OGH 1Ob624/95

Spruch:

Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß das Urteil der Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die - abgesehen vom Kostenzuspruch gemäß Pkt. I - mit 64.419,84 S (darin 7.073,30 S Umsatzsteuer und 17.109 S Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei übermittelte der beklagten Partei am 10.Oktober 1988 Ausschreibungsunterlagen für Estricharbeiten in ihrem Wirtschaftshof. Darin waren folgende „Anbotsbedingungen“ enthalten:

„Auf bauseits gereinigtem Untergrund, Wasser und Kraftstrom bauseits beigestellt, liefern und verlegen von ca. 110 m² Hartbetonestrich als Verbundestrich einschließlich Haftbrücke mit Kunzharzemulsion, zweischichtig, die Nutzschichte mit Zuschlagstoffen (gem. ÖNORM B 2232, Tabelle 3) der Belagsgruppe C, die Unterschichte 50 mm dick. Hartbetonverbundestrich Gruppe C + 10 mm Nutzschicht 10 mm dick. Der Estrich eben abgezogen und mit Flügelglätter geglättet. Wir ersuchen, uns Ihr Anbot bis zum 11.Oktober 1988 zukommen zu lassen.“

Der Geschäftsführer der beklagten Partei setzte in die vorbereiteten Ausschreibungsunterlagen handschriftlich je m² Estrich den Einheitspreis von 220 S, insgesamt 24.200 S, die 20%ige Mehrwertsteuer von 4.840 S und die Summe von 29.040 S ein; überdies fügte er hinzu: „Arbeitsleistung 1988 möglich“.Dieses Anbot sandte er nach firmenmäßiger Zeichnung an die klagende Partei.

Am 18.November 1988 verlegte die beklagte Partei im Wirtschaftshof der klagenden Partei (Geräteschuppen 78,15 m², Garage 33,55 m², Lagerraum 18.61 m²) einen einschichten Estrich, in dessen Oberfläche sie Hartsplitt als Verschleißschicht mit einer Stärke von 2 bis 2,5 mm einbaute. Als Estrichmaterial fand Transportbeton B 225, Korngröße 8, Konsistenz 5 (Fließbeton), Zement 275 unter Zusatz eines Frostschutzmittels Verwendung. Zementschlämme mit Betonfix dienten als Haftbrücke.

Dagegen besteht ein zweischichtiger Verbundestrich aus einer Ausgleichs- und einer Verschleißschicht, die zumindest eine Stärke von 10 mm aufweisen muß. Die Herstellung eines solchen Estrichs erfordert eine Betonmindestgüte B 300 sowie eine Konsistenz von maximal K 4. Ein zweischichtiger Verbundestrich ist von besserer Qualität als der von der beklagten Partei hergestellte einschichtige Estrich. Die beklagte Partei verrechnete für die Estrichverlegung am 4.Oktober 1988 29.040 S und erhielt diesen Betrag von der klagenden Partei am 30.Dezember 1988 überwiesen.

Zu einem nicht mehr exakt bestimmbaren Zeitpunkt traten im gesamten Bereich der Estrichkonstruktion erstmals Rißbildungen auf. Der Bürgermeister der klagenden Partei ersuchte die beklagte Partei telefonisch, den Estrich zu besichtigen. Da eine Reaktion ausblieb, wiederholte die klagende Partei die Mängelrüge mit Schreiben vom 26.April 1989. Am 4.Juli 1989 besichtigte der Geschäftsführer der beklagten Partei den verlegten Estrich. Am 19.Juli 1989 wiederholte die klagende Partei neuerlich ihre Mängelrüge. Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei sodann mit Schreiben vom 23.September 1989 mit, daß Ursache der Sprünge im Estrich nicht ein Verlegungsfehler, sondern mangelnder Kälteschutz des Betons sei. Die Mängelbehebung wurde abgelehnt. Festgehalten wurde auch, daß die klagende Partei keine Gewährleistung beanspruchen könne. Weitere schriftliche Aufforderungen zur Mängelbehebung ließ die beklagte Partei unbeantwortet. Danach entfernte die klagende Partei den Estrich - abgesehen vom Lagerraum (Fläche 18,61 m²) - „in Eigenregie“ und wendete für diesen Zweck an Kompressormiete 1.944 S, für 30 Arbeitsstunden zum Abstemmen des Estrichs a 110 S 3.300 S und an Transportkosten von 3.959,40 S auf. Am 9.Oktober 1991 verlegte ein anderes Unternehmen einen Industrieverbundestrich im Geräteschuppen und in der Garage des Wirtschaftshofs der klagenden Partei. Diese hatte dafür 38.808 S zu bezahlen. Die Entfernung des von der beklagten Partei im Lagerraum verlegten Estrichs sowie die erforderliche Neuherstellung wird zumindest 8.114 S kosten. Bisher unterblieben die erforderlichen Arbeiten, weil in diesem Raum eine Getreideputzmaschine betrieben wird. Zur Behebung der von der beklagten Partei im Wirtschaftshof der klagenden Partei „am Estrich aufgetretenen Schäden war/ist dessen vollständige Entfernung und Neuaufbringung erforderlich“.

Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von 56.125,40 S sA und brachte im wesentlichen vor, die beklagte Partei habe nicht vertragsgemäß erfüllt. Die „Erwirkung der in Auftrag gegebenen Leistung“erfordere einen Kostenaufwand in der Höhe des Klagebetrags. Die beklagte Partei wäre im übrigen verpflichtet gewesen, den verlegten Estrich gegen Frost zu sichern, weil sie die Betonierungsarbeiten schon in der Kälteperiode durchgeführt habe. Die am Estrich eingetretenen Schäden seien erst im Frühjahr 1989 erkennbar gewesen. Der Estrich sei auch mangelhaft verlegt worden, weil es an Dehnfugen gefehlt habe und die Randstreifen zu schwach dimensioniert und nicht entsprechend der ÖNORM angebracht gewesen seien. Das Klagebegehren gründe sich auf Gewährleistung und Schadenersatz.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, ordnungsgemäß erfüllt zu haben. Die im Estrich aufgetretenen Risse seien durch Hebungen und Senkungen der Unterkonstruktion verursacht worden; deren mangelhafter Zustand sei ihr nicht bekannt gewesen und habe ihr auch nicht bekannt sein müssen. Es wäre Aufgabe der klagenden Partei gewesen, den Estrich gegen Frost zu sichern. Auf das Erfordernis eines Frostschutzes sei die klagende Partei ausdrücklich hingewiesen worden. Das Klagebegehren sei verfristet und verjährt, weil der Estrich am 18.November 1988 vollständig verlegt und das Werk von der klagenden Partei an diesem Tag übernommen worden sei. Mängel seien, anders als die klagende Partei behaupte, bereits im Dezember 1988 aufgetreten. Der klagenden Partei seien daher der Schaden und der für diesen Ersatzpflichtige bereits seit diesem Zeitpunkt bekannt gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und führte im wesentlichen aus, das von der beklagten Partei hergestellte Werk sei nicht vertragsgemäß. Es habe vor allem deshalb einer „ausdrücklichen Bedingung“ widersprochen, weil es die beklagte Partei unterlassen habe, einen zweischichten Verbundestrich aufzubringen. Fehle es - wie hier - an einer zugesicherten Eigenschaft, begründe das jedenfalls dann einen wesentlichen Mangel, wenn diese Eigenschaft für den Werkbesteller von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei. Unabhängig von den im Estrich aufgetretenen Rissen liege ein wesentlicher Werkmangel also schon wegen des Fehlens ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften vor. Dieser Mangel sei nur durch die Erneuerung der gesamten Estrichkonstruktion behebbar gewesen. Die beklagte Partei sei schuldhaft in Verbesserungsverzug geraten und hafte der klagenden Partei daher auch aus dem Titel des Schadenersatzes für den Verbesserungsaufwand. Dieser betrage 56.125,40 S, weshalb der Klage zur Gänze stattzugeben sei. Die beklagte Partei berufe sich zu Unrecht auf eine Verjährung des Schadenersatzanspruchs, weil die Klage bereits am 2.Dezember 1991 eingebracht worden und die „Erkennbarkeit der Mängel erst mit dem Ende der Frostperiode im Jänner 1989 gegeben“ gewesen sei.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Urteilsfällung an das Erstgericht zurück; es ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es erwog im wesentlichen: Die Gewährleistungsfrist beginne mit dem Tag der Ablieferung des Werks zu laufen. Da die beklagte Partei den Estrich am 18.November 1988 verlegt habe, sei die dreijährige Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Klageeinbringung (2.Dezember 1991) bereits abgelaufen gewesen. Soweit das Klagebegehren jedoch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt werde, sei eine Verjährung zu verneinen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Rißbildung im Estrich für die klagende Partei - entsprechend einer von der beklagten Partei im Berufungsverfahren begehrten Feststellung - im Dezember 1988 erkennbar gewesen sei, wäre die seit 2.Dezember 1991 gerichtsanhängige „Schadenersatzklage immer noch innerhalb der dreijährigen Frist eingebracht worden“. Die klagende Partei habe in den „Vordergrund ihrer Prozeßbehauptungen“ gestellt, daß die beklagte Partei nicht vertragsgemäß erfüllt habe. Durch das Vorbringen, die beklagte Partei habe keine wirksamen Vorkehrungen gegen Frosteinwirkungen getroffen, habe die klagende Partei ihr Begehren auch in Ansehung der behaupteten „Risse und Sprünge“ erkennbar auf den Titel des Schadenersatzes gestützt. Für eine abschließende rechtliche Beurteilung seien daher noch Feststellungen erforderlich, ob Schutzmaßnahmen gegen Frosteinwirkungen erforderlich gewesen und die im Estrich aufgetretenen Risse und Sprünge im Falle solcher Vorkehrungen unterblieben wären und das „Heben und Senken der Unterkonstruktion“ die genannten Estrichschäden verursacht habe.

Von den erhobenen Rekursen ist nur jener der klagenden Partei berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die beklagte Partei war vertraglich verpflichtet, einen zweischichtigen Verbundestrich herzustellen; das verwendete Betonmaterial sollte mindestens der Güteklasse B 300 in einer „Konsistenz von maximal K 4“ entsprechen. Das von der beklagten Partei hergestellte Werk war dagegen ein einschichtiger Estrich aus einem Betonmaterial der schlechteren Güteklasse B 225 in einer Konsistenz von K 5 (Fließbeton). Ein vertragsgemäßer zweischichter Verbundestrich wäre von höherer Qualität als der gewesen, den die beklagte Partei im Wirtschaftshof der klagenden Partei tatsächlich verlegt hatte. Vergleicht man die vertraglich geschuldete mit der erbrachten Leistung, ist in wertender Beurteilung von einem Fall der Schlechterfüllung auszugehen (vgl zur Abgrenzung von der Andersleistung: Koziol/Welser ¹⁰ I 251 f mwN). Die beklagte Partei stellte zwar einen Estrich her, dieser entsprach jedoch nicht der vereinbarten Qualität.

Seit der Entscheidung eines verstärkten Senats (SZ 63/37) bestehen im auch hier maßgeblichen Werkvertragsrecht Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander. Danach kann der Besteller wegen Mängeln des Werks auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB vom Unternehmer den Ersatz des Erfüllungsinteresses begehren, sofern die Werkmängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind (1 Ob 573/95; ecolex 1995, 551; ecolex 1995, 20; SZ 66/17; SZ 63/53; SZ 63/37). Das Erfüllungsinteresse besteht in dem für den Verbesserungsaufwand erforderlichen Deckungskapital (1 Ob 573/95; ecolex 1995, 20; SZ 66/17; SZ 63/37). Führte der Geschädigte - wie hier die klagende Partei teilweise - die erforderliche Verbesserung selbst durch oder veranlaßte er diese durch einen Dritten, hat der Ersatzpflichtige die Aufwendungen für diese Ersatzvornahme zu bezahlen (Koziol/Welser aaO 270). Der ersatzfähige Verbesserungsaufwand kann auch in den Kosten einer völligen Neuherstellung des mangelhaften Werks liegen, wenn der vertragsgemäße Zustand nicht anders erreicht werden kann (ecolex 1995, 20; SZ 63/53). Entsprechend diesen Grundsätzen macht die klagende Partei die für die Ersetzung des mangelhaften Werks durch ein vertragsgemäßes aufgewendeten und noch aufzunehmenden Beträge zu Recht geltend, weil feststeht, daß die Herstellung eines vertragsgemäßen Werks nur durch die vollständige Beseitigung des von der beklagten Partei verlegten und die Aufbringung eines neuen Estrichs möglich war. Das stellte das Erstgericht in Verdeutlichung seiner Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung durch die Hervorhebung des Umstands klar, „daß im konkreten Fall unabhängig von den zusätzlich noch aufgetretenen Schäden, nämlich den Rissen im Estrich, ein wesentlicher Mangel“ vorliege und „dieser Mangel“ nur durch eine Erneuerung des Estrichs behebbar sei.

Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens beginnt erst zu laufen, wenn für den Werkbesteller das Mißlingen eines Verbesserungsversuchs des Werkunternehmers feststeht oder dieser eine Verbesserung endgültig verweigert (1 Ob 573/95; JBl 1992, 245 = ecolex 1992, 86). Diese Praxis stieß im Schrifttum auf Kritik (R.Welser in ÖJZ 1993, 753 ff; ders, Schadenersatz statt Gewährleistung 84; I.Welser, ecolex 1992, 85). Der erkennende Senat sah jedoch in seiner Entscheidung 1 Ob 573/95 keine Veranlassung, den im Schrifttum vorgetragenen Einwänden zu folgen, weil der Schaden für den Werkbesteller erst mit dem Scheitern eines Verbesserungsversuchs oder der endgültigen Verbesserungsverweigerung durch den Werkunternehmer feststeht. Daran ist festzuhalten. Im vorliegenden Fall lehnte die beklagte Partei in ihrem Schreiben vom 23.September 1989 eine Verbesserung endgültig ab, sodaß die Verjährungsfrist für den in der Klage geltend gemachten Mangelschaden nicht vor diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Da die Klage bereits am 2.Dezember 1991 eingebracht wurde, ist das Begehren auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung des von der beklagten Partei zu vertretenden Mangelschadens jedenfalls noch nicht verjährt. Die beklagte Partei hält ihre Verjährungseinrede im Rekursverfahren auch nicht mehr aufrecht.

Gemäß § 1298 ABGB hätte die beklagte Partei zu behaupten und zu beweisen gehabt, daß sie an der mangelhaften Erfüllung ihrer Vertragspflicht kein Verschulden treffe (ecolex 1995, 20; SZ 66/17; SZ 63/53; Koziol/Welser aaO 269). Die beklagte Partei hat im Verfahren erster Instanz aber nicht einmal behauptet, sie habe ihre Vertragspflicht schuldlos schlecht erfüllt.

Vom Erstgericht wurde daher im grundsätzlichen richtig erkannt, daß dem Klagebegehren schon deshalb stattzugeben ist, weil die beklagte Partei für den von ihr verschuldeten Mangelschaden einzustehen und der klagenden Partei daher jene Beträge zu ersetzen hat, die diese für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands bereits aufwendete und noch aufzuwenden haben wird. Nur solche Kosten bilden aber den Streitgegenstand. Es bedarf somit zur abschließenden rechtlichen Beurteilung der Streitsache nicht mehr der vom Berufungsgericht für erforderlich gehaltenen Verfahrensergänzung. Das Klagebegehren findet seine Rechtfertigung bereits in der Ersatzpflicht der beklagten Partei für den oben behandelten und von der klagenden Partei auch geltend gemachten Mangelschaden.

Nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt muß im übrigen nicht neuerlich auf die Frage eingegangen werden, ob der Geschädigte das für eine vertragsgemäße Verbesserung des mangelhaften Werks erforderliche Deckungskapital bzw den für die Schadensbehebung bereits getätigten Aufwand erst dann begehren könne, wenn er dem Ersatzpflichtigen eine dann ungenutzt gebliebene Möglichkeit zur Verbesserung eingeräumt habe. Die beklagte Partei lehnte nämlich eine Verbesserung des mangelhaften Werks - nach wiederholten Aufforderungen - ab.

Die Streitsache ist daher im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils entscheidungsreif.

Dem Rekurs der beklagten Partei ist somit nicht Folge zu geben; dagegen ist über den Rekurs der klagenden Partei gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO.