Spruch:
Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Zwischen den Parteien war zu AZ 2 C 52/82 des Bezirksgerichtes Frankenmarkt ein Besitzstörungsverfahren anhängig, in dem gegen den Kläger (dort: Beklagter) ein Endbeschluß erging. Die nunmehr vom Kläger eingebrachte Wiederaufnahmsklage mit dem Ziel, im wiederaufgenommenen Besitzstörungsverfahren die Abweisung der Klage zu erreichen, wurde vom Gericht zweiter Instanz, das funktionell als Erstgericht entschied, mit dem angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof jedenfalls unzulässig sei.
Gegen den vorgenannten Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers, der unzulässig ist:
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 535 ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbestimmungen der §§ 519 und 528 ZPO (Fasching, ZPR2 Rz 2087, Rz 1990/39). Nach § 528 Abs 2 Z 6 ZPO ist der Revisionsrekurs in Streitigkeiten wegen Besitzstörung jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt kraft Größenschlusses auch für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren über Besitzstörungsstreitigkeiten. Ebenso wie der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeprozesses denknotwendiger Weise derselbe wie im Hauptprozeß ist (SZ 10/9; JBl 1970, 153; 4 Ob 502/84; 1 Ob 531/90), ist auch die Revisibilität in beiden Verfahren nach gleichen Grundsätzen zu beurteilen. Die auf die Überprüfung der im Besitzstörungsverfahren ergangenen Entscheidung abzielende Wiederaufnahmsklage kann daher auch in diesem Belang keine andere Beurteilung erfahren als im Hauptprozeß selbst (RZ 1975/93, 5 Ob 546/91). Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß das Wiederaufnahmeverfahren durch Urteil, das Besitzstörungsverfahren jedoch durch Endbeschluß entschieden wird (JBl 1994, 263).
Der Gesetzgeber hat erstmals in der WGN 1989 in § 528 ZPO den Begriff "Revisionsrekurs" verwendet. Ursprünglich hatte die ZPO nur von "Rekursen gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" gesprochen (Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rz 741; Holzhammer, Zivilprozeßrecht3, 323; Petrasch in ÖJZ 1989, 751). Der Gesetzgeber hat jedoch für die Fälle des § 528 Abs 2 Z 3 bis 6 ZPO ausdrücklich ausgesprochen, daß die geltende Rechtslage nicht verändert werden sollte (991 Blg NR 17. GP 12 f). Daraus ergibt sich, daß er die Begriffe "Revisionsrekurs" und "Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz" gleichgestellt hat.
Der Oberste Gerichtshof hat sich daher schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 743) angeschlossen, daß auch ein Rekurs gegen einen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses eines Revisionsrekurses im Sinne des § 528 ZPO ist, der in allen Fällen des § 528 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig ist (EvBl 1991/37; EFSlg 67.066; zuletzt mit ausführlicher Begründung 3 Ob 44/93).
§ 528 Abs 2 Z 6 ZPO entzieht daher Entscheidungen in Streitigkeiten wegen Besitzstörung auch dann der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshofes, wenn das Gericht zweiter Instanz funktionell als erste Instanz tätig wurde (EvBl 1994/171).
Im Hinblick auf diese Unzulässigkeit des Rekurses bedarf auch der hierin gestellte Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe zwecks Unterzeichnung desselben durch einen Rechtsanwalt keiner Erörterung.
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