Spruch:
I Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu I/6 sowie demgemäß im Strafausspruch, einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft, und in dem auf § 13 Abs 1 SGG gestützten, dieses Faktum betreffenden Einziehungsausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:
Walter M***** ist schuldig, er hat in Bregenz außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider (weitere) 10,2 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von 1,12 Gramm erworben und bis zum 21.März 1995 besessen und (auch) insoweit das Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG begangen.
Er wird hiefür sowie für die ihm nach den aufrecht gebliebenen Schuldsprüchen I/1-5 und II/1 und 2 weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG und das Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG, nach § 12 Abs 1 SGG unter Bedachtnahme auf § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von
2 (zwei) Jahren
verurteilt.
Gemäß § 16 Abs 3 SGG wird die bei Walter M***** sichergestellte Suchtgiftmenge von 10,2 Gramm Heroin eingezogen.
Gemäß § 38 Abs 1 StGB wird die Vorhaft vom 21.März 1995, 20.10 Uhr, bis 10.April 1995, 20.10 Uhr, und vom 13.April 1995, 8.10 Uhr, bis 18. Juli 1995, 11.30 Uhr, auf die Strafe angerechnet.
II Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
III Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.
IV Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter M***** des zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuches (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG schuldig erkannt.
Darnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - in Bregenz Suchtgift
(zu I) in einer großen Menge von Mitte November 1994 bis 21.März 1995 in Verkehr gesetzt, indem er mindestens 25,4 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von ca 2,79 Gramm) an überwiegend namentlich bekannte Personen zumeist gegen Entgelt in Teilmengen überließ (1-5) und am 21. März 1995 17 Briefchen mit insgesamt 10,2 Gramm Heroin (mit einem Reingehalt von 1,12 Gramm) in Verkehr zu setzen versucht (6) sowie
(zu II) von Mitte November 1994 bis 21.März 1995 außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG Heroin und einen LSD-Trip erworben und besessen.
Rechtliche Beurteilung
Der Sache nach bekämpft der Angeklagte (lediglich) den Schuldspruch zu Punkt I mit einer auf die Gründe der Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Den Strafausspruch fechten sowohl der Angeklagte wie auch die Staatsanwaltschaft an.
Nur die Subsumtionsrüge ist begründet.
Die Tatsachenrüge (Z 5 a) vermag durch den Hinweis auf Widersprüche in den Aussagen der Zeugen J*****, N***** und M***** vor dem Schöffengericht gegenüber deren jeweiligen Depositionen im Vorverfahren erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen nicht aufzuzeigen. Schon das Erstgericht hat sich mit den in der Hauptverhandlung zutage getretenen Abweichungen in den Darstellungen dieser Zeugen in einer logisch und empirisch einwandfreien Beweiswürdigung auseinandergesetzt (US 9 ff), die für die vom Angeklagten gehegten Zweifel keinen Raum läßt.
Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt jedoch Berechtigung zu, soweit zum Schuldspruch I/6 ein Feststellungsmangel (Z 10) in bezug auf das versuchte Inverkehrsetzen von 10,2 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von 1,12 Gramm releviert wird. Das Gericht stellte hiezu fest, daß der Beschwerdeführer die erwähnte, für den Verkauf verkehrsgerecht portionierte (US 13 unten f) Suchtgiftmenge zur Überlassung an einen präsumtiven - jedoch nicht näher festgestellten - Abnehmerkreis in der von ihm benützten Wohnung bereitgehalten hätte (US 6, 8, 14), und zog daraus den Schluß, daß die Inverkehrsetzung, obgleich noch keine konkreten Verkaufsgespräche stattgefunden hatten, "unmittelbar" bevorgestanden sei (US 14).
Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch (§ 15 Abs 2 StGB) ist eine dem Plan des Täters entsprechende ausführungsnahe Handlung, die in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und der geplanten Ausführung auch zeitlich nahe ist. Ob das Verhalten bereits im unmittelbaren Vorfeld der Tatbestandsverwirklichung liegt, ist an Hand der dem jeweiligen Tatbild entsprechenden Ausführungshandlungen zu prüfen (Leukauf-Steininger Komm3 § 15 RN 6-9).
Der eine Subsumtion unter § 14 a SGG anstrebenden Rechtsrüge (Z 10) ist sonach einzuräumen, daß die bloße Feststellung, aufbewahrtes Suchtgift an konkret nicht feststehende Abnehmer zu einer noch ungewissen Zeit überlassen zu wollen, zu einer Beurteilung wegen versuchten Inverkehrsetzens mangels Ausführungsnähe nicht ausreicht. Hiezu wäre vielmehr die weitergehende Feststellung erforderlich gewesen, daß es sich um eine (im Sinne des § 15 StGB ausführungsnahe) Zwischenlagerung des in nächster Zeit an bekannte Abnehmer abzusetzenden Suchtgiftes handelte (vgl 13 Os 129/88, JBl 1986,601, EvBl 1994/78).
Damit ist das angefochtene Urteil im bekämpften Schuldspruch mit einem entscheidungsrelevanten Feststellungsmangel behaftet, weshalb sich eine Erörterung des (nur) zum Versuchsfaktum reklamierten Begründungsmangels (Z 5) erübrigt. Nach dem Akteninhalt ergeben sich indes keine Anhaltspunkte für ein ausführungsnahes Verhalten des Angeklagten im dargelegten Sinn, sodaß auch nicht zu erwarten ist, daß die hiezu fehlenden Konstatierungen (mit mängelfreier Begründung) in einem neuen Rechtsgang getroffen werden könnten. Es konnte somit durch den Obersten Gerichtshof eine sofortige Entscheidung in der Sache selbst erfolgen.
Allerdings erreicht die zu I/6 festgestellte Reinsubstanz von 1,12 Gramm Heroin nicht das für die Annahme einer "großen" Menge (iSd § 12 Abs 1 SGG) erforderliche Mindestquantum von 1,5 Gramm (vgl Mayerhofer-Rieder , Nebenstrafrecht3 SGG § 12 E 10), sodaß der Erwerb und Besitz der aktuellen Suchtgiftmenge ungeachtet des konstatierten Verbreitungsvorsatzes lediglich dem Vergehenstatbestand des § 16 Abs 1 SGG - und nicht jenem des von der Beschwerde angestrebten § 14 a SGG, der das Vorliegen einer großen Menge voraussetzt - zu unterstellen waren.
Bei der demnach notwendig gewordenen Strafneubemessung fielen, neben dem Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die zahlreichen einschlägigen Vorverurteilungen, der rasche Rückfall und das wiederholt unternommene Inverkehrsetzen von Suchtgift als erschwerend ins Gewicht, während als mildernd das Teilgeständnis und die Suchtgiftergebenheit des Angeklagten zu werten waren.
Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe entspricht eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren der tat- und täterbezogenen Schuld.
Die Entscheidung über die Einziehung des vom Urteilsfaktum I/6 erfaßten Heroins findet infolge der Subsumtionskorrektur nunmehr im § 16 Abs 3 SGG die gesetzliche Grundlage.
Der im Rahmen des erstgerichtlichen Ausspruches über die Vorhaft unterlaufene Anrechnungsfehler (21.März statt 31.März 1995) war im Zuge der nunmehrigen Entscheidung gemäß § 38 Abs 1 StGB entsprechend zu korrigieren.
Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.