OGH 8ObA2003/96h

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin war ab 2.August 1993 im Restaurant der Beklagten als Arbeiterin beschäftigt und wurde sodann von der Beklagten entlassen; zum Zeitpunkt der Entlassung war sie schwanger.

Die Klägerin begehrte - in Ausübung ihres Wahlrechtes zwischen der Feststellung der Unwirksamkeit der Entlassung und der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen - die Kündigungsentschädigung in der Höhe des Klagsbetrages mit dem Vorbringen, sie sei (erst) am 4.Oktober 1994 schriftlich entlassen worden.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und führte aus, die Entlassung der Klägerin sei am 29. September 1994 berechtigt erfolgt. Die Klägerin habe ihre Schwangerschaft erst mit Schreiben vom 10.Oktober 1994, also nicht binnen 5 Arbeitstagen nach Ausspruch der Entlassung und somit verspätet bekanntgegeben, sodaß die Klagsforderung unberechtigt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Gemäß § 12 Abs 1 MSchG sei die Entlassung der schwangeren Klägerin mangels gerichtlicher Zustimmung unwirksam. Die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft oder deren nachträgliche Bekanntgabe durch die Arbeitnehmerin sei nicht erforderlich, weil in § 12 MSchG keine dem § 10 Abs 2 MSchG vergleichbare Obliegenheit zur Bekanntgabe angeordnet werde (vgl Arb 8680; 10.264). Die Novelle BGBl 833/1992 habe für die Entlassung eine vergleichbare Regelung wie bei der Kündigung nicht eingeführt, woraus zu schließen sei, daß der Gesetzgeber die unterschiedliche Ausgestaltung des Kündigungs- und Entlassungsschutzes bei schwangeren Arbeitnehmerinnen beibehalten wollte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge; es hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Weiters sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zwar entspreche es der ständigen Rechtsprechung = bis zum ArbBG = , daß der Entlassungsschutz nach § 12 MSchG nur das Bestehen der Schwangerschaft im Zeitpunkt der Entlassung - unabhängig von der Kenntnis des Arbeitgebers hievon oder von einer nachfolgenden Verständigung nach Art des § 10 Abs 2 MSchG - voraussetze. Gegen die unterschiedliche Regelung bei Entlassung und Kündigung sei schon vor der Novellierung in der Lehre kritisch Stellung genommen worden (Müller, ZAS 1970, 178; Grillberger, Mutterschutzrechtliche Mitteilungs- und Nachweispflichten der Arbeitnehmerin, FS-Strasser [1983], 241, bes 252 f; Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung, 285 ff). Die Rechtsprechung und ein Teil der Lehre hätten diese unterschiedliche, zu erheblichen Wertungswidersprüchen führende Regelung vor dem 1.1.1993, dem Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Begleitgesetzes, hingenommen, dem Gesetzgeber sei eine Regelungslücke in § 12 MSchG nicht zu unterstellen. Seit 1.1.1993 sei die Rechtslage insofern anders, als nun eine Entlassung trotz bestehender, dem Arbeitgeber jedoch unbekannter Schwangerschaft das Dienstverhältnis für sich allein auch dann nicht zur Auflösung bringe, wenn Entlassungsgründe im Sinne des Mutterschutzgesetzes vorlägen. Solange der Arbeitgeber von der Schwangerschaft nichts wisse könne er nach der Entlassung auch nicht die Zustimmung des Gerichtes einholen, wenn dies an sich zulässig wäre. Trotz Vorliegens von Entlassungsgründen hätte das Arbeitsverhältnis und damit die Entgeltzahlungspflicht bis zur Rechtskraft der Zustimmung des vom Arbeitgeber etwa - nach Kenntniserlangung von der Schwangerschaft - angerufenen Gerichtes und der nachfolgend ausgesprochenen Entlassung aufrecht zu bleiben (8 Ob A 259/94 = ecolex 1995, 439), wenn die Arbeitnehmerin nicht vorher durch ihre Erklärung, sie verlange Schadenersatz, das Dienstverhältnis von sich aus auflöse (Eichinger, Aktuelles zum besonderen Entlassungsschutz nach § 12 MSchG, ecolex 1992, 576; WBl 1992, 163 = infas 1992 A 100). Die zuvor dargestellten Wertungswidersprüche würden durch diese Regelung erheblich verstärkt. Nicht einmal vorhandene Entlassungsgründe im Sinne des Mutterschutzgesetzes könnten den Arbeitgeber von der Entgeltzahlungspflicht und den übrigen arbeitsvertraglichen Bindungen befreien, solange er von der Schwangerschaft nichts wüßte; wann er davon erführe, hinge meist von der Arbeitnehmerin ab. Dieses Ergebnis könne der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Zweck der Novellierung des § 12 MSchG durch BGBl 833/1992 sei die Gleichstellung des Entlassungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz mit jenem für Belegschaftsvertreter und Präsenz- bzw Zivildienstleistende. Der Gesetzgeber habe in der Notwendigkeit für die Arbeitnehmerin, im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung selbst bei Gericht eine Klage auf Fortbestand ihres Dienstverhältnisses einbringen zu müssen, eine Ungleichbehandlung gegenüber Belegschaftsvertretern und den Präsenz- bzw Zivildienstleistenden erblickt. Im Sinne einer Vereinheitlichung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz besonders geschützter Personengruppen sei daher der Entlassungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz dem Arbeitsverfassungsgesetz bzw dem Arbeitsplatzsicherungsgesetz angeglichen worden (RV 735 Beil NR GP. 18, 23). Dies berechtige eine Analogie zur Regelung bei den Präsenz- und Zivildienern, die eine dem Dienstgeber zunächst noch unbekannte Einberufung oder Zuweisung erhalten haben (bei Belegschaftsvertretern werde sich eine vergleichbare Problematik kaum stellen). Präsenz- und Zivildiener genössen den höchsten Bestandschutz (8 Ob A 259/94 = ecolex, 439). Es könne daher nicht angenommen werden, daß werdende Mütter Arbeitgebern größere Belastungen verursachen sollten. Wenn der Zweck der gesetzlichen Regelung eine Gleichstellung Schwangerer mit den genannten Dienstleistenden gewesen sei, dann seien alle damit in Zusammenhang stehenden gleichartigen Probleme in ähnlicher Weise zu lösen. Habe ein Arbeitgeber in Unkenntnis einer Einberufung (Zuweisung) zum Präsenz-(Zivil-)dienst innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab der Zustellung etwa des Einberufungsbefehles eine Entlassung ausgesprochen, so sei diese nach § 12 Abs 2 APSG nur dann rechtsunwirksam, wenn der Arbeitnehmer binnen drei Arbeitstagen nach Zugang der Beendigungserklärung oder - im Falle der Unmöglichkeit der Wahrnehmung dieser Frist - unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes seiner Mitteilungspflicht nachkomme.

Knöfler, MSchG10, 194, meine, die Arbeitnehmerin müsse zur Wahrnehmung ihres Entlassungsschutzes sofort reagieren und ihre Schwangerschaft bekanntgeben, sie dürfe nicht wie bei der Kündigung 5 Tage zuwarten. Auch Schwarz-Löschnigg, AR5, 595, verträten eine solche Mitteilungspflicht der Arbeitnehmerin. Sie habe dem Arbeitgeber binnen 5 Arbeitstagen oder unmittelbar nach dem Wegfall eines Hinderungsgrundes die Schwangerschaft mitzuteilen, wenn sie den Entlassungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz in Anspruch nehmen wolle.

Diesen Ansichten schließe sich das Berufungsgericht an, die Arbeitnehmerin habe innerhalb einer kurzen, 5 Tage nicht übersteigenden Frist, bei bestehendem Hindernis unverzüglich nach dessen Wegfall, einem Arbeitgeber, der von der Schwangerschaft noch keine Kenntnis habe, von dieser Schwangerschaft Mitteilung zu machen, widrigenfalls der Entlassungsschutz nicht rechtswirksam werde. Bei Fristwahrung könne der Arbeitgeber je nach Art der Entlassungsgründe auf Erteilung der gerichtlichen Zustimmung zu einer Wiederholung der Entlassungserklärung oder um Zustimmung zu einer bereits erfolgten Entlassung klagen. Vom Ausgang eines solchen Verfahrens hänge die Berechtigung allfälliger "Schadenersatzansprüche" der Arbeitnehmerin ab.

Zur Klärung der maßgeblichen Umstände seien ergänzende Feststellungen erforderlich. Habe die Beklagte Ende September (laut Beil ./D kaum mehr als eine Woche nach Ausbleiben der Regel) von der Schwangerschaft gewußt und dennoch eine Entlassung vorgenommen, werde der Entlassungsschutz wirksam. Anderenfalls wäre dies nur dann der Fall, wenn die Klägerin innerhalb von 5 Arbeitstagen nach Empfang der Entlassungserklärung oder unverzüglich nach der eigenen Kenntnisnahme von der Schwangerschaft die Beklagte von der Schwangerschaft verständigt hätte. Dazu seien Feststellungen über den Zeitpunkt des Zugangs der Entlassung und der Kenntnisnahme der Klägerin von ihrer Schwangerschaft - eine bloße Vermutung genüge nicht - erforderlich. Wegen des Abweichens von der bisherigen Judikatur in einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung, sei der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das klagsstattgebende Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Eine Bekanntgabeverpflichtung sehe § 10 Abs 2 MSchG nur für den Fall der Kündigung der schwangeren Arbeitnehmerin vor, nicht aber § 12 MschG für die Entlassung. Gegen das Vorhandensein einer Lücke im Gesetz spreche der Umstand, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der abweichenden Regelung des § 10 MSchG eine vergleichbare Bekanntgabepflicht in dem Arbeitsrechtlichen Begleitgesetz für die Novellierung der Bestimmung des § 12 MSchG nicht vorgesehen habe. Eine entlassene Arbeitnehmerin sei jedenfalls schutzwürdiger als eine gekündigte; eine Verschlechterung des Entlassungsschutzes könne nicht der Zweck der Novelle sein. Eine nach der Entlassung erforderliche Kontaktaufnahme mit der Arbeitgeberin würde die Schwangere einer psychischen Belastung aussetzen und die mit der Entlassung verbundenen Rechtsfragen seien in kurzer Frist für eine Arbeitnehmerin nicht lösbar. Eine 5-Tage Frist habe der Gesetzgeber nicht angeordnet, um die durch eine Entlassung veranlaßte Gefährdung von Mutter und Kind unter Berücksichtigung des besonderen Gemütszustandes zu vermeiden. Es wäre eine vom Gesetzgeber niemals gewollte Härte, die Schwangere mit einer Verständigungspflicht bei sonstigem Verlust des Entlassungsschutzes zu belasten.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat schon sorgfältig und umfassend den Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung vor und nach der Novellierung des § 12 MSchG durch das Arbeitsrechtliche Begleitgesetz, ArbBG, BGBl 833/1992, dargestellt. Wegen der erheblichen Bedeutung der vorliegenden Rechtsfrage, deren berufungsgerichtliche Lösung eine Abkehr von der früheren Rechtsprechung bedeutet, kann die Begründungsvereinfachung des § 48 ASGG nicht angewendet werden.

Die Entscheidung vom 18.8.1995, 8 Ob A 233/95 (= infas 1996 A 16 =

DRdA 1996, 62 = ARD 4699/34/95) betraf einen Sachverhalt noch vor dem

ArbBG (Entlassung der Klägerin am 15.7.1992), wobei im Sinne der früheren Rechtsprechung die analoge Anwendung des § 10 Abs 2 MSchG auf den Fall einer Entlassung abgelehnt wurde.

Gemäß Art I Z 14 des Bundesgesetzes, mit dem arbeitsrechtliche Begleitmaßnahmen zur Pensionsreform durch Änderung des Mutterschutzgesetzes 1979 ua getroffen werden, Arbeitsrechtliches Begleitgesetz - ArbBG, wurde § 12 MSchG geändert, indem eine rechtswirksame Entlassung nur nach regelmäßig vorausgehender Zustimmung des Gerichtes erfolgen kann. Die Anordnung einer Verständigungspflicht von der Schwangerschaft, vergleichbar jener der Bestimmung des § 10 Abs 2 MSchG, fehlt.

Die Regierungsvorlage zum ArbBG (735 Beil NR 18 GP, 23) führt dazu aus:

"Anders als beim Entlassungsschutz für Mitglieder der Belegschaftsvertretung und Präsenz- und Zivildienstleistende ist der Entlassungsschutz nach dem MSchG nach geltendem Recht in das materielle Recht eingebaut. Das Arbeitsverhältnis bleibt zwar bei einer ungerechtfertigten Entlassung aufrecht, die Arbeitnehmerin muß jedoch, um ihre Rechte geltend zu machen, selbst bei Gericht eine Klage einbringen. Diese Ungleichbehandlung ist für die betroffenen Frauen nicht einsichtig.

Im Sinne einer Vereinheitlichung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz besonders geschützter Personengruppen wird daher der Entlassungsschutz nach dem MSchG dem ArbVG bzw dem APSG angeglichen."

Eine Stellungnahme, weshalb eine Übernahme der Regelung des § 10 Abs 2 MSchG unterblieben sei, fehlt. Die Regierungsvorlage führt zwar aus, die Ungleichbehandlung einer entlassenen Arbeitnehmerin gegenüber Mitgliedern der Belegschaftsvertretung und Präsenz- bzw Zivildienstleistende sei für die betroffenen Frauen nicht einsichtig, weshalb eine Vereinheitlichung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz besonders geschützter Personengruppen erfolgen solle. Auf das besondere Sachproblem, wonach die Mitgliedschaft bei der Belegschaftsvertretung dem Arbeitgeber im Falle von ordentlichen Betriebsratsmitgliedern durch die Mitteilung des Wahlergebnisses gemäß § 57 ArbVG bekannt ist, und bei Ersatzmitgliedern gemäß § 120 Abs 4 Z 1 ArbVG die Funktionsausübung "ohne unnötigen Aufschub" zur Kenntnis zu bringen ist, sowie bei Personen im Schutzbereich des APSG gemäß § 12 Abs 2 APSG eine zuvor gebotene unverzügliche Mitteilung (gemäß § 5 APSG) noch binnen drei Arbeitstagen bzw nach Wegfall eines Hinderungsgrundes unverzüglich nachgeholt werden kann, ist in den Materialien nicht Bedacht genommen worden. Die Ausführungen in der Regierungsvorlage, es solle der Entlassungsschutz schwangerer Arbeitnehmerinnen dem dieser Personengruppen angeglichen werden, übersehen diesen Unterschied, was erneut eine Ungleichbehandlung zur Folge hätte mit all den sich daraus ergebenden Wertungsproblemen, die das Berufungsgericht aufgezeigt hat.

Die Überlegung, daß der Gesetzgeber den von ihm angestrebten Regelungszweck der Vereinheitlichung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz verfehlte, rechtfertigt es, das Vorliegen einer durch Analogie zu schließenden Gesetzeslücke zu erwägen (ecolex 1996, 114 zu § 46 Abs 3 ASGG; ÖBA 1994/460, 891 zu § 13 KSchG; 9 Ob A 184/95 - eine Analogie zu § 6 DHG bei Ansprüchen gemäß § 1014 ABGB

ablehnend; Arb 11.110 = DRdA 1994/23, 309 = ind 2235 zu Art V Abs 8

BUAG und der Arbeitsvertragsübernahme; EvBl 1993/171, 710 = WBl 1993, 259 = ecolex 1993, 403 = DRdA 1993, 387 zu Postensuchtagen im befristeten Arbeitsverhältnis). Soferne nicht eine sachliche Rechtfertigung der durch die vermeintliche Angleichung bewirkten Verschiedenheit erweislich wäre, muß eine Lücke dann angenommen werden, wenn das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der immanenten Teleologie, als unvollständig befunden wird.

Das Berufungsgericht hat schon die verschiedenen Wertungswidersprüche aufgezeigt, die durch die Novellierung durch das ArbBG noch zum Teil verstärkt wurden.

Knöfler, MSchG11, 220, vertritt sogar die Ansicht, die entlassene schwangere Arbeitnehmerin müsse sofort reagieren und ihre Schwangerschaft bekanntgeben; sie dürfe nicht wie bei der Kündigung 5 Tage zuwarten. Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht5, 595, führen aus, man müsse analog zum besonderen Kündigungsschutz eine Mitteilungspflicht der Arbeitnehmerin annehmen. Die Dienstnehmerin habe daher dem Arbeitgeber binnen 5 Arbeitstagen oder unmittelbar nach Wegfall eines Hinderungsgrundes die Schwangerschaft mitzuteilen, wolle sie den Entlassungsschutz nach dem MSchG in Anspruch nehmen. Der weitergehenden Meinung von Knöfler, aaO, schließen sie sich nicht an. Floretta/Spielbüchler/Strasser ArbR I Individualarbeitsrecht3, 320 und Mayer-Maly/Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht, 207, referieren die Rechtsprechung vor dem ArbBG (8680 = Soz M IAd 899 = ZAS 1970/21, 177). Tomandl, Arbeitsrecht2,3, nimmt - obwohl schon nach dem ArbBG erschienen - zur Frage einer Mitteilungsobliegenheit der Arbeitnehmerin nicht Stellung (268).

Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung (1982), wendet sich gegen den aus dem Regelungsvergleich der §§ 11 und 12 MSchG abgeleiteten Umkehrschluß (285 ff). Gemäß den Grundwertungen des Gesetzes könne nicht die völlige Freiheit des Entlassungsschutzes von der subjektiven Mitwirkung der Arbeitnehmerin angenommen werden (286). "Ein Arbeitgeber, der von den bestandschutzauslösenden Umständen keine Kenntnis hat, wird die einseitige Trennung von der Arbeitnehmerin nach Maßgabe der ohne Sonderschutz geltenden gesetzlichen Bestimmungen im Vertrauen auf allein diese Bestimmungen vornehmen. Dies gilt für die Entlassung gleichermaßen wie für die Kündigung. Andererseits ist es der Arbeitnehmerin in beiden Fällen zumindest gleichermaßen zumutbar, die Schwangerschaft oder Entbindung einzuwenden. Es besteht kein Grund, den vermeintlich rechtmäßig entlassenden Arbeitgeber (es liegt ein an sich ausreichender Entlassungsgrund vor, der in § 12 MSchG nicht aufgezählt oder nur wegen des außerordentlichen Gemütszustandes nach § 12 Abs 2 MSchG entschuldbar ist) schlechter zu stellen als den vermeintlich rechtmäßig kündigenden Arbeitgeber. Im Gegenteil, gerade bei der Entlassung liegen typischerweise Umstände vor, die den Lösungswillen sachlich rechtfertigen und verständlich machen, während dies von der Kündigung nicht immer behauptet werden kann. Dazu kommt, daß der psychologische Widerstand von Arbeitnehmern bzw ihre Sensibilisierung gegen Entlassungen typischer Weise wesentlich größer ist als bei Kündigungen, wie die große Zahl der Entlassungsprozesse und die relativ geringe Zahl der Kündigungsanfechtungen zeigt. All dies spricht dafür, daß es einer entlassenen Arbeitnehmerin eher leichter fallen wird, ihre Schwangerschaft binnen 5 Tagen oder nach Wegfall des Hinderungsgrundes dem Arbeitgeber mitzuteilen und dadurch an der Erhaltung ihres besonderen Bestandschutzes aktiv mitzuwirken. Ein rationaler Grund für eine vom Kündigungsschutz abweichende Sonderstellung des Entlassungsschutzes in bezug auf die Kenntnis bzw die Offenlegungspflicht der Arbeitnehmerin ist also nicht ersichtlich. Schon aus diesem Grund wäre das argumentum e contrario mit einem übergroßen Fragezeichen zu versehen" (286 f). Das weiter von Schrank, aaO 287, gebrauchte Argument, der verfahrensbindungsfreie Entlassungsschutz sei gegenüber dem eine Offenlegung verlangenden Kündigungsschutz "schwächer", hat seit der Novelle des § 12 MSchG zum Teil an Gewicht verloren, dennoch ist sein Hinweis auf den Vergleich von Kündigungs- und Entlassungsschutz weiterhin beachtlich:

"Die Kenntnisabhängigkeit bzw subjektive Mitwirkungsbedürftigkeit des Kündigungsschutzes ist eine Grundwertung des Gesetzes, das der Arbeitnehmerin ein zumutbares Maß an Äußerung ihres Erhaltungswillen auferlegt, um den Vertrauensschutz des Arbeitgebers wenigstens in einem vertretbaren Mindestmaß einzubeziehen. Die völlige Kenntnis - bzw Mitwirkungsunabhängigkeit des Entlassungsschutzes würde gegen diese Grundwertung verstoßen, ohne daß dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich wäre. Dieser Wertungswiderspruch wird noch offenkundiger, wenn man den Primärcharakter des Kündigungsschutzes und den bloßen Begleitschutzcharakter des Entlassungsschutzes in die Überlegungen einbezieht.

So gesehen bedarf nicht die Einheitlichkeit der Regelung der Schutzvoraussetzung einer ausreichenden Begründung, sondern ihre Differenzierung, die dem Umkehrschluß im Ergebnis innewohnt. Die Grammatik vermag diese Begründung nicht zu liefern, in der Sache selbst lassen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine solche Begründung auffinden, was umso schwerer wiegt, als diese Einheitlichkeit übrigens auch im gesamten sonstigen Bestandschutzrecht die Regel ist. Nach § 7 Abs 1 APSG gelten hinsichtlich des Verlustes des Entlassungsschutzes die Vorschriften des § 6 Abs 2 sinngemäß.

Auch § 122 Abs 4 Z 1 ArbVG differenziert bei den Ersatzmitgliedern in den subjektiven Schutzvoraussetzungen nicht zwischen Kündigungen und Entlassungen.

Mangels sachlicher Anhaltspunkte für ein beredes Schweigen des Gesetzes muß daher der Umkehrschluß der herrschenden Judikatur abgelehnt und das Bestehen einer die subjektiven Schutzvoraussetzungen betreffenden Gesetzeslücke in § 12 MSchG bzw § 75 f LAG angenommen werden. Der teleologische Funktionszusammenhang zwischen Kündigungs- und Entlassungsschutz zwingt dazu, diese Lücke durch analoge Übernahme der für die Arbeitgeberkündigung expressis verbis normierten, auch für die einvernehmliche Auflösung geltenden subjektiven Schutzvoraussetzungen zu schließen. Falls dem Arbeitgeber die Schwangerschaft oder Entbindung nicht ohnedies bereits bekannt ist (Kenntnis in seinem Machtbereich genügt), muß daher nach richtiger Auffassung die Arbeitnehmerin zur Wahrung auch des besonderen Entlassungschutzes diese Umstände binnen 5 Arbeitstagen nach Ausspruch der Entlassung bzw unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes dem Arbeitgeber mitteilen. Ohne diese zumindest nachträglich zeitgerechte Offenlegung kommt ihr weder die Restriktion der Entlassungsgründe noch die volle Rechtsunwirksamkeitsanktion zugute".

Grillberger, Mutterschutzrechtliche Mitteilungs- und Nachweispflichten, FS-Strasser (1983), 241 weist auf die nicht zu übersehenden Wertungswidersprüche hin "denn der Entlassungsschutz dient im MSchG wie in anderen Fällen primär der Absicherung des Kündigungsschutzes: Die unbegründete, aber wirksame Entlassung soll nicht die unwirksame Kündigung ersetzen können. Deshalb sollten Kündigungs- und Entlassungsschutz parallel laufen, so wie das übrigens in den oben erwähnten Fällen des Kündigungsschutzes für Präsenzdiener und für Ersatzmitglieder des Betriebsrates gesetzlich vorgesehen ist. Die Verständigung des Arbeitgebers ist in beiden Fällen auch Voraussetzung für den Entlassungsschutz. Dagegen ist es im Bereich des MSchG so, daß der Entlassungsschutz selbst dann eingreift, wenn eine Kündigung - mangels Kenntnis des Arbeitgebers von den schutzbegründenden Umständen - möglich gewesen wäre. Die unterschiedliche Behandlung von Kündigung und Entlassung ist außerdem deshalb nicht sachgerecht, weil der Katalog der Entlassungsgründe in § 12 im Vergleich zu den sonstigen Tatbeständen (§ 27 AngG sowie § 82 GewO) einigermaßen eingeschränkt ist. Es besteht insbesondere deshalb ein Interesse des Arbeitgebers daran, über die Rechtswirksamkeit einer Entlassungserklärung nicht allzu lange im unklaren zu bleiben" (252 f).

Binder, Probleme des arbeitsvertraglichen Bestandschutzes im Falle der Mutterschaft, ZAS 1978, 83, nimmt zur unterschiedlichen Gestaltung des Kündigungs- und Entlassungsschutzes nicht ausdrücklich Stellung; er führt lediglich aus, der erhöhte Bestandschutz werde wirksam mit der Kenntniserlangung des Arbeitgebers vom Eintritt der Schwangerschaft (87). Er werde auch nicht dadurch verwirkt, daß die Arbeitnehmerin der in § 3 Abs 4 MSchG statuierten Pflicht, den Schwangerschaftszustand unverzüglich nach Bekanntwerden dem Arbeitgeber mitzuteilen, nicht nachkommt. Ob seiner Ansicht, für die Wahrung des besonderen Kündigungsschutzes genüge es aber, wenn die gekündigte Arbeitnehmerin den Arbeitgeber unmittelbar nach Bekanntwerden des (objektiv gegebenen) Schwangerschaftseintrittes informiert (88), auch für den Fall einer Entlassung gelten soll, bleibt offen. Das von ihm erwähnte Persönlichkeitsrecht auf "Achtung des Privatlebens" unter Hinweis auf § 16 ABGB (84) steht aber einer Mitteilungsobliegenheit nach einer Entlassung nicht entgegen. Ob dieses Persönlichkeitsrecht bei Einstellungsverhandlungen und bei Verwendung von Personalfragebögen durch eine Frage nach der bestehenden Schwangerschaft berührt werden könnte, muß nicht erörtert werden, denn die Interessenlage kann jener im Falle einer Entlassung nicht gleichgesetzt werden. Wenn auch eine Entlassung während der Schwangerschaft aufgrund des besonderen Gemütszustandes eine besondere Gefahr für Mutter und Kind bedeuten könnte - so die Rechtsmittelwerberin (AS 77) - so wird ihr eine Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber, der zuvor eine Entlassung ausgesprochen hat, wegen dieser psychischen Belastung nicht unzumutbar (AS 77), zumal der Hinweis auf die psychische Belastung bzw den außerordentlichen Gemütszustand, der zwar gemäß § 12 Abs 3 MSchG nur in den Fällen des Abs 2 Z 1 und 4 (Pflichtenvernachlässigung, Arbeitsverweigerung, Tätlichkeit oder erhebliche Ehrverletzung) zu berücksichtigen ist, bei einer Interessenabwägung darüber hinaus wohl nicht vernachlässigt werden darf. Es muß der Arbeitnehmerin eine Mitteilungsobliegenheit als Bedingung ihres besonderes Entlassungsschutzes ebenso zugemutet werden können wie bei einer Kündigung, zumal anderenfalls die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers des Arbeitgebers dann, wenn die entlassene Arbeitnehmerin sich zufolge ihres Wahlrechtes für diese entscheidet (DRdA 1984/20, 449 mit ablehnender Stellungnahme Firlei, 453), ohne seine subjektive Kenntnis von der Schwangerschaft zur Bejahung eines verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruches führte. Verschuldensunabhängige "Schadenersatzansprüche" wären hingegen systemwidrig (vgl Koziol-Welser Grundriß I10, 455); Für die Anordnung einer verschuldensunabhängigen Haftung des Arbeitgebers im Sinne eines "Erfolgsunrechtes" (Koziol-Welser aaO, 449) ist kein Rechtfertigungsgrund ersichtlich. Die Elemente des Schadensrechtes, die für eine Gefährdungs- oder Eingriffshaftung als Zurechnungsgrund geltend gemacht werden können (vgl Koziol-Welser aaO, 440 f), können eine verschuldensunabhängige Haftung des Arbeitgebers für eine Entlassung im Falle der ihm nicht bekannt gewordenen Schwangerschaft nicht rechtfertigen. Weder die erhöhte Gefährlichkeit einer an sich erlaubten Handlung, noch der Eingriff in fremde Güter sind einer Entlassung im Falle eines besonderen Bestandschutzes rechtsähnlich, sodaß nicht gesagt werden kann, das Vertrauen des Arbeitgebers (Schrank aaO, 286; ähnlich Grillberger), eine Entlassung nach den Bestimmungen des § 82 GewO bzw § 27 AngG vornehmen zu können, sei nicht mehr schutzwürdig.

Der Persönlichkeitsschutz schwangerer Arbeitnehmerinnen (Binder, aaO) kann die unterschiedliche Regelung im Falle der Kündigung und der Entlassung ebenfalls nicht rechtfertigen, zumal die Mitteilungsobliegenheit (§ 3 Abs 4 MSchG) als Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote der Arbeitnehmerin ebenso zugemutet wird wie im Falle der Kündigung und die Arbeitnehmerin im Falle eines Verfahrens nach einer unwirksamen Entlassung für diese Tatbestandsvoraussetzung beweisbelastet ist. Die zeitliche Vorverlegung der Mitteilungspflicht gegenüber ihrem nachträglichen Beweis im Verfahren durch die hierfür beweisbelastete schwangere Arbeitnehmerin ist nicht unbillig und ist geeignet, die "Haftung" des Arbeitgebers für eine unwirksame Entlassungserklärung hinsichtlich der Entgeltfortzahlung gemäß § 1155 Abs 1 ABGB einzuschränken. Ließen sich auch im Wege der Anerkennung des Institutes "Rechtsmißbrauch" (Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung, 76 f) unbillige Ergebnisse vermeiden, so ist es doch weitaus sachgerechter, durch eine analoge Mitteilungsobliegenheit den beiderseitigen Interessen so gerecht zu werden, daß es dieser nachträglichen Korrektur nicht mehr bedarf. Die Nachzahlungspflicht des Arbeitgebers erstreckt sich nicht - wie das Berufungsgericht insoweit unzutreffend meinte - bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die unwirksame Entlassung, sondern wird unter Umständen im Hinblick auf § 61 Abs 1 Z 1 ASGG durch den früheren Eintritt der Entscheidungswirkung des ersten Urteils des Gerichtes erster Instanz begrenzt.

Die unterschiedliche Ausgestaltung des besonderen Bestandschutzes (8 Ob A 259/95 = ecolex 1995, 439) nach dem APSG, das eine nachträgliche Zustimmung zur zuvor ausgesprochenen Entlassung nicht kennt, gegenüber § 12 MSchG und § 122 ArbVG steht einer Analogie zur Mitteilungsobliegenheit nach § 10 Abs 2 MSchG bzw nach § 5 APSG (dazu Gruber, Tücken des Arbeitsplatzsicherungsgesetzes 1991, ZAS 1993, 36) nicht entgegen, besonders wenn mit der Graduierung des besonderen Bestandschutzes argumentiert wird. Das Ziel der Novellierung des § 12 MSchG war vielmehr die Angleichung bzw Vereinheitlichung des Bestandschutzes, nicht die Verstärkung allfälliger Unterschiede.

Das Arbeitsrechtliche Begleitgesetz - in Begleitung des Bundesverfassungsgesetzes über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten, BGBl 832/1992 - beabsichtigte, die Benachteiligung der Frauen im Arbeitsleben kompensatorisch auszugleichen. Die arbeitsrechtlichen Begleitmaßnahmen zur Pensionsreform können nach Ansicht des erkennenden Senates ein bewußtes Schweigen des Gesetzgebers zur Frage einer analogen Mitteilungsobliegenheit im Falle des Entlassungsschutzes nicht erklären. Durch die Überwälzung des Risikos der Unwirksamkeit einer an sich begründeten Entlassung auf den Arbeitgeber im Falle seiner unverschuldeten Unkenntnis von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin wird die Lage der Frauen im Arbeitsleben nicht sachgerecht verbessert.

Die dargestellten Wertungswidersprüche im Zusammenhalt mit der angestrebten Vereinheitlichung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz besonders geschützter Personengruppen rechtfertigen somit eine analoge Anwendung des § 10 Abs 2 MSchG auch für den Fall der Entlassung nach § 12 MSchG. Der Vertrauensschutz in die Rechtslage für weibliche Versicherte ist dabei gegenüber dem Vertrauensschutz für Arbeitgeber sachgerecht abzuwägen. Im Wege der angewendeten Analogie ist es aber dem Gericht verwehrt, eine Neuregelung (so Knöfler, aaO, 194) zu kreieren, vielmehr ist an die Regelung des § 10 Abs 2 MSchG anzuknüpfen dh mit anderen Worten, die Arbeitnehmerin ist nicht verpflichtet, sofort zu reagieren, sondern kann 5 Arbeitstage zuwarten. Dadurch wird die Belastung durch die Mitteilungsobliegenheit gemildert und der psychischen Belastung der Arbeitnehmerin besser Rechnung getragen.

Ist die Mitteilungsobliegenheit gemäß § 10 Abs 2 MSchG aber analog auf die Fälle der Entlassung anzuwenden, so bedarf es entgegen der Ansicht der Rekurswerberin der vom Berufungsgericht aufgezeigten ergänzenden Feststellungen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.