OGH 6Ob553/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.072,-- bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 24./25.10.1984 schlossen die Streitteile einen Bestellungsvertrag über den Betrieb einer Tabaktrafik mit dem Standort 6020 Innsbruck, P*****-Straße 13 ab, durch den die klagende Partei zur Führung einer Tabaktrafik ermächtigt wurde. Diese Vereinbarung enthält unter anderem folgende Vertragsbestimmungen:

I

Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Tabaktrafik ist nichtselbständig in Verbindung mit dem Einzelhandelsgewerbe zu führen.

II

Die im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" veröffentlichten Allgemeinen Vertragsbedingungen für Tabaktrafikanten (kurz: AVBT) in der jeweils gültigen Fassung sowie das "Merkblatt für Tabaktrafikanten" sind Bestandteile dieses Vertrages. Ebenso sind allfällige, in den AVBT nicht enthaltene, von der Monopolverwaltung im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabakverschleißer schriftlich bekannt gegebene Vertragsbedingungen zu beachten.

III

Der Tabaktrafikant hat die Tabakerzeugnisse beim Lieferlager in 6065 Thaur zu beziehen.

Bei Abschluß des Vertrages wurde der klagenden Partei jeweils eine Ausfertigung des Tabakmonopolgesetzes 1968 idgF der AVBT und des Merkblattes für Tabaktrafikanten übergeben.

Die AVBT sehen unter anderem folgende Bedingungen vor:

Punkt 12

Das Hausieren (Anbieten nicht bestellter Tabakerzeugnisse zum Beispiel an Gastgewerbetreibende) und der wissentliche Verkauf von Tabakerzeugnissen an Personen, die keine Berechtigung zum Verkauf von Tabakerzeugnissen besitzen, zum Zwecke des Weiterverkaufes ist verboten.

Punkt 14

.......

Abs 2 Der Tabaktrafikant hat für die Fassung und allfällige

Rückstellung von Tabakerzeugnissen die jeweils von der

Monopolverwaltung im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der

Tabakverschleißer festgelegte Vorgangsweise einzuhalten (Merkblatt

für Trafikanten).

Abs 3 Mit der Übernahme der Tabakerzeugnisse durch den

Tabaktrafikanten oder den von ihm beauftragten Boten gehen diese in

sein ausschließliches Eigentum über.

...........

Punkt 17

(1) Die Tabaktrafik darf nur in jenem Lokal betrieben werden, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und in dem mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossenen Bestellungsvertrag über den Betrieb einer Tabaktrafik angeführt ist. Der Verkauf an anderen Orten, insbesondere in Wohnungen, ist verboten.

(2) Jede auch nur vorübergehende Verlegung der Tabaktrafik in ein anderes Lokal bedarf der schriftlichen Zustimmung der Monopolverwaltungsstelle, die vorher das Gutachten des Landesgremiums der Tabakverschleißer einzuholen hat und einer entsprechenden Änderung der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung.

Punkt 23

(2) Der Vertrag mit dem Tabaktrafikanten ist zu kündigen,

a) wenn der Tabaktrafikant die Tabaktrafik verpachtet oder jemand anderem überläßt oder dritte Personen an dieser beteiligt;

b) wenn er Tabakerzeugnisse nicht zu den festgesetzten Preisen verkauft;

c) wenn er von seinen Kunden Provisionen oder sonstige materielle Vermögensvorteile (zB Warenzugaben) gewährt;

d) wenn er einen dislozierten Automaten (§ 18 Abs 2 Tabakmonopolgesetz 1968) ohne Genehmigung der Monopolverwaltung betreibt.

(3) Der Vertrag kann dem Tabaktrafikanten ferner gekündigt werden;

a) wenn der Tabaktrafikant Tabakerzeugnisse nicht bei der vorgeschriebenen Fassungsstelle bezieht;

b) wenn er trotz wiederholter Mahnung die Mindestbevorrätigung nach Punkt 16 Abs 1 nicht einhält;

c) wenn er das Verbot der Zurichtung von Tabakerzeugnissen übertritt;

d) wenn er eine rechtskräftig gewordene Buße der Monopolverwaltungsstelle (Abs 5) ohne ausdrückliche Raten - oder Stundungsbewilligung nicht binnen vier Wochen nach dem Zahlungstermin erlegt;

e) wenn über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wird;

f) wenn es sich herausstellt, daß eine Kumulierung von Tabakwaren ohne entsprechende Ausnahmegenehmigung vorliegt;

g) wenn der Tabaktrafikant wegen eines Verbrechens, wegen eines aus Gewinnsucht begangenen Vergehens oder einer solchen Übertretung, wegen eines Vergehens nach den §§ 485 bis 486 c des Strafgesetzes oder wegen eines Finanzvergehens rechtskräftig bestraft wurde und die Bestrafung einen Ausschließungsgrund nach § 24 Abs 1 lit c oder d Tabakmonopolgesetz 1968 darstellt;

h) wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig die Monopolinteressen schädigt oder nicht pflichtgemäß wahrt, desgleichen bei gröblicher Verletzung des Standesansehens;

i) wenn er ohne Genehmigung der Monopolverwaltungsstelle ein Dienstverhältnis eingeht oder eine andere Erwerbstätigkeit ausübt;

j) wenn Tabakerzeugnisse im Hausierwege, in Wohnungen bzw außerhalb des Geschäftsstandortes oder schließlich in nicht verschlossenen Originalpackungen abgesetzt werden.

(5) In den Fällen des Abs 2 kann die Monopolverwaltungsstelle im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabakverschleißer an Stelle der Kündigung dem Tabaktrafikanten eine Geldbuße bis maximal 10 % des letzten Monatsumsatzes an Tabakerzeugnissen auferlegen. In den Fällen des Abs 3 kann die Monopolverwaltungsstelle an Stelle der Kündigung dem Tabaktrafikanten eine Geldbuße bis maximal 5 % des letzten Monatsumsatzes an Tabakerzeugnissen auferlegen bzw eine Verwarnung aussprechen.

Punkt 24

Gegen Verfügungen der Monopolverwaltungsstelle im Kündigungsverfahren steht dem Tabaktrafikanten binnen vier Wochen gerechnet vom Tag der Zustellung, das Recht der Beschwerde an die Generaldirektion der Austria Tabakwerke AG vormals Österreichische Tabakregie zu.

Das Merkblatt für (nicht selbständige) Tabaktrafikanten enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

"Der Verkauf von Tabakerzeugnissen an anderen Orten als in jenem Lokal, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und im Bestellungsvertrag angeführt ist, insbesondere in Wohnungen, sowie die Belieferung von Kunden und die Versendung von Tabakwaren sind verboten.

Die Klägerin betreibt am Standort ihrer Tabaktrafik in der P*****-Straße 13 in Innsbruck auch ein Einzelhandelsgewerbe. Sie ist darüber hinaus aufgrund des Konzessionsdekretes des Stadtmagistrates der Stadtgemeinde Innsbruck vom 19.7.1990 Inhaberin einer Gastgewerbekonzession. Das Gastgewerbe wird von der Klägerin an mehreren Betriebsstandorten unter der Geschäftsbezeichnung "Ba*****" in der Betriebsart "Buffet" ausgeübt. Diese Betriebe werden teilweise an eigenen Standorten betrieben, befinden sich zum Teil aber auch an Standorten von Supermärkten der Firma "M-*****gesmbH". 1992 wurden bereits 18 Ba*****-Geschäfte seitens der klagenden Partei geführt.

Persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin sind Ernst Johann M*****, Mag.Anton M*****, Erich S*****, Herbert M*****, DiplVW.Johann Georg M*****, die Ba*****gmbH, sowie Martin M*****. Vertretungsbefugt sind Mag.Anton M*****, DiplVW.Johann Georg M*****, sowie die Ba*****gmbH, jeweils gemeinsam mit einem zweiten vertretungsbefugten persönlich haftenden Gesellschafter. Innerhalb der klagenden OHG werden die Ba*****-Geschäfte als eigenständiger Geschäftszweig der Ba*****gesmbH geführt, für welchen de facto Friedrich und Herbert M*****, die Angestellte der klagenden Partei sind, verantwortlich sind. Diese beide entscheiden insbesondere faktisch auch darüber, ob, wann und wo ein neuer Ba*****-Betrieb eröffnet wird. Zwischen der Klägerin und der Supermärkte betreibenden M-*****gesmbH besteht insofern ein Zusammenhang, als die persönlich haftenden Geschäftsführer-Gesellschafter der klagenden Partei Dipl.VW.Johann Georg M***** und Mag.Anton M***** auch Geschäftsführer der M-*****gesmbH sind. In sämtlichen Ba*****-Geschäften, also auch in jenen, die sich an Standorten eines M-***** Supermarktes befinden, wird die Kundschaft bedient, während die Supermärkte Selbstbedienungsläden sind. Für die Bedienung sorgt eigenes, nicht bei der Firma M-*****gesmbH angestelltes Personal. Die am Standort eines Supermarktes etablierten Ba*****-Geschäfte verfügen über eine eigene Kasse, an der die bezogenen Waren sofort zu zahlen sind. Auf den Rechnungsbelegen, die der Kunde erhält, scheint der Name "Ba*****" nicht auf, während auf den Kassenbelegen der Supermärkte die Bezeichnung "M-*****" sowie die Anschrift der Filiale ersichtlich ist. Die Ba*****-Geschäfte sind in räumlicher Hinsicht nur teilweise von den Verkaufsflächen der M-***** Supermärkte abgetrennt.

Neben Backwaren werden in den Ba*****-Geschäften der klagenden Partei seit etwa 1990 auch Tabakwaren zu Trafikpreisen verkauft. Dies hatte zahlreiche Beschwerden der in der Nähe der Ba*****-Geschäfte bzw M-***** Supermärkte etablierten Tabaktrafikanten zur Folge, die sich wegen der Umsatzrückgänge an die beklagte Partei wandten. Tatsächlich verzeichneten teilweise im Umkreis und in der Umgebung der Supermärkte liegende Tabaktrafiken zum Teil auch recht beträchtliche Umsatzeinbußen. Im Sommer 1992 gab es deshalb zwischen den Streitteilen Gespräche, in denen die klagende Partei auch über Vermittlung der Tiroler Handelskammer ersucht wurde, beim Verkauf von Tabakwaren durch Ba*****-Geschäfte einen im Gastgewerbe üblichen Aufschlag von 10 % auf die Tarifpreise vorzunehmen, was diese jedoch ablehnte.

Am 2.7.1992 eröffnete die klagende Partei am Standort des M-***** Supermarktes in Lo***** ein weiteres Ba*****-Geschäft. Am 17.9.1992 wurde am Standort des M-***** Supermarktes in Li***** ein Ba*****-Geschäft eröffnet, wobei jeweils ab Eröffnung auch Tabakwaren zu Trafikpreisen verkauft wurden. Die Klägerin hatte Anfang Mai 1992 bei den zuständigen Bezirkshauptmannschaften um gewerberechtliche Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes an diesen beiden Betriebsstandorten angesucht. Diese wurden letztlich für das Ba*****-Geschäft in Lo***** mit Bescheid der BH ***** am 1.3.1993 und für das Ba*****-Geschäft in Li***** mit Bescheid der BH ***** vom 23.2.1993 erteilt.

Grundsätzlich stehen Tabakverschleißern mehrere Möglichkeiten der Bestellung von Tabakwaren bei der beklagten Partei offen. Diese werden entweder mittels eines von der beklagten Partei ausgegebenen vorgedruckten Bestellscheines postalisch, mittels Fax oder über ein von der beklagten Partei angebotenen Telefonservice telefonisch bestellt. Die Zustellung erfolgt kostenlos, je nach Menge der Bestellung durch Post, Bahn oder den eigenen Zustelldienst der beklagten Partei an die Anschrift des jeweiligen Trafikanten. Die für die Ba*****-Geschäfte der klagenden Partei bestimmten Tabakwaren wurden und werden von der Tabaktrafik der Klägerin in der P*****-Straße im eigenen Namen bestellt. Bis 9.11.1992 nahm diese den kostenlosen Zustelldienst der beklagten Partei in Anspruch, welche bis zu diesem Zeitpunkt die Tabakwaren an die Anschrift der Trafik der klagende Partei lieferte.

Die klagende Partei hatte sich bereits im Herbst 1992 an die beklagte Partei gewandt und um Zustellung der von ihr bestellten Tabakwaren in das Zentrallager der M-*****gesmbH nach V***** ersucht. Dies wurde mit operativen Erwägungen begründet, zumal eine Aufteilung der für die jeweiligen Ba*****-Geschäfte bestimmten Tabakwaren im Zentrallager, von wo aus auch die Auslieferung der Waren an die jeweiligen Filialen erfolgt, leichter zu bewerkstelligen sei. Die beklagte Partei lehnte dies ab, worauf die klagende Partei ab 10.11.1992 die Tabakwaren in dem für sie zuständigen Lieferlager der beklagten Partei in Thaur selbst abholte. Die Abholung erfolgte ab diesem Zeitpunkt durch LKWs der M-*****gesmbH, die die Tabakwaren in ihr Zentrallager nach V***** transportierte. Dort wurde die Aufteilung der Tabakwaren auf die jeweiligen Ba*****-Geschäfte vorgenommen und in weiterer Folge diese nach Anforderung mit Lastwagen der M-*****gesmbH an die jeweiligen Betriebsstandorte der Ba*****-Geschäfte ausgeliefert. Wöchentlich wurden zwischen 35 und 45 Kartons Tabakwaren abgeholt, deren Einkaufspreis sich zwischen S 350.000,-- und S 450.000,-- bewegte.

Die Tabaktrafik der Klägerin konnte durch diese Vertriebsart ihren Umsatz von ca 1,5 Mio Schilling im Jahr 1990 auf rund 13,5 Mio Schilling im Zeitraum Jänner bis August 1993 und auf rund 23 Mio Schilling im Zeitraum Jänner bis August 1994 steigern, wobei die Umsatzsteigerung auf die stetig steigende Zahl der von der klagenden Partei betriebenen Ba*****-Geschäfte zurückzuführen ist. So wurden 1994 bereits ca 30 solcher Geschäfte betrieben.

Der Ankauf der Tabakwaren erfolgt nach wie vor in Namen der Trafik der klagenden Partei in der P*****-Straße in Innsbruck, welche die Waren an die Ba*****-Geschäfte weiter veräußert.

Nachdem die beklagte Partei seit Sommer 1992 umfangreiche Erhebungen zu den Tabakverkäufen durch die klagende Partei in deren Ba*****-Geschäften durch Testkäufe sowie Anfragen an Bezirkshauptmannschaften und Handelskammern über die Gewerbeberechtigungen getätigt hatte, stellte sich zunächst hinsichtlich des Geschäftes in Lo***** heraus, daß für dieses eine gewerberechtliche Bewilligung zur Ausübung des Gastgewerbes an dieser Betriebsstätte nicht vorlag. Gleiches galt auch für das in Lo***** neu eröffnete Geschäft.

Mit Schreiben vom 4.2.1993 kündigte die beklagte Partei den Bestellungsvertrag hinsichtlich der verbundenen Tabaktrafik in Innsbruck P*****-Straße 13 gestützt auf Punkt 23 Abs 3 lit j der AVBT mit Wirkung zum 31.3.1993 auf. In der Begründung wird darauf verwiesen, daß in dem Merkblatt zum Bestellungsvertrag ausdrücklich angeführt sei, der Verkauf von Tabakerzeugnissen an anderen Orten als in jenem Lokal, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und im Bestellungvertrag angeführt sei, insbesondere in Wohnungen sowie die Belieferung von Kunden und die Versendung der Tabakwaren verboten sei. Im Juli 1992 hätten sich Trafikanten in der Ortschaft Lo***** beschwert, daß in dem von der M-*****gesmbH in Lo***** betriebenen Supermarkt auch Tabakwaren zu Tarifpreisen an die Kunden abgegeben würden. Auch im Supermarkt derselben Gesellschaft in Li***** sei festgestellt worden, daß bei gleicher Sach- und Rechtslage wie in Lo***** Tabakwaren zu Tarifpreisen verkauft würden. Nach Verweis auf die von der beklagten Partei abgelehnte Abholung und Verteilung durch die M-*****gesmbH wird ausgeführt, die verbundene Trafik in der P*****-Straße 13 fungiere zum überwiegenden Teil als "Strohtrafik", diese liefere den weitaus überwiegenden Teil der bezogenen Ware, die nur am Trafikstandort angeboten und verkauft werden dürfe, an M-***** Filialen aus, sogar an solche, für welche keine Konzession der Gewerbebehörde vorliege. Erschwerend sei, daß durch die Vorgangsweise der im Tabakmonopolgesetz zum Schutz der Trafikanten insbesondere zum Schutz der wirtschaftlichen Existenz behinderter Menschen vorgesehene Gebietsschutz in gröblichster Art und Weise verletzt werde.

Mit dieser Kündigung war das Landesgremium der Tabakverschleißer einverstanden. Die gegen die Kündigung erhobene Beschwerde der klagenden Partei an die Generaldirektion der beklagten Partei wurde mit Entscheidung vom 26.3.1993 abgewiesen und die Einstellung der Führung der Tabaktrafik zum 30.4.1993 angeordnet.

Mit der vorliegenden Klage wurde die Feststellung begehrt, daß die Kündigung des Bestellungsvertrages vom 24.10.1984 für die verbundene Tabaktrafik am Standort Innsbruck, P*****-Straße 13, unwirksam sei. Die klagende Partei brachte im wesentlichen vor, die Vorwürfe im Kündigungsschreiben seien nicht zutreffend. Tabakwarenverkäufe seien ausschließlich in den Ba*****-Geschäften der klagenden Partei nicht aber in Supermärkten der M-***** GesmbH erfolgt. Die Geschäfte der klagenden Partei seien von den Supermärkten sichtbar abgetrennt, der Verkauf gemäß § 37 Tabakmonopolgesetz gedeckt, weil die Klägerin zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Buffet berechtigt sei und daher Tabakwaren innerhalb der Betriebsräume verkaufen dürfe. In Li***** und Lo***** seien zwar Verkäufe vor der gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt, um diese sei bereits angesucht gewesen, die Bewilligung erst Monate später sei nicht vorhersehbar gewesen, weil es sich hiebei nur um eine Formsache gehandelt habe. § 37 TabMG binde die Berechtigung des Gastwirtes zum Verkauf von Tabakwaren nicht an die Betriebsstätte sondern an die Konzession. Die klagende Partei habe daher der Meinung sein können, der Verkauf sei erlaubt. Die nach § 23 Abs 3 ausgesprochene Kündigung sei nicht zwingend, sondern eine Kann-Bestimmung. Im Hinblick auf das geringe Vergehen stelle die Kündigung einen Mißbrauch des Monopols der beklagten Partei und einen Ermessensmißbrauch bei der Wahl der Mittel dar. Es liege ein sittenwidriger Rechtsmißbrauch vor.

Die beklagte Partei wandte ein, die Aufkündigung sei zu Recht erfolgt, die klagende Partei habe massiv gegen die Vertragsbestimmungen verstoßen, sie habe die ihr verliehene Trafik gleichsam als Strohmann eingesetzt um zur Belieferung der M-***** Supermärkte ein eigenes Vertriebssystem aufziehen zu können, obwohl ein Verkauf nach den AVBT nur an dem von der Verschleißbewilligung umfaßten Standort gestattet sei, habe die Klägerin im eigenen Namen regelmäßig Waren geordert, die von der Firma M-***** im eigenen LKW abgeholt und in deren Zentrallager transportiert worden sei. Die Waren seien nie in die Trafik gelangt sondern außerhalb des Standortes verkauft bzw abgesetzt worden. Auch nach § 37 Tabakmonopolgesetz dürften Gastwirte nur innerhalb ihrer Betriebsräume Tabakwaren verkaufen nicht aber ohne Zusammenhang mit den Betriebsräumlichkeiten. Bei entsprechender Sorgfalt hätte die Klägerin zur Überzeugung kommen müssen, daß ein Verkauf von Tabakwaren vor gewerberrechtlicher Bewilligung in Lo***** und Li***** gegen das TabMG verstoße. Maßgeblich für die Kündigung sei die Überlegung gewesen, daß die Geschäftsführung und sonstigten Beteiligten trotz Kenntnis der Rechtslage das dargestellte Vertriebssystem gewählt hätten, um sich unzulässige und den Vertragsbestimmungen zuwiderlaufende Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Die Verhältnismäßigkeit sei gegeben, weil die klagende Partei allein in Tirol 24 Verkaufsstellen betreibe, in denen Tabakwaren zu Trafikpreisen verkauft würden. Dadurch sei eine erhebliche Anzahl von Trafikanten in ihrer Existenz gefährdet. Darüber hinaus sei es der M-***** ermöglicht worden, sich bei der Beklagten zu Großhandelspreisen einzudecken. Schon aus dem Merkblatt zum Vertrag ergebe sich, daß der Verkauf von Tabakerzeugnissen an anderen Orten als in jenem Lokal, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und im Bestellungsvertrag angeführt sei, insbesondere in Wohnungen und die Belieferung von Kunden und Versendung von Tabakwaren verboten sei. Die Klägerin transportiere ungeachtet der aufgezeigten Vertragsverletzungen über die Strohtrafik nach wie vor in das Zentrallager der M-***** Märkte und verteile von dort aus die Waren auf 30 verschiedene Standorte.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, dieses sei nicht schlüssig, weil eine Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nicht möglich sei, es wäre vielmehr ein Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestandes des durch Bestellungsvertrag begründeten Schuldverhältnisses trotz erfolgter Kündigung notwendig gewesen. Aber auch ein zulässiges Feststellungsbegehren wäre abzuweisen gewesen, weil die Kündigung der beklagten Partei berechtigt und wirksam gewesen sei. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen des TabMG und der vertraglichen Vereinbarungen sei die Klägerin berechtigt und verpflichtete gewesen, ihre Trafik ausschließlich am Standort P*****-Straße zu betreiben. Ein Verkauf an anderen Orten sei ihr ebenso untersagt wie die Belieferung von Kunden oder die Versendung von Tabakwaren. Die Klägerin habe ihre Ba*****-Geschäfte über einen längeren Zeitraum und im großen Ausmaß mit Tabakwaren beliefert, indem sie die von ihrer Trafik bezogenen Waren vom Zentrallager der Firma M-***** mit deren LKW habe liefern lassen. Dies stelle ein Absetzen von Tabakerzeugnissen außerhalb des Geschäftsstandortes nach § 23 Abs 3 lit j AVBT dar. Es liege auch kein Ermessensmißbrauch vor, denn das TabMG habe auch sozialpolitischen Charakter, das Vorzugsrechte für besonders geschützte Personengruppen vorsehe, denen eine gesicherte Existenzgrundlage gewährt werden solle. Diese Zielsetzung werde durch den Gebietsschutz im TabMG verwirklicht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei keine Folge und bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, daß es ein Klagebegehren des Inhaltes, es werde festgestellt, daß der Bestellungsvertrag vom 24./25.10.1984 zwischen den Streitteilen ungeachtet der Kündigung durch die beklagte Partei zum 31.3.1993 über diesen Zeitpunkt hinaus weiter aufrecht fortbestehe, abwies.

Es führte aus, die Unwirksamkeit einer Kündigung sei zwar nicht feststellungsfähig, ein Feststellungsbegehren könne aber im Sinne des offenkundig verfolgten Rechtsschutzzieles, wenn eine entsprechende Anleitung unterblieben sei, auch von amtswegen noch in höherer Instanz neu formuliert werden.

Eine Abmahnung oder Verwarnung vor der Aufkündigung des Dauerschuldverhältnisses sei nicht erforderlich gewesen. Die klagende Partei habe die Vertragsverletzung wohl überlegt und in Kenntnis des Umstandes vorgenommen, daß die beklagte Partei, die ihr die Beschwerden der Trafikanten über Umsatzeinbußen und die Forderung, einen im Gastgewerbe üblichen Zuschlag vorzunehmen, nahegebracht hat, auf die strikte Vertragseinhaltung wert lege. Die Nachforschungen der beklagten Partei in den Ba*****-Filialen schon zu einem Zeitpunkt, als die Tabakwaren noch in die Trafik in Innsbruck geliefert wurden, seien der klagenden Partei nicht verborgen geblieben. Wenn diese dann das Vertriebssystem in einer von der beklagten Partei abgelehnten Weise abgeändert habe und die Trafik nur noch als Verteiler von erheblichen Mengen von Tabakwaren umfunktioniert habe, seien Mahnungen und Verwarnungen nicht mehr erforderlich gewesen. Nach § 23 Abs 5 lit j der AVBT durften Tabakwaren nicht außerhalb des Standortes abgesetzt werden. Diese Bestimmung könne nach dem Sinn der AVBT nur so verstanden werden, daß nur und ausschließlich am Standort der Trafik der Verkauf und zwar Vertragsabschluß und Übergabe der Ware erfolgen dürfe. Dies ergebe sich auch aus dem im TabMG normierten Gebietsschutz, welcher durch das von der klagenden Partei praktizierte Verteilungssystem entgegen dem Sinn des Gesetzes und den Vertragsbedingungen unterlaufen werde, weil nicht die Kunden ihren Bedarf in der Trafik ihrer Wahl eindeckten, sondern die klagende Partei sich mit ihren Waren zu den Kunden hin begebe, dadurch werde der vertraglich zwischen den Streitteilen vereinbarte Standort gleichsam obsolet. Nach § 23 AVBT müsse jeder vom eigentlichen Standort dislozierte Verkauf als verpönt und als Kündigungsgrund angesehen werden. Schon bei Vertragsabschluß habe sich der Firmensitz vom Standort der Trafik unterschieden. Auch gewerberechtlich werde zwischen dem Standort und weiteren Betriebsstätten unterschieden. Die Ba*****-Filialen der Klägerin hätten einen eigenen und anderen Standort im Sinne des Bestellungsvertrages und der AVBT, der die Befugnis zum Verschleiß an sich nicht umfasse. Dies erkenne die klagende Partei selbst, weil sie den Vertrieb von Tabakwaren an diesen Orten ausdrücklich auf § 37 TabMG stütze, aufgrund dessen gegen einen Verschleiß von Tabakwaren auch nichts einzuwenden sei. Der klagenden Partei falle nicht nur der Verkauf von Tabakwaren an den Standorten L***** und Li***** ohne Gastgewerbekonzession zur Last - als Vollkaufmann wäre es jedenfalls ihre Sache gewesen sich über gewerberrechtliche Bestimmungen zu informieren - sondern in weitem Umfang die verpönte Absetzung von Tabakerzeugnissen außerhalb des bewilligten Standortes.

Nach dem Gesamtverhalten der klagenden Partei liege auch kein Ermessensmißbrauch im Sinne einer Überreaktion der beklagten Partei aufgrund ihrer Monopolstellung vor. Ziehe man in Erwägung, daß die klagende Partei nicht nur in gesetzwidriger Weise, wenn auch nur kürzere Zeit hindurch, in Lo***** und Li***** entgegen § 37 TabMG Tabakwaren abgesetzt habe, sondern auch für den Bereich ihrer weiteren Betriebsstätten mit Gastgewerbekonzession den Vertrag massiv und dauernd unterlaufen habe, könne in der sofortigen Wahl der äußersten Sanktion der Kündigung kein Ermessensmißbrauch gesehen werden.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine jüngere Rechtsprechung zu der maßgeblichen Frage der Ausnützung einer Monopolstellung nicht ersichtlich sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist schon wegen der über den Einzelfall hinaus reichenden Frage der Auslegung der AVBT zulässig, aber nicht berechtigt.

Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß das von der klagenden Partei gewählte Vertriebssystem dem Gesetz, den AVBT und dem zum Vertrag gehörigen Merkblatt widerspricht, ist zuzustimmen. Zentrale Bestimmungen des TabMG sind die Orientierung am örtlichen Bedarf und daher die strenge Bindung an den vertraglich festgelegten Standort, der Gebietsschutz und, als Ausgleich für das Monopol, ein Ausschreibungs- und Auswahlverfahren für Tabakverschleißgeschäfte unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte. § 15 Abs 1 TabMG definiert Tabaktrafiken als Tabakverschleißgeschäfte in denen die zum Verschleiß bestimmten Tabakerzeugnissen nach Maßgabe der mit den Inhabern abgeschlossenen Bestellungsverträge im Rahmen und für Rechnung des Inhabers an jedermann verkauft werden. Die Bindung an den im Bewilligungsbescheid angegebenen Standort (§ 13) geht soweit, daß sogar die Verwendung von Automaten, die nicht im Geschäftslokal oder an dessen Außenfront angebracht sind, nur mit Zustimmung der Monopolverwaltung gestattet und die erteilte Verschleißbewilligung auf den Standort des Automaten zu erweitern ist (§ 18 TabMG). Ein Tabakverschleißgeschäft, das an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, darf (nach Einhaltung eines genau geregelten Verfahrens) nur dann errrichtet werden, wenn hierfür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakgeschäfte ausgeschlossen erscheint (§ 17 TabMG). Dementsprechend darf die Tabaktrafik nach Punkt 17 ABVT nur in jenem Lokal betrieben werden, das in der monopolbehördlichen Verschleißbewilligung und in dem mit dem Trafikanten abgeschlossenen Bestellungsvertrag über den Betrieb einer Tabaktrafik angeführt ist. Der Verkauf an anderen Orten, insbesondere in Wohnungen ist verboten.

Ein Verstoß gegen diese Bestimmung bildet einen Kündigungsgrund nach

Punkt 23 Abs 3 lit j ABVT, in dem einen Vertragsbestandteil bildenden

Merkblatt wird festgelegt, daß der Verkauf von Tabakerzeugnissen an

anderen Orten als in jenem Lokal, das in der monopolbehördlichen

Verschleißbewilligung und im Bestellungsvertrag angeführt ist,

insbesondere in Wohnungen sowie die Belieferung von Kunden und die

Versendung der Tabakwaren verboten sind. Auch die Ausnahmebestimmung

des § 37 TabMG für Inhaber einer Konzession für das Gast- und

Schankgewerbe berechtigt diese nur, Tabakerzeugnisse die sie in einer

Tabaktrafik zu den Inlandsverschleißpreisen erworben haben, innerhalb

ihrer Betriebsräume einschließlich der Gastgärten an ihre Gäste zu

verkaufen. Diese vom Gesetz gewollte enge Bindung des Verkaufes an

den Standort der Trafik, die noch durch im einzelnen festgelegte

Abhol- und Zustellregelungen untermauert wird, ist jedenfalls dann

nicht mehr gegeben, wenn sich die klagende Partei als Trafikantin und

überdies auch Inhaberin einer Gast- und Schankgewerbekonzession, die

mit dem Tabakverschleiß in keinerlei Zusammenhang steht, ohne

jeglichen Bezug zur Verschleißstelle darauf beschränkt, nur noch die

Korrespondenz und die Buchungsvorgänge abzuwickeln, während die Ware

von einer mit der klagenden Partei gesellschaftsrechtlich

verflochtenen Supermarktkette mit deren Lastfahrzeugen vom

Tabakverleger abgeholt, in deren Zentrallager zwischengelagert und je

nach dem Bedarf der einzelnen Buffet-Betriebsstätten der klagenden

Partei innerhalb der einzelnen Supermärkte diesen zuliefert. Es kann

wohl keinem Zweifel unterliegen, daß hier nicht mehr von einem

Verkauf am Standort der Trafik gesprochen werden kann sondern ein

"Absetzen der Tabakerzeugnisse außerhalb des Geschäftsstandortes" im

Sinne des Punktes 23 Abs 3 lit j AVBT vorliegt und die Trafik der klagenden Partei nur noch dazu dient, das Gesetz und die vertraglichen Beschränkungen massiv und fortwährend zu umgehen. Nach den festgestellten Umsatzzahlen der Ba*****-Geschäfte, die nur kleine Buffets im Rahmen der M-***** Märkte betreiben, kann auch nicht fraglich sein, daß der Verkauf von Tabakwaren zu Verschleißpreisen nicht nur an die Buffetgäste (§ 37 TabMG), sondern auch in größerem Umfang an (bloße) Besucher der Supermärkte erfolgten. Es trifft auch nicht zu, daß die beklagte Partei dieses vertragswidrige Vertriebssystem nicht als Kündigungsgrund herangezogen hätte. Sie hat bereits in der Begründung des Kündigungsschreibens neben dem geltend gemachten Verstoß gegen § 37 TabMG durch Verkauf von Tabakwaren in zwei Betriebsstätten, denen noch keine gewerberechtliche Konzession zur Verfügung stand, ausdrücklich auch darauf hingewiesen.

Ungeachtet des Vorliegens eines Kündigungsgrundes nach Punkt 23 Abs 3 AVBT kann eine Kündigung aufgrund einer vorzunehmenden und von den Gerichten überprüfbaren Interessenabwägung nicht zulässig sein (vgl EvBl 1982/94). Ein Ermessensmißbrauch durch die Wahl der Kündigung unter Außerachtlassung der in Punkt 23 Abs 5 AVBT eingeräumten milderen Möglichkeiten einer Geldbuße oder Verwarnung liegt nicht vor. Der beklagten Partei, die ja grundsätzlich auch an einem möglichst hohen Umsatz interessiert sein muß, ist durch das Gesetz die Wahrung der Interessen bestehender, vorzugsweise nach sozialen Gesichtspunkten ausgewählter Trafikanten auferlegt. Wenn, wie hier, durch massive systematische Vertragsverletzungen der Gebietsschutz und damit die wirtschaftliche Existenz kleinerer Trafikanten, die, anders als die klagende Partei mit ihren vielfachen Erwerbsquellen in mehreren Geschäftszweigen, ausschließlich vom Ertrag ihrer Trafik leben, nicht mehr gewährleistet ist (vgl hiezu § 17 TabMG "nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleiße"), erscheint nach einer Interessenabwägung eine Aufkündigung des Vertrages nicht nur angemessen sondern geradezu geboten.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.