 = ÖBA 1989, 625; EvBl 1990/7 = WBl 1989, 345). Die Differenzierung der Dauer der Verjährungsfrist je nachdem, ob es sich um eine schadenersatzrechtliche Pflicht des Garanten handelt oder nicht, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen (Fischer-Czermak Glosse zu 5 Ob 501/89 in ÖBA 1989, 917), weil aus einer Garantie Ansprüche verschieden verjähren könnten. In jüngerer Zeit hat Koch (Zur Verjährung von Rechten aus Garantien, ÖBA 1991, 245 ff) vorgeschlagen, die Verjährungsfrist für abstrakte dreipersonale Garantien in Analogie zu § 1403 Abs 2 ABGB mit drei Jahren, für Ansprüche aus zweipersonalen Garantien nach der allgemeinen Verjährungsregel mit Ablauf von 30 bzw. 40 Jahren anzunehmen.

In der E 4 Ob 598/89 (= ÖBA 1990,390 = RdW 1990,108 = ecolex 1990,85) wurde ausgesprochen, daß Ansprüche nicht schadensrechtlicher Art wie ein solcher nach § 1042 ABGB erst nach dreißig Jahren verjähren und diese Frist auch für die dafür erstellte Garantie zu gelten hat.

Bei neuerlicher Prüfung dieser Rechtslage ist der erkennende Senat der Ansicht, daß die Frage der Verjährungsfrist von Garantien im Lichte des garantierten Anspruches zu sehen und daher den zitierten Entscheidungen zu folgen ist. Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob die garantierte - noch streitverfangene Forderung - schadensrechtlicher Natur ist. Garantiert wurden - soweit noch von Bedeutung - jene Beträge, die zur laufenden Kreditamortisierung erforderlich sind. Derartige Annuitäten verjähren aber nach § 1480 ABGB in drei Jahren. Anhaltspunkte, daß es sich bei der vereinbarten Kreditrückzahlung um eine sogenannte gemeine Rate (vgl Schubert in Rummel2 Rz 7 zu § 1480) handelt, liegen nicht vor. Demnach verjähren auch die Ansprüche aus der Garantie in drei Jahren. Der erst in der letzten mündlichen Streitverhandlung nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist erfolgten Klagsausdehnung kann daher der Einwand der Verjährung entgegengehalten werden.

Zum Rekurs des Beklagten:

Der Rekurswerber führt aus, daß das Klagebegehren zur Gänze mangels Schlüssigkeit abzuweisen wäre, weil die Klage nicht auf den Ausfall bei der monatlichen Kreditamortisation sondern auf den durch die Konkurseröffnung erlittenen Schaden gestützt worden sei.

Wie bereits oben ausgeführt, wurde das Klagebegehren ausdrücklich hinsichtlich der entgangenen Kreditraten mit der vorliegenden Garantieerklärung begründet. Der Rekurswerber gesteht selbst zu, daß der darauf gestützte Anspruch zumindest dem Grunde nach berechtigt gewesen sein könnte, meint aber, daß ein Prozeßvorbringen in dieser Richtung nicht erstattet worden sei. Dieser von der Garantieerklärung umfaßte Betrag stellt daher im eingeschränkten Umfang lediglich ein minus, aber kein aliud dar.

Weiters verweist der Rekurs auf die in der Garantieerklärung enthaltene Befristung. Aus der Formulierung, die Garantie erlösche am Ende des dort genannten Zeitraumes, sei eindeutig die Vereinbarung einer Präklusivfrist zu entnehmen. Daran habe auch das Schreiben vom 22.7.1982 nichts geändert.

Dem ist allerdings entgegenzuhalten, daß die klagende Partei nach den Feststellungen zusagte, eine Garantie nicht vor dem 31.12.1983 in Anspruch zu nehmen. Diese Inanspruchnahme erfolgte am 25.1.1984. Wenn daher der Beklagte ausdrücklich erklären ließ, aus dem Grund der Gewährung dieser Frist, keinerlei Einrede über Erlöschen der Haftung, Garantie oder sonstiger Verpflichtungsgründe zu erheben, kann auch nach Auffassung des erkennenden Senates darin nur ein Verzicht auf den Einwand der Verjährung erblickt werden. Dem Einwand des Beklagten, es habe sich um eine Präklusivfrist gehandelt, ist entgegenzuhalten, daß die Frist vertraglich vereinbart war und es den Parteien freistand, eine Änderung zu vereinbaren (zur Frage der Verlängerbarkeit von Präklusivfristen vgl Reischauer in Rummel2, Rz 7 zu § 1449; Schubert in Rummel2, Rz 5 zu § 1451; Koziol-Welser I10 190).

Schließlich kann auch den Ausführungen betreffend den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht gefolgt werden. Wie bereits das Berufungsgericht dargelegt hat, konnte im Verfahren erster Instanz nicht unter Beweis gestellt werden, daß die klagende Partei oder die übrigen Konsortialbanken Einfluß auf die Entscheidungen der Organe der Firma R***** ausübten. Danach hat sich der Beklagte freiwillig seiner Entscheidungsmöglichkeit bezüglich der Geschicke dieser Firma begeben. Daraus kann jedenfalls nicht geschlossen werden, daß damit auch die davor abgegebene Garantieerklärung hinfällig werden sollte. Jedenfalls hat der Beklagte durch sein freiwilliges Ausscheiden die Folgen selbst zu vertreten. Eine derartige Änderung ist demnach unbeachtlich.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.