Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlaß wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, gemäß § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch I/b des Urteilssatzes (versuchtes Inverkehrsetzen von 2,5 Gramm Heroin) sowie demgemäß im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft und die auf § 13 Abs 1 SGG gestützte, dieses Faktum betreffende Einziehung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Kahraman Ö***** wurde des zum Teil versuchten (§ 15 StGB) Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (II) schuldig erkannt.
Nach dem - allein angefochtenen - erstbezeichneten Schuldspruch (Punkt I) hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in einer großen Menge beigetragen und dieses in Verkehr zu setzen versucht, indem er (I/a) von Anfang August bis Ende Dezember 1995 unbekannte Personen zum Zwecke des Ankaufs einer nicht genau feststellbaren, ca 80 Gramm erreichenden Menge Heroin an Suchtgiftdealer vermittelte und (I/b) am 1.September 1995 zumindest 2,5 Gramm Heroin an einen unbekannten Suchtgiftkonsumenten zu überlassen versuchte.
Die dagegen undifferenziert aus Z 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Die dem Beschwerdeführer (zu I/a) angelastete Suchtgiftmenge von ca 80 Gramm Heroin findet in dessen - hinsichtlich der Anzahl der Verkaufsvermittlungen zunächst keine Einschränkung machenden (51) - Angaben im Vorverfahren (143 f) eine tragfähige Stütze. Spätere Abschwächungen in diesem Zusammenhang (228 f) lehnte der Schöffensenat ebenso als unglaubwürdig ab wie die vom Angeklagten - gleichfalls abweichend von früheren Einlassungen (143) - in der Hauptverhandlung aufgestellte Behauptung (zu I/b), das bei ihm sichergestellte Heroin sei allein für seinen Eigenbedarf vorgesehen gewesen (US 6 f).
Mit der bloßen Wiederholung dieser Verantwortung in der Tatsachenrüge (Z 5 a) wird somit kein aktenkundiges Beweisergebnis aufgezeigt, das Anlaß zu erheblichen Bedenken gegen die diesem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen bieten könnte, sondern - in dieser Form auch im gegebenen Rahmen unzulässigerweise - die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.
Da auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) eine gesetzmäßige Ausführung vermissen läßt, weil sie sich in der ziffernmäßigen Anführung dieses Nichtigkeitsgrundes erschöpft, ohne auch nur anzudeuten, in welchem Belange dem Erstgericht bei der Unterstellung der festgestellten Taten unter das angewendete Gesetz ein Rechtsirrtum unterlaufen sein soll, war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285 d Abs 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO).
Aus deren Anlaß konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das angefochtene Urteil hinsichtlich des Schuldspruches I/b mit einem von Amts wegen wahrzunehmenden Feststellungsmangel behaftet ist.
Das Erstgericht stellte hiezu lediglich fest, daß zumindest die Hälfte der beim Angeklagten anläßlich einer am 1.September 1995 durchgeführten Personsdurchsuchung sichergestellten Briefchen mit 5 Gramm Heroin (9 f, 33, 41) zum Verkauf bzw der Überlassung an andere Suchtgiftkonsumenten vorgesehen war (US 5).
Versuch im Sinne des § 15 Abs 2 StGB setzt eine dem Plan des Täters entsprechende ausführungsnahe Handlung voraus, welche in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und der geplanten Ausführung auch zeitlich nahe ist (Leukauf-Steininger Komm3 § 15 RN 6-9). Konstatierungen, die diese Beurteilung im gegebenen Zusammenhang zuließen (EvBl 1994/78, 14 Os 156/95), sind zwar nach der Aktenlage indiziert (der im Besitz von verkehrsgerecht zum Verkauf portioniertem Heroin befindliche Angeklagte war von der Polizei bei ersichtlichen Verkaufsgesprächen mit zwei unbekannten Personen beobachtet worden - 29), wurden aber rechtsirrtümlich nicht getroffen. Da dieser Feststellungsmangel, der eine endgültige rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten unmöglich macht, vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, war gemäß §§ 285 e, 290 Abs 1 StPO mit einer Kassierung des betreffenden Schuldspruchfaktums vorzugehen.
Im zweiten Rechtsgang wird auch zu beachten sein, daß im Falle der Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung im Sinne des § 14 a SGG zusätzliche Feststellungen zum Reinheitsgrad der vom betreffenden Schuldspruch umfaßten Heroinmenge von 2,5 Gramm erforderlich wären, um solcherart beurteilen zu können, ob es sich dabei um eine - auch von diesem Tatbestand vorausgesetzte - große Menge (§ 12 Abs 1 SGG), demnach mindestens 1,5 Gramm reines Heroin gehandelt hat.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die mit der vorgenommenen Entscheidung notwendig verbundene Beseitigung des Strafausspruchs zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.