Spruch:
Der außerordentliche Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird gemäß §§ 402, 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Ein Drittverbot kommt sowohl zur Sicherung von Geldforderungen (§ 379 Abs 1 Z 3 EO) als auch zur Sicherung sonstiger Ansprüche (§§ 381, 382 Abs 2 Z 7 EO) in Betracht. Die Voraussetzungen sind in beiden Fällen insofern identosch, alseine einstweilige Verfügung erlassen werden kann, wenn wahrscheinlich ist, daß ohne sie die Hereinbringung der Geldforderung bzw die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des geltend gemachten Anspruches vereitelt oder erheblich erschwert würde oder das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte.
Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung (SZ 54/189; 59/128; 61/39; JBl 1990, 328 ua) darf die Inanspruchnahme einer gegebenen Bankgarantie durch eine einstweilige Verfügung nicht unterlaufen werden. Die Erlassung einer solchen ist nur zulässig, wenn der Begünstigte die Garantie rechtsmißbräuchlich oder arglistig in Anspruch nimmt; nur in diesem Fall darf der Garant die Zahlung ausnahmsweise verweigern; hiezu wird jedoch der liquide und eindeutige Nachweis des Nichteintritts des Garantiefalles gefordert. Dieser Nachweis ist der klagenden und gefährdeten Partei hier nicht gelungen; der Nachweis der Mängelfreiheit des Werkes allein genügt nicht, darüberhinaus wäre nachzuweisen gewesen, daß der Garantiefall auch nicht wegen der von der Antragsgegnerin behaupteten verspäteten Fertigstellung eingetreten ist.
Die Bescheinigung der Zahlungsschwierigkeiten der durch die Erfüllungsgarantie begünstigten Antragsgegnerin reicht nicht aus, das Verbot der Inanspruchnahme der Bankgarantie durch einstweilige Verfügung auszusprechen, weil hier die sonstigen Voraussetzungen nicht gegeben sind; dieser Umstand stellt nicht einmal losgelöst von einem einstweiligen Verbot der Inanspruchnahme einer abstrakten Bankgarantie einen ausreichenden Gefährdungstatbestand dar (MGA EO13 § 379/E 32 f, 42 ff).
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