OGH 10Ob2082/96s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie lauten:

Die beklagte Partei ist ab sofort gegenüber der klagenden Partei schuldig, jede Belastung der EZ 3 *****, und jede Veräußerung der Grundstücke Nr 288/28 Garten und Nr 288/29 Garten, inneliegend in dieser EZ, zu unterlassen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen vierzehn Tagen die mit S 125.707,40 (hierin enthalten S 30.740,-- Barauslagen und S 15.827,90 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten aller drei Instanzen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist grundbücherlicher Eigentümer der aus dem Spruch ersichtlichen Liegenschaftsflächen. Nach Erwerb derselben im Wege einer Zwangsversteigerung beabsichtigte er, die Liegenschaft parzellieren zu lassen und dann einzeln abzuverkaufen. Hiebei war es Wunsch der kreditgebenden AVA-Bank, zu deren Gunsten auch zwei Pfandrechte einverleibt waren, daß die Verkäufe der einzelnen Parzellen treuhändig über ein bei Rechtsanwalt Dr. F***** einzurichtendes Treuhandkonto abzuwickeln seien.

Am 6.9.1994 wurde vom Kläger gegenüber der Firma "R*****" (einem Immobilienmakler) ein Kaufanbot betreffend die oben genannten Baugrundstücke abgegeben, wobei der Kaufpreis S 1,560.750 lautete. Da laut diesem Kaufanbot der Kaufvertrag durch einen vom Käufer namhaft gemachten Anwalt, und zwar Rechtsanwalt Dr. Anton K*****, errichtet werden sollte, alle anderen Verkäufe hingegen bislang von Rechtsanwalt Dr. F***** abgewickelt worden waren, wandte sich der Beklagte an letzteren, der gegen eine Vertragserrichtung durch Dr. K***** keine Einwände erhob. Mit Schreiben vom 21.9.1994 wandte sich Dr. F***** auf Grund der mit Dr. K***** geführten Korrespondenz neuerlich an diesen und übermittelte in Kopie jene Unterlagen, welche für die Abwicklung des Grundstückskaufes durch den Kläger erforderlich waren.

In weiterer Folge wurde von Rechtsanwalt Dr. K***** der als Beilage A im Akt erliegende Kaufvertrag errichtet; der Beklagte übermittelte eine Ausfertigung desselben an Rechtsanwalt Dr. F*****, der diesen Vertragsentwurf unwidersprochen ließ, da er seinem Treuhandauftrag (seitens der AVA-Bank) nicht widersprach. In Punkt III. des Kaufvertrages hieß es:

"Als Kaufpreis wurde der Gesamtbetrag von öS 1,560.750 (in Worten: S ...) vereinbart. Dieser Kaufpreis ist von dem Käufer vor Vertragsunterfertigung bei Herrn Dr.Anton K*****, Rechtsanwalt, ***** treuhändig erlegt worden mit dem unwiderruflichen Auftrag, ihn nach Vorliegen eines Rangordnungsbeschlusses die gegenständlichen Grundstücke betreffend, nach Erteilung der Zustellung seitens der Grundverkehrsbehörde (Ausländerbewilligung) und nach Vorliegen der Voraussetzungen für die lastenfreie Einverleibung des Eigentumsrechtes zugunsten des Käufers an den Verkäufer auszufolgen."

Tatsächlich hatte der Kläger bereits geraume Zeit vor dieser Vertragserrichtung bei Rechtsanwalt Dr. K***** den Kaufpreis hinterlegt. Die Unterfertigung erfolgte am 22.11.1994 durch den Kläger, am 6.12.1994 durch den Beklagten. In weiterer Folge wurden vom Kläger alle Schritte gesetzt, die ihm oblagen und welche für die Einverleibung seines Eigentumsrechtes erforderlich gewesen wären (wie Zustimmung der Ausländergrundverkehrskommission, Baulandbestätigung, Unbedenklichkeitsbescheinigung etc).

Der Beklagte selbst hatte weder vor noch nach Vertragserrichtung Kontakt mit Rechtsanwalt Dr. K*****; dieser war ihm bis dato unbekannt und wurde der Vertrag ohne jegliches Zutun des Beklagten errichtet. Grundlage hiefür waren bloß jene Informationen, die Rechtsanwalt Dr. K***** vom Kläger bzw aus den Urkunden des Rechtsanwaltes Dr. F***** übergeben worden waren.

Nach Unterfertigung des Kaufvertrages wartete der Beklagte einige Zeit zu. Als kein Kaufpreiseingang am Treuhandkonto erfolgte, erhielt die Gattin des Beklagten von Dr. K***** die Auskunft, daß sich die Angelegenheit noch etwas verzögere. Bei einem neuerlichen Anruf in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. K***** wurde dem Beklagten mitgeteilt, daß der Genannte unauffindbar verschwunden sei, und auch der Treuhanderlag, den der Kläger bei Dr. K***** zwecks Bezahlung des Kaufpreises von Vorvertragsunterfertigung erlegt hatte, ebenfalls unauffindbar wäre.

Die nunmehrigen Klagevertreter wandten sich hierauf brieflich an den Beklagten um Herausgabe der für die Einverleibung des Eigentumsrechtes notwendigen Urkunden. Auf Grund dieses Schreibens kam es zu einer weiteren Korrespondenz zwischen dem Klagevertreter und Rechtsanwalt Dr. F***** bzw dessen Nachfolger Rechtsanwalt Dr. H*****. Letzterer teilte namens des Beklagten mit Schreiben vom 18.9.1995 mit, daß er den Kläger auftrags des Beklagten aufzufordern habe, den laut Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis bis längstens 10.10.1995 auf das Treuhandkonto des Dr. H***** zur Überweisung zu bringen; gegenteiligenfalls werde der Beklagte die Liegenschaft weiterveräußern.

Unter Hinweis darauf, daß er sämtliche ihn treffenden Verpflichtungen aus dem gegenständlichen Kaufvertrag erfüllt habe und damit auch die Voraussetzungen der Einverleibung seines Eigentumsrechtes gemäß den Bestimmungen dieses Kaufvertrages gegeben seien, stellte der Kläger mit der am 28.9.1995 eingebrachten Klage das mit S 500.000 bewertete und aus dem Spruch ersichtliche Unterlassungsbegehren, verbunden auch mit einem solchen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher Antrag allerdings - nach Abweisung - einschließlich eines gegen den Abweisungsbeschluß erhobenen Rekurses zurückgezogen wurde.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren mit der - zusammengefaßten - Behauptung, daß ein vertragliches Verhältnis zu Dr. K***** nur mit dem Kläger, nicht aber auch mit dem Beklagten bestanden habe, sodaß auch dessen Veruntreuung wie jede rechtsgeschäftliche Verfügung wirtschaftlich ausschließlich den Treugeber, also den Kläger, treffe. Im übrigen habe der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 17.10.1995 eine Nachfrist von zwei Wochen zur Hinterlegung des gesamten Kaufpreises gesetzt und sei er gegen vollständige Bezahlung desselben (offenbar weiterhin) Zug um Zug zur Herausgabe der für die Eigentumseinverleibung erforderlichen Urkunden bereit.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es schloß sich in seiner rechtlichen Beurteilung des eingangs wiedergegebenen Sachverhaltes im Ergebnis der Rechtsmeinung des Beklagten an, insbesondere, daß keine mehrseitige (zweiseitige) Treuhandschaft vorgelegen habe, Dr. K***** vielmehr Treuhänder des Klägers gewesen sei und daher auch nur diesem gegenüber für die ordnungsgemäße Verwendung des Treugutes verantwortlich wäre. Der Beklagte sei daher auch gemäß § 918 ABGB unter Setzung einer angemessenen Nachfrist zum Rücktritt mangels Zahlungseinganges berechtigt gewesen.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung keine Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und ebenso dessen rechtliche Beurteilung.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Kläger erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, da bisher an den Obersten Gerichtshof eine derartige Fallgestaltung noch nicht zur Lösung herangetragen worden ist und das Berufungsgericht im übrigen den maßgeblichen Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt hat.

1.) Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).

2.) Unstrittig ist davon auszugehen, daß

• die Parteien außer der im maßgeblichen Vertrag vom 22.11./6.12.1994 (Beilage A) samt hierin vorgesehener und eingangs bereits wiedergegebener Treuhandklausel (Punkt III.) enthaltenen Bestimmungen keine weiteren die vorliegende Fallkonstellation betreffende Vereinbarungen getroffen haben, wie ihnen dies durchaus freigestanden wäre (JBl 1981, 90);

• der Beklagte als Verkäufer und in Aussicht genommener Empfänger dieses Geldes an den festgestellten Malversationen des Treuhänders nicht (in welcher Schuldform auch immer) mitgewirkt hat und der Treumachtmißbrauch desselben dem Beklagten auch sonst nicht in irgendeiner Form erkennbar war (vgl hiezu etwa EvBl 1993/185 = JBl 1994, 118), was feststellungskonform auch umgekehrt für den Kläger gelten muß;

• der Kläger weder im vorliegenden Verfahren noch (nach der Aktenlage) auch nicht in einem sonstigen derzeit anhängigen Verfahren gegen den dolosen Treuhänder schuld- und/oder schadenersatzrechtliche Ansprüche geltend macht, wie sie ihm jedenfalls zustehen würden (vgl 8 Ob 29/95; Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy, Die Treuhandschaft, 18 [62]);

sodaß in Anbetracht des vielseitigen Revisionsschriftsatzes samt weitgefaßten Rechtsausführungen zum schwerpunktmäßig geltend gemachten Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung allein die Rechtsfrage entscheidungswesentlich ist,

• wer den Schaden, der durch Veruntreuung des Treuhandgeldes durch den Treuhänder entstanden ist, zu tragen hat; mit anderen Worten:

• ob sich den Verlust des vom Kläger beim Treuhänder erlegten Geldes auch der Beklagte als Verkäufer und präsumtiver Anspruchsberechtigter zurechnen lassen muß, oder ob diesen Schaden der Kläger als Erleger selbst und ohne Überwälzungsmöglichkeit auf den Beklagten zu tragen hat, sodaß der Beklagte (mangels Erfüllung der Ausfolgungsverpflichtung laut Punkt III. des Kaufvertrages nach Eintritt der dort im einzelnen bestimmten Bedingungen) auch zum Rücktritt berechtigt war.

3.) Diese Rechtsfragen wurden von den Vorinstanzen nicht im Einklang mit Lehre und Rechtsprechung gelöst, wie dies aus folgenden Erwägungen hervorgeht:

4.) In den Entscheidungen SZ 26/206, EvBl 1972/19, 5 Ob 550/80, JBl 1981, 90 und (zuletzt) JBl 1995, 590 hat der Oberste Gerichtshof die Frage, in wessen Vermögen sich der Verlust des Geldes beim Treuhänder ereignet und welche der Parteien gemäß § 1311 ABGB den Schaden zu tragen hat, grundsätzlich und stets gleichlautend davon abhängig gemacht, wer nach der von den Tatsacheninstanzen festgestellten Sachverhaltslage und dem Stand der Dinge einen Anspruch auf Ausfolgung des Geldes gegen den Treuhänder hatte (so auch Strasser in Rummel, ABGB I2, Rz 42 aE zu § 1002). Nur wenn der zwischen den Vertragsteilen abzuschließende Kaufvertrag gar nicht zustande gekommen war (5 Ob 550/80) oder die für die Ausfolgung des Geldes gesetzten Bedingungen nicht eingetreten sind (EvBl 1980/162), wurde demgemäß ausgesprochen, daß sich die Veruntreuung noch nicht in der Risikosphäre des ansonsten empfangsberechtigten Verkäufers abgespielt habe. Nach der Gefahrtragungsregel des § 905 Abs 2 ABGB trägt der Schuldner bis zur Zahlung in der vereinbarten Weise die Gefahr des zufälligen Verlustes (worunter auch der Fall einer Veruntreuung durch den Treuhänder subsumiert wird), muß also im Falle des zufälligen Verlustes noch einmal zahlen; daraus folgt aber, daß nach der Erfüllung in der vereinbarten Weise die Gefahr des zufälligen Verlustes nicht mehr vom Schuldner (hier also der klagenden Partei) zu tragen ist (JBl 1995, 590).

5.) Nach den Feststellungen der Untergerichte ist zwar davon auszugehen, daß nur der Kläger und nicht auch der Beklagte (weder selbst noch durch seinen damaligen Vertreter Rechtsanwalt Dr. F*****) Dr. Anton K***** damit beauftragt hat, den vom Kläger als Käufer zu zahlenden und für den Fall des Eintrittes aller hiefür maßgeblichen Bedingungen (Rangordnungsbeschluß, Ausländerbewilligung, lastenfreie Einverleibung) an den Beklagten als Verkäufer zu überweisenden Kaufpreis in treuhändische Verwahrung zu übernehmen. Dies geht bereits aus dem Wortlaut des ebenfalls über Auftrag des Klägers von Dr. K***** verfaßten Punktes III. des Kaufvertrages hervor, wobei die Vorinstanzen auch bereits zutreffend auf die Unklarheitenregel des § 915 zweiter Halbsatz ABGB hingewiesen haben (daß Rechtsanwalt Dr. F***** - als Vertreter des Beklagten - der ihm hinterher zugemittelten Ausfertigung nicht widersprach, vermag an diesem Auslegungsergebnis nichts zu ändern). Dieser Umstand steht auch mit den Feststellungen in Einklang, wonach der Beklagte weder vor noch nach Vertragserrichtung mit dem ihm "bis dato unbekannten" Dr. K***** Kontakt hatte und der Vertrag (und damit auch dieser maßgebliche Passus desselben) "ohne jegliches Zutun des Beklagten errichtet" wurde.

Es steht jedoch ebenfalls fest, daß der vom Beklagten damals bevollmächtigte Vertreter Rechtsanwalt Dr. F***** nicht nur den Vertragstext kannte, sondern auch nach Zumittlung einer Ausfertigung desselben "unwidersprochen ließ". Demgemäß war er - die Interessen des Beklagten vertretend - damit einverstanden, daß im Sinne des Punktes III des Kaufvertrages die Zahlung des Kaufpreises durch treuhändigen Erlag bei Dr. Anton K***** erfolgt, der die Kaufsumme dann - nach Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - "an den Verkäufer" (also den Beklagten) "auszufolgen hat". Damit hat auch der Beklagte dieser an sich häufigen Konstruktion einer mehrseitigen, nämlich auch seine Interessen berücksichtigenden und seiner Interessenwahrung verpflichteten Treuhand (Strasser in Rummel, aaO;

Lehner, Treuhand- und Liegenschaftsverkehr, NZ 1986, 121 ff;

Spruzina, Rechts- und Standespflichten des Treuhänders, NZ 1995, 217 ff; RdW 1990, 375 uva) zugestimmt und sie genehmigt. Die oben wiedergegebene Gefahrtragungsregel, welche der Oberste Gerichtshof in der Vergangenheit primär bei von zwei Vertragspartnern zur Verwahrung eines Geldbetrages gemeinsam erfolgten Treuhänderbestellungen mit bestimmten Aufträgen zur Verwendung des Geldes entwickelt hatte, ist somit auch auf den hier maßgeblichen Fall übertrag- und anwendbar:

Dr. K***** war nach dem Willen beider Teile zum Treuhänder bestellt und kann daher nicht bloß als Bevollmächtigter eines Teiles, nämlich des Klägers, angesehen werden (vgl Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens, 83). Der Beklagte war spätestens ab dem Zeitpunkt der Genehmigung durch seinen Vertreter Mitauftraggeber des bestellten Treuhänders. Insoweit muß daher weder auf das von Graf, Kreditfinanzierter Liegenschaftserwerb - Wer trägt das Risiko der Veruntreuung durch den Treuhänder? RdW 1991, 283 (286 FN 21), vertretene Argument, daß "die Namhaftmachung des Treuhänders ein zusätzliches mögliches Risikozuordnungsele- ment darstellt", noch auch auf die von Thurnher aaO (82) die Gedankengänge Graf's insgesamt als "nicht überzeugend" ablehnenden Ausführungen näher eingegangen werden. Der erkennende Senat vermag sich in diesem Zusammenhang - insbesondere bei Bedachtnahme auf die im Rahmen der zahlreichen wiedergegebenen Vorjudikate abgeleiteten Haftungsregeln des § 1311 ABGB einerseits und des § 905 Abs 2 ABGB andererseits - auch nicht der von Thurnher aaO (83 f) für den Fall des Fehlens abweichender Vereinbarungen vertretenen Auffassung anzuschließen, daß der Schaden - nämlich das Risiko der Veruntreuung - "alle zu gleichen Teilen" zu treffen habe.

6.) Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Kläger sowohl den Kaufpreis erlegt als auch "alle weiteren Schritte gesetzt, die ihm oblagen und für die Einverleibung seines Eigentumsrechtes erforderlich gewesen wären wie ... Zustimmung der Ausländergrundverkehrskommission, Baulandbestätigung, Unbedenklichkeitsbestätigung und dergleichen". Damit ist davon auszugehen, daß im Sinne der vom Obersten Gerichtshof bis jüngst vertretenen Gefahrtragungsregel der Beklagte gegenüber dem Treuhänder (und nicht, wie das Erstgericht vermeinte, bloß gegenüber dem Empfänger Dr. F***** als Inhaber des für die Überweisung namhaft gemachten Kontos) im Sinne des Punktes III. letzter Satz des Kaufvertrages (Beilage A) bereits einen unmittelbaren und von keinen weiteren Bedingungen mehr abhängigen Anspruch auf Ausfolgung dieses Geldes erworben hatte. Der "Zufall" des Verlustes hat sich somit nicht mehr im Vermögen des Klägers, sondern gemäß § 1311 erster Satz ABGB in jenem des Beklagten ereignet, sodaß für ihn auch nicht (mehr) die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach § 918 Abs 1 ABGB, wie sie vom vormaligen Vertreter im Schreiben vom 18.9.1995 für den Fall der nicht fristgerechten (Nach-)Überweisung des Kaufpreises angedroht wurden, erfüllt waren. Die diesbezüglich von beiden Vorinstanzen angenommene Berechtigung hiezu vermag der erkennende Senat aus den vorstehenden Gründen nicht zu billigen.

7.) Da der Kläger damit zutreffend einen Rechtsanspruch auf Vertragszuhaltung hat, muß es ihm auch zustehen, die im Urteilsbegehren zu Punkt a) formulierten Unterlassungsansprüche - beide betreffend die im Punkt I. des Kaufvertrages umschriebenen Liegenschaftsflächen - weiter- hin zu betreiben, sodaß dem Begehren in Abänderung der Urteile der Vorinstanzen stattzugeben war.

8.) Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat der Beklagte dem Kläger die zweckentsprechenden und notwendigen Kosten der Verfahren aller drei Instanzen zu ersetzen. Dabei waren nicht zu honorieren der Schriftsatz ON 8a (Vertagungsbitte wegen Auslandsaufenthaltes des Klagevertreters), da es sich hiebei um einen der eigenen Sphäre zuzuordnenden "Zwischenfall" und damit Kostenseperationsfall im Sinne des § 48 Abs 1 ZPO handelte (vgl ZVR 1994/63), sowie der Rekurs gegen die erlassene einstweilige Verfügung, da dieser vom Kläger vor Entscheidung der zweiten Instanz hierüber zurückgezogen worden ist (ON 11). Damit reduzieren sich die Kosten des Verfahrens erster Instanz auf S 44.867,60 (hievon S 6.890 Barauslagen und S 6.329,60 Umsatzsteuer). Die Verdienstsumme für den Berufungsschriftsatz beläuft sich nur auf S 9.893 (statt wie verzeichnet S 19.786); wofür im Rahmen der Berufungsverhandlung S 40 an Barauslagen aufgelaufen sein sollen, wurde weder im Kostenverzeichnis hierüber näher begründet, noch bescheinigt (§ 54 Abs 1 ZPO). Die Kosten zweiter Instanz betragen daher nur S 46.214,80 (hierin S 10.600 Barauslagen und S 5.935,80 Umsatzsteuer). Die Kosten für den Revisionsschriftsatz (S 34.625; hierin S 13.250 Barauslagen und S 3.562,50 Umsatzsteuer) wurden richtig verzeichnet.