OGH 5Ob89/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Das Begehren der Antragsgegnerin, den Antragsteller zum Ersatz der für die Revisionsrekursbeantwortung verzeichneten Kosten rechtsfreundlicher Vertretung zu verpflichten, wird abgewiesen.

Text

Begründung

Der Antragsteller ist seit 1.9.1991 Hauptmieter der Wohnung Nr 4 im Haus *****. Bereits im August 1991 hat er der Antragsgegnerin, die damals Verwalterin des im Eigentum der R***** AG stehenden Hauses war, aber auch über eine Immobilienmaklerkonzession verfügte, im Zuge der Anmietung der Wohnung eine Provision von S 32.400,-- bezahlt.

Nunmehr fordert der Antragsteller die Provision zurück. Gestützt auf § 37 Abs 1 Z 14 MRG iVm § 27 Abs 1 MRG hat er am 9.11.1993 bei der zuständigen Schlichtungsstelle und dann gemäß § 40 Abs 2 MRG am 21.4.1994 beim Erstgericht beantragt, die Verbotswidrigkeit der Provisionszahlung festzustellen und der Antragsgegnerin die Rückzahlung von S 32.400,-- samt 4 % Zinsen seit 10.9.1991 aufzutragen. Er begründet dieses Begehren damit, daß die Antragsgegnerin als Hausverwalterin und Vertreterin der Vermieterin nicht berechtigt gewesen sei, für die Vermittlung der Wohnung eine Provision zu verlangen und zu kassieren.

Dem trat die Antragsgegnerin mit dem Argument entgegen, im konkreten Fall als Immobilienmaklerin eingeschritten zu sein. Sie begehrte die Abweisung des Sachantrages.

Das Erstgericht gab dem Sachantrag auf Grund des eingangs wiedergegebenen (unstrittigen) Sachverhalts statt und verpflichtete die Antragsgegnerin, dem Antragsteller binnen 14 Tagen S 32.400,-- samt 4 % Zinsen seit 10.9.1991 zurückzuzahlen. Da die Vergabe von Mietwohnungen zu den normalen Aufgaben eines Hausverwalters gehöre, dem diese Tätigkeit durch den Pauschalbetrag nach § 22 MRG abgegolten werde, stelle die zusätzliche Leistung einer Vermittlungsprovision eine unzulässige Ablöse ohne gleichwertige Gegenleistung dar.

Das von der Antragsgegnerin angerufene Rekursgericht hob den erstinstanzlichen Sachbeschluß auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurück. Es führte aus:

Gemäß § 1 Abs 1 ImmMV liege eine den Anspruch auf Provision begründende Vermittlung auch dann vor, wenn der Immobilienmakler im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers mit den von ihm namhaft gemachten Interessenten einen Mietvertrag abschließt. Auch dafür dürfe der Immoblienmakler sowohl mit dem Vermieter als auch mit dem Mieter eine Provision oder sontige Vergütung in der Höhe des dreifachen monatlichen Bruttomietzinses vereinbaren (§ 14 Abs 2 ImmMV). Habe daher der Antragsteller auf Grund einer solchen Vereinbarung die Vermittlungsprovision gezahlt, liege keine verbotene Leistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG vor.

Die von der Judikatur entwickelten Überlegungen zur Überwälzung der Vertragserrichtungskosten durch den Hausverwalter oder durch einen nicht vom Mieter beauftragten Rechtsanwalt (WoBl 1993/125) seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Zunächst einmal entlaste die Zahlung der Vertragserrichtungskosten durch den Mieter, der nicht Vertragspartner des Vertragserrichters sei, den Vermieter, zum anderen gehöre der Abschluß von Mietverträgen zum Aufgabenbereich des Liegenschaftsverwalters, dem dafür die Mieter, deren Mietverträge dem Zinsschutz des MRG unterliegen, im Rahmen der Betriebskosten das Verwaltungspauschale bezahlen. Im gegenständlichen Fall sei jedoch der Mietinteressent Vertragspartner des Immobilienvermittlers; es handle sich - wenn überhaupt eine Vereinbarung mit dem Mieter existiere - um einen eigenen Honoraranspruch des Immobilienvermittlers. Im übrigen teile das Rekursgericht nicht die Ansicht, daß die Akquisition von Mietern, etwa durch Inserate, unmittelbar zum Aufgabenbereich eines Hausverwalters gehört. Würde man diese Ansicht vertreten, müßte auch die mit irgendeinem außenstehenden Immobilienvermittler iSd § 14 Abs 1 ImmMV zwischen diesem und dem Wohnungssuchenden vereinbarte Provision eine unzulässige Leistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG zugunsten des Vermieters darstellen, wäre doch dann die Akquisition von Mietern durch das Verwaltungskostenpauschale abgegolten.

Im gegenständlichen Fall sei, wie schon aus dem Vorbringen des Antragstellers im Sachantrag hervorgehe, der Betrag von S 32.400,-- als Vermittlungsprovision bei Abschluß des Mietvertrages begehrt und bezahlt worden. Es sei daher davon auszugehen, daß zumindest eine konkludente Vereinbarung über die Zahlung einer Vermittlungsprovision vorliege. Um allerdings die zulässige, gemäß § 14 Abs 1 ImmMV iVm § 19 Abs 1 ImmMV mit drei Bruttomonatsmietzinsen limitierte Höhe der (prinzipiell zu Recht begehrten) Vermittlungsprovision prüfen zu können, bedürfe es zusätzlicher Feststellungen über den vereinbarten Mietzins.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß zur Frage der mit dem Mieter vereinbarten Vermittlungsprovision in den Fällen des § 1 Abs 2 ImmMV - soweit das Mietverhältnis den Zinsschutzbestimmungen unterliegt - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes existiere.

Im jetzt vorliegenden Revisionsrekurs macht der Antragsteller geltend, daß das Rekursgericht zu Unrecht ein Auftragsverhältnis zwischen den Streitteilen angenommen habe. Das sei schon deshalb auszuschließen, weil ein Hausverwalter, der allein die Interessen des Hauseigentümers wahrzunehmen habe, nicht auch noch als Immobilienmakler für Wohnungsinteressenten tätig werden könne. Als Zivilmakler dürfe er idR nur für eine der Vertragsparteien tätig werden. Außerdem reiche für das schlüssige Zustandekommen eines Vermittlungsauftrages die Inanspruchnahme von Diensten eines Immobilienmaklers dann nicht aus, wenn dieser erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handelt. Letzteres treffe auf einen Hausverwalter, zu dessen Pflichten ja der Abschluß von Mietverträgen für den Hauseigentümer gehöre, zweifellos zu. Ein (ausdrücklicher) Vermittlungsauftrag des Antragstellers an die Antragsgegnerin sei nicht festgestellt. Auch aus der Zahlung der Provision dürfe auf ein solches Auftragsverhältnis nicht geschlossen werden, weil sich ein mit einer Provisionsforderung konfrontierter Wohnungssuchender in einer Zwangslage befinde; es liege in Wahrheit eine iSd § 27 MRG verbotene Leistung vor. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses die erstinstanzliche Entscheidung wieder herzustellen.

Von der Antragsgegnerin liegt dazu eine fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag auf Bestätigung der angefochtenen Entscheidung vor.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist im Ergebnis jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Mit der Rechtsfrage, ob und unter welchen Umständen eine dem Immobilienmakler gezahlte Provision eine verbotene Leistung iSd § 27 Abs 1 MRG darstellt, wenn der Immobilienmakler zugleich Hausverwalter und damit Vertreter des Vermieters ist, hat sich der Oberste Gerichtshof erst jüngst befaßt (5 Ob 92/95). Die in dieser Entscheidung angestellten Erwägungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß ein nicht den Verbotsnormen des § 27 Abs 1 MRG unterliegender Provisionsanspruch durchaus bestehen kann, wenn der Mieter dem Immobilienmakler zumindest schlüssig einen Vermittlungsauftrag erteilt hat, weil sich die Tätigkeitsbereiche des Liegenschaftsverwalters, dessen Entlohnung im Vollanwendungsbereich des MRG nur nach Maßgabe des § 22 MRG auf die Mieter überwälzt werden kann, und des Immobilienmaklers zwar teilweise überschneiden, aber nicht decken. In einem nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG anhängig gemachten Außerstreitverfahren, in dem der Mieter die Rückzahlung einer dem Immobilienmakler gezahlten Vermittlungsprovision begehrt, weil die Leistung iSd § 27 Abs 1 MRG ungültig und verboten gewesen sei (nur dafür sieht § 37 Abs 1 Z 14 MRG die Kompetenz des Außerstreitrichters vor: WoBl 1993, 138/101 ua), ist daher auch die Vorfrage zu prüfen, ob ein Mandatsverhältnis zwischen Mieter und Immobilienmakler bestand. Ohne gültigen Abschluß eines Maklervertrages kann nämlich ein Provisionsanspruch des Vermittlers nicht entstehen (ImmZ 1993, 38; ImmZ 1995, 331 mwN). Das Fehlen eines solchen Mandatsverhältnisses bedeutet zwar nicht in jedem Fall, daß die geleistete Provision im außerstreitigen Verfahren zurückgefordert werden könnte, weil nicht jeder Streit zwischen Mieter und Immobilienmakler über den Grund des Provisionsanspruches in dieses Verfahren verwiesen ist, wohl aber dann, wenn sich der Vermieter (oder der für ihn handelnde Hausverwalter) bei Abschluß des Mietvertrages die Leistung einer nicht durch einen Vermittlungsauftrag gedeckten Provision ausbedungen und diese auch kassiert hat. Dies würde gegen die Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 5 MRG verstoßen.

Im konkreten Fall hat das Rekursgericht den Abschluß eines Maklervertrages zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin angenommen, weil der Antragsteller - seinem eigenen Vorbringen zufolge - den jetzt zurückgeforderten Betrag "als Vermittlungsprovision" gezahlt hat. Die damit angesprochene faktische Vertragsannahme iSd § 864 ABGB kommt jedoch nur in Frage, wenn nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte eine ausdrückliche Erklärung oder ein anderes die Annahme zum Ausdruck bringendes Verhalten nicht zu erwarten ist. Das trifft auf den Maklervertrag nicht zu (vgl Fromherz, Der Zivilmaklervertrag, 42). Für das konkludente Zustandekommen eines solchen Vertrages ist nach der Judikatur zumindest erforderlich, daß der Interessent die von einem Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht (siehe dazu die Judikaturbeispiele bei Fromherz aaO, 35), und selbst das reicht nicht aus, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handelt (ImmZ 1993, 38; WBl 1993, 264). Letzteres trifft auf einen Liegenschaftsverwalter (Haus- oder Gebäudeverwalter) idR zu, weil es ja (auch) zu den Aufgaben eines solchen Verwalters gehört, im Namen und auf Rechnung des Vermieters Mietverträge abzuschließen, wozu auch Vorbereitungshandlungen gehören. Ist der Liegenschaftsverwalter auch Immobilienmakler, dann darf der mit ihm in Kontakt tretende Mieter erst recht annehmen, daß sein Gesprächspartner einem Auftrag zur Vermietung nachkommt. Die Entgegennahme eines zweiten Mandats ist dem Immobilienmakler, was der Revisionsrekurswerber verkennt, zwar durch besonderen Geschäftsgebrauch im Realitätenvermittlergewerbe erlaubt (Fromherz aaO, 38 mwN), doch gebietet eine Sachlage, die den mit einem Immobilienmakler in Kontakt tretenden Mietinteressenten auf ein bereits bestehendes Mandat des Vermieters schließen läßt, besondere Vorsicht bei der Annahme eines konkludenten weiteren Auftrags zur Doppelvertretung. Ohne genaue Kenntnis aller Umstände, unter denen der Antragsteller die Geschäftsbeziehung zur Antragsgegnerin aufgenommen hat und ihn letztlich zur Zahlung der geforderten Vermittlungsprovision veranlaßten, läßt sich daher nicht beurteilen, ob ein Mandatsverhältnis zwischen den Streitteilen bestand und die gezahlte Provision als verbotene Leistung iSd § 27 Abs 1 Z 5 MRG zurückverlangt werden kann.

Damit hat es bei der vom Rekursgericht verfügten Aufhebung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses und dem Auftrag an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zu bleiben. Die Verfahrensergänzung wird sogar weiter gehen müssen, als vom Rekursgericht angeordnet, da - entgegen der Annahme des Rekursgerichtes - auch noch zu klären ist, ob überhaupt ein Provisionsanspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller bestand. Sollten die noch ausstehenden Verfahrensergebnisse keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen konkludenten Vermittlungsauftrag des Antragstellers an die Antragsgegnerin erbringen und Tatsachen zutage fördern, die das Provisionszahlungsversprechen des Antragstellers aus diesem oder einem anderen Grund als sittenwidrig iSd § 27 Abs 1 Z 5 MRG erkennen lassen, wird dem Rückzahlungsbegehren des Antragstellers zur Gänze stattzugeben sein; andernfalls bleibt die vom Rekursgericht als erörterungsbedürftig angesehene Frage zu klären, ob dem Antragsteller ein offenbar übermäßiges Vermittlungsentgelt iSd § 27 Abs 1 Z 3 MRG - also eine den dreifachen Bruttomonatszins zuzüglich USt übersteigende Provision abverlangt wurde.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 19 erster Halbsatz MRG.