OGH 8ObA237/95

Spruch:

1.) Der Antrag der klagenden Partei, den Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990, Zl 11/03-011-31/28-1990, gemäß Art 89 Abs 2, Art 139 Abs 1 B-VG wegen Gesetzwidrigkeit einer Verordnung beim Verfassungsgerichtshof anzufechten, wird zurückgewiesen.

2.) Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1.6.1973 Gemeindesekretär der Beklagten. Gemäß Punkt 17. seines Dienstvertrages vom 3.5.1973 finden auf das auf Grund des § 4 Abs 1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 eingegangene Dienstverhältnis die Bestimmungen des Salzburger Gemeindevertragsbediensteten-Gesetzes LGBl Nr 31/1968 (Wiederverlautbarung) und seine Durchführungsbestimmungen in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Gemäß Punkt 19. wurde dem Kläger neben einer allgemeinen Leistungszulage eine Leiterzulage von monatlich S 300,-- nach Maßgabe des Erlasses des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 13.3.1963 vereinbart. Zusatzverträge zum Dienstvertrag über die Leiterzulage wurden in weiterer Folge nicht abgeschlossen.

Mit an die Bürgermeister der Gemeinden im Bundesland Salzburg gerichtetem Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990, Zl 11/03-011-31/28-1990, wurden die Richtlinien für die Erstellung der Stellenpläne der Gemeinden im Land Salzburg und die katalogmäßige Erfassung der Zulagen und Nebengebühren für Dienstnehmer der Gemeinden im Land Salzburg neu gefaßt, wobei der Zulagenkatalog den Rahmen abstecken sollte, bis zu welchem die Gemeinden im eigenen Wirkungsbereich entscheiden können. Es wurde insbesondere darauf hingewiesen, daß bei privatrechtlichen Dienstverhältnissen solche Maßnahmen in einer Zusatzklausel zum bestehenden Dienstvertrag schriftlich zu vereinbaren seien. In den Abschnitt "Verwendungszulagen nach § 30 a Abs 1 Z 3 GG 1956 (Funktionszulagen)" legte der Erlaß unter anderem die Komponenten der Funktionszulagen als gemittelte Durchschnittswerte fest, wonach 60 % aller Funktionszulagen als Abgeltung für das besondere Maß an Verantwortung und 40 % als Abgeltung für Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht anzusehen seien. Mit der Funktionszulage werden lt diesem Erlaß gemäß § 30 a Abs 3 GG 1956 alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten, so daß Dienstnehmer mit Funktionszulagen grundsätzlich keine Überstundenverrechnung durchführen dürfen, soferne nicht über mindestens ein Jahr ein erhöhtes Maß an angeordneten Überstunden nachgewiesen ist. Für Amtsleiter sei ein erhöhtes Ausmaß bei Überschreiten von 15 Überstunden pro Monat im Jahresdurchschnitt anzunehmen. Der Kläger bezog im Jahre 1992 die höchstmögliche Verwendungszulage nach dem genannten Erlaß in Höhe von 20 % des Ansatzes des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Bundes- bzw Gemeindebeamten. Er leistete in diesem Jahr Überstunden für Sitzungen und Wahlvorbereitungen, die ihm gesondert bezahlt wurden. Weiters fielen 76,26 Sonntags- und Feiertagsüberstunden und (höchstens) 82,48 Normalüberstunden an. Dem Kläger als mit Personalangelegenheiten befaßtem Amtsleiter waren sowohl der genannte Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 als auch die davor die Nebengebühren und Zulagen regelnden Erlässe vom 13.3.1963 und 30.10.1973 bekannt.

Mit seiner am 9.11.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Kläger die Bezahlung dieser Sonntags- und Normalüberstunden unter Anrechnung von 40 % der von ihm im Jahr 1992 aufgrund des Erlasses der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 bezogenen Leiterzulage den Betrag von S 41.996,38 brutto sA. Weiters habe die Beklagte S 40.808,88 als Differenz des aufgrund des Stundenlohnes berechneten Entgeltes für 15 monatlich geleistete Überstunden zu der aufgrund des genannten Erlasses zuerkannten Abgeltung in Form von 40 % der Leiterzulage zu bezahlen. Der Erlaß sei wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen der §§ 16 und 17 GehG 1956 rechtswidrig. Aufgrund der dort vorgenommenen Pauschalierung werde die Normalüberstunde mit einem weit geringeren Betrag entlohnt als sich bei einer Berechnung aufgrund des Grundstundenlohnes ergebe. Hilfsweise werde geltend gemacht, daß die Anrechnung von 15 Überstunden im Rahmen der Leiterzulage gesetzlos erfolgt sei und das Eventualbegehren auf Zuspruch eines Betrages von S 65.827,05 für die über Anordnung geleisteten Überstunden gestellt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Der Kläger erhalte als Amtsleiter eine Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs 1 Z 3 GehG 1956 als Funktionszulage. Durch die Mehrleistungskomponente dieser Zulage seien alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten. Nur bei mehr als 15 angeordneten Überstunden pro Monat über mindestens ein Jahr hindurch seien zusätzliche Überstunden zu berechnen. Eine derartige Überstundenleistung habe der Kläger im Jahresdurchschnitt aber nicht erreicht. Die mit seiner Funktion als Amtsleiter nicht zusammenhängenden Überstundenleistungen wie das Führen des Protokolls bei Sitzungen der Gemeindevertretung, der Gemeindevorstehung und der Ausschüsse seien dem Kläger gesondert bezahlt worden. Die geltendgemachten Überstunden seien zudem weder angeordnet worden, noch notwendig gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß gemäß den §§ 2 und 4 des Salzburger Gemeindevertragsbediensteten-Gesetzes 1968 sowohl für die Grundentlohnung der Gemeindevertragsbediensteten als auch für die Berechnung der Zulagen und Nebengebühren die für Gemeindebeamte jeweils geltenden Bestimmungen, sohin das GehG 1956 in derzeit geltender Fassung anzuwenden seien. Aufgrund des Erlasses des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 13.3.1963 sei die dem Kläger ursprünglich zugesagte Leiterzulage unter dem Titel von Mehrleistungsvergütungen gemäß § 18 Abs 1 und 3 GehG 1956 bzw § 22 VBG nur leitenden Gemeindebediensteten zu gewähren gewesen. Mit Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 30.10.1973 sei diese Leiterzulage in Beachtung der 24. GehG-Novelle vom System des Nebengebührenrechtes ausgenommen und als Verwendungszulage im Sinn des § 30 a Abs 1 Z 3 GehG 1956 bezeichnet und gewährt worden. Sie habe wie bisher nur leitenden Gemeindebediensteten zuerkannt werden dürfen, soweit und solange sie als Leiter des Gemeindeamtes anzusehen gewesen seien. Damit seien auch alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten worden. Mit dem Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 seien die Zulagen der Dienstnehmer der Gemeinden im Land Salzburg katalogmäßig neu gefaßt worden. Die Verwendungszulage nach § 30 a Abs 1 Z 3 GehG werde dem Amtsleiter als Funktionszulage gewährt. Nach der genannten Gesetzesstelle seien alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht damit abgegolten. Aufgrund der Bestimmungen des Dienstvertrages des Klägers komme auf sein Dienstverhältnis auch dieser Erlaß zur Anwendung. Auch wenn kein schriftlicher Zusatzvertrag hinsichtlich der Verwendungszulage vorliege, habe der Kläger doch den Erlaß gekannt und die Verwendungszulage in der Höhe dieses Erlasses auch bezogen. Da der Kläger im Jahr 1992 zusammengerechnet insgesamt nicht mehr als 159,14 und somit weniger als 15 Überstunden pro Monat im Jahresdurchschnitt geleistet habe, sei das Klagebegehren daher nicht berechtigt. Der Erlaß der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 sei nicht gesetzwidrig, weil er auf § 30 a Abs 3 GehG fuße.

Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Gericht zweiter Instanz den Antrag des Klägers, den Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 wegen Gesetzwidrigkeit einer Verordnung beim Verfassungsgerichtshof anzufechten zurück und gab seiner Berufung nicht Folge. Das Berufungsgericht erklärte die Revision an den Obersten Gerichtshof als zulässig und führte aus:

Das Salzburger Gemeindevertragsbediensteten-Gesetz 1968 regle gemäß § 1 Abs 1 das Dienstverhältnis von Vertragsbediensteten der Gemeinden des Landes Salzburg mit Ausnahme der Landeshauptstadt Salzburg, die nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde stehen und hinsichtlich deren in der Bundesverfassung gesetzlich nicht die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes bestimmt sei. § 1 Abs 4 des genannten Gesetzes sehe die Möglichkeit von Verordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes vor. Darauf werde im Dienstvertrag des Klägers abgestellt, nicht dagegen auf Erlässe des Amtes der Salzburger Landesregierung in Wahrnehmung von Aufgaben im Zusammenhang mit der Gemeindeaufsicht. Um einen solchen Erlaß handle es sich aber beim Zulagenkatalog vom 5.6.1990, der sich auch nicht an die Vertragsbediensteten direkt, sondern die Bürgermeister der betroffenen Gemeinden richte. Eine Zusatzvereinbarung über den Anspruch bzw die Änderung der Verwendungszulagen aufgrund des Erlasses sei nach den Feststellungen mit dem Kläger nicht getroffen worden. Der Kläger gehe allerdings selbst vom Vorliegen eines Anspruches auf "Leiterzulage", wobei es sich um eine Verwendungszulage im Sinne des § 30 a Abs 1 Z 3 GehG 1956 handle, aus. Es sei im Berufungsverfahren unstrittig, daß sowohl für die Grundentlohnung der Gemeindevertragsbediensteten als auch für die Berechnung der Zulagen und Nebengebühren letztlich die Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 maßgeblich seien. Dies ergebe sich aus den Verweisungen der §§ 2 und 4 des Salzburger Gemeindevertragsbediensteten-Gesetzes. Soweit auf das VBG verwiesen werde, sei dessen § 22 maßgeblich, der die sinngemäße Anwendung der einschlägigen Bestimmungen für die Bundesbeamten über Nebengebühren anordne. Diese Verweisung beziehe sich nicht bloß auf die eigentlichen, die Nebengebühren betreffenden Regelungen der §§ 15 bis 20 c GehG 1956, sondern auf alle Bestimmungen die diese Nebengebühren betreffen, weil diese damit einschlägig seien. Auch die bis 31.12.1994 bestandene Bestimmung des § 30 a GehG 1956 sei daher wegen ihres Regelungsinhaltes Verweisungsnorm. Gemäß Abs 3 dieser Gesetzesstelle würden durch die Verwendungszulage nach Abs 1 Z 3 alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten. Es sei daher jeder Anspruch auf Nebengebühren nach den §§ 16, 17, 17a, 17 b und 18 GehG 1956 ausgeschlossen. Schon aus diesem Grund gebühre keine zusätzliche Überstundenvergütung. Abgesehen davon sei aber eine dem Erlaß vom 5.6.1990 entsprechende Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag zwischen den Parteien schlüssig zustandegekommen, da der Kläger den Zulagenkatalog seinem privatrechtlichen Dienstvertragsverhältnis mit der beklagten Partei zugrundegelegt und die aufgrund des Erlasses geleisteten Zahlungen ohne Vorbehalt angenommen habe. Es gehe nicht an, daß der Kläger nur die ihm günstigen Regelungen des Zulagenkataloges gelten lassen wolle. Auch die vom Kläger zitierte Rechtsprechung zum "Überstundenpauschale" könne für ihn kein günstigeres Ergebnis erbringen, da der Kläger übersehe, daß die dahingehende Rechtsprechung aus dem zwingenden Charakter der Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes resultiere, wobei dessen Anwendung auf das Arbeitsverhältnis Voraussetzung für den gesetzlichen Anspruch auf Überstundenzuschlag sei. Gemäß § 1 Abs 2 Z 1 AZG sei dieses Gesetz auf Arbeitnehmer die - wie der Kläger - in einem Arbeitsverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen und im Bereich der Hoheitsverwaltung tätig sind, nicht anzuwenden. Der Antrag auf Verordnungsprüfung durch den Verfassungsgerichtshof sei zurückzuweisen gewesen, da es am Vorliegen einer Verordnung zur Durchführung einer Gesetzesbestimmung mangle. Auch liege inhaltlich ein Verstoß gegen §§ 16, 17 GehG nicht vor, weil § 30 a Abs 3 GehG ebenso wie der Zulagenkatolog die Regelung enthalte, daß durch die Verwendungszulage die Mehrarbeitsleistungen auch in zeitlicher Hinsicht abgegolten seien.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, mit welcher dieser ausdrücklich seinen Antrag, den Erlaß des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5.6.1990 wegen Gesetzwidrigkeit einer Verordnung beim Verfassungsgerichtshof anzufechten, wiederholt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revision kommt keine Berechtigung zu.

Gemäß § 30 a Abs 1 Z 3 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) gebührt dem Beamten eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß von Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen. Gemäß Abs 3 dieser Gesetzesstelle gelten durch die Verwendungszulage nach Abs 1 Z 3 alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten. Die zitierten Bestimmungen standen bis 31.12.1994 in Kraft und sind daher auf die gegenständlichen Ansprüche anzuwenden. Durch das Besoldungsreform-Gesetz 1994 BGBl 550/1994 (Artikel II), wurde mit Wirkung vom 1.1.1995 die Verwendungszulage nunmehr in § 121 GehG 1956 geregelt, ohne daß die für dieses Verfahren maßgeblichen Bestimmungen eine wesentliche Änderung erfahren hätten. Abs 5 der genannten Gesetzesstelle normiert weiterhin, daß durch die Verwendungszulage nach Abs 1 Z 3 alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht abgegolten zu gelten haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schließt die Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs 1 Z 3 GehG 1956 den Anspruch auf Gewährung einer Überstundenvergütung aus. In einem solchen Fall steht dem Beamten ein Wahlrecht zwischen Verwendungsabgeltung und Überstundenvergütung nicht zu (VwGHSlg 11.514 (A); VwGH 90/12/0204). Auch der Oberste Gerichtshof hatte sich in 4 Ob 112/77 mit dieser Frage zu befassen und kam zu dem Schluß, daß die Verwendungszulage den Anspruch auf Nebengebühren gemäß §§ 16, 17, 17 a, 17 b und 18 GehG 1956, welche aus dem selben Grund gewährt wurden und gerade solche Mehrleistungen abgelten sollen, ausschließt. Der erkennende Senat sieht sich schon aufgrund des klaren, auch in der novellierten Fassung beibehaltenen Gesetzeswortlautes nicht veranlaßt, von dieser Rechtsmeinung abzugehen. Ist § 30 a GehG 1956 auf das Dienstverhältnis des Klägers anzuwenden, kann es daher nicht zweifelhaft sein, daß durch die Gewährung der Verwendungszulage der Anspruch auf Nebengebühren aufgrund Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht ausgeschlossen ist.

Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten wird gemäß § 1 Abs 1 des Salzburger Gemeindevertragsbediensteten-Gesetzes 1968 durch dieses Gesetz geregelt. Gemäß § 2 Abs 1 leg cit haben auf die Gemeindevertragsbediensteten - soweit landesgesetzlich nicht besonders geregelt - die für Vertragsbediensteten des Bundes geltenden, in der Anlage angeführten bundesgesetzlichen Vorschriften sinngemäß Anwendung zu finden. Gemäß Anlage zu diesem Gesetz zählt zu den auf Gemeindevertragsbedienstete anzuwendenden bundesgesetzlichen Vorschriften das Vertragsbedienstetengesetz 1948 mit seinen Novellen, welche, insoweit sie nach dem Jahre 1968 beschlossen wurden, jeweils mit Landesgesetz in den Anlagenkatalog aufgenommen wurden; zuletzt für den hier maßgeblichen Zeitraum die Novelle BGBl 12/1992 mit LGBl 71/1992. Das somit auf das Dienstverhältnis des Klägers anzuwendende Vertragsbedienstetengesetz 1948 normiert in seinem § 22 Abs 1, daß für die Nebengebühren die einschlägigen Bestimmungen für die Bundenbeamten sinngemäß zu gelten haben. Diese Verweisungsnorm dient der Gleichstellung zweier Gruppen öffentlicher Bediensteter, für deren differenzierte Behandlung im fraglichen Bereich der Nebengebühren ebenso wie in jenem der Dienstzeit (§ 20 VBG) die sachliche Begründung fehlen würde (vgl 9 Ob A 260/90). Als einschlägige für die Bundesbeamten geltende gesetzliche Bestimmungen im Sinne des § 22 Abs 1 VBG wurden bisher allgemein die Normen der §§ 15 bis 20 d des Gehaltsgesetzes 1956 angesehen (Arb 8856; ZAS 1967, 47; Stierschneider/Zach, VBG 1948, 106). Aus dem zu § 30 a GehG 1956 ergangenen Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 9.11.1972 (nunmehr abgedruckt in ZAS, GehG, FN 3 zu § 121) ergibt sich, daß die Verwendungszulage zwar keine Nebengebühr ist, im Falle des Abs 1 Z 3 aber anstelle von Nebengebühren, die für Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht zustehen würden, tritt. Dieser Ansicht kann insbesondere im Hinblick auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGHSlg 11.514 (A); VwGH Zl 90/12/0204) wonach § 30 a GehG 1956 eine gegenüber den Bestimmungen der §§ 16 ff GehG unabhängige Sonderregelung darstellt, beigetreten werden. Nach Ansicht des erkennenden Senates wird aber dadurch nicht ausgeschlossen, daß § 30 a GehG 1956 (nunmehr § 121) als einschlägige Bestimmung im Sinne des § 22 Abs 1 VBG zu gelten hat. Es wäre nicht einzusehen, daß zwar die §§ 16 ff GehG 1956 über die Nebengebühren auch für Vertragsbedienstete gelten sollten, jene Bestimmung aber, die schon nach dem Gesetzeswortlaut (§ 30 a Abs 3 GehG 1956) an deren Stelle tritt, für diesen Teil der Bediensteten unanwendbar sein sollte und es damit im Bereich der Verwendungszulage zu einer vom Gesetzgeber gerade nicht gewünschten unterschiedlichen, sachlich nicht begründeten, Behandlung käme. § 30 a GehG 1956 ist daher von der Verweisungsnorm des § 22 VBG mit umfaßt und gilt daher kraft der bereits der zitierten Bestimmung des § 2 Abs 1 des Salzburger Gemeindevertragsbedienstetengesetzes 1968 auch für den Kläger. Eine Berufung auf andere anspruchsbegründende Bestimmungen wie jene der §§ 16 ff GehG 1956 oder die subsidiäre Geltung der Bestimmungen des ABGB, insbesondere jener des § 1152 ABGB (wie dies offenbar zur Begründung des Eventualbegehrens geschieht), ist daher ausgeschlossen (vgl ZAS 1973/11; DRdA 1980/10).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Antrag des Klägers, die mehrfach zitierte Verordnung des Amtes der Salzburger Landesregierung als verfassungswidrig anzufechten, war schon deshalb zurückzuweisen, weil den Parteien ein solches Antragsrecht nicht zukommt (EvBl 1982/35; 9 Ob A 286/89). Für ein entsprechendes Vorgehen durch den erkennenden Senat mangelt es an der Grundlage, da - wie ausgeführt - der Erlaß sich im Rahmen der Bestimmungen des GehG 1956 bewegt. Es war daher entbehrlich, zu prüfen, ob überhaupt eine anfechtbare Verordnung vorliegt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.