OGH 3Ob42/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.375,00 (darin S 3.562,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist allein Komplementär und Geschäftsführer einer Kommanditgesellschaft. Die Beklagte ist eine der beiden Kommanditistinnen. Aufgrund des Beschlusses des Kreisgerichtes Steyr vom 16.Juni 1992, GZ HRA 277-87, ist die Gesellschaft gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Bilanz 1989/90 mit Gewinn- und Verlustrechnung vom 1.Oktober 1989 bis 30.September 1990 zur Verfügung zu stellen, Einsicht in Bücher und Papiere zu gewähren und Aufklärung über Abverkäufe, Betriebsstillegungen, Teilbetriebsstillegungen, Betriebsveräußerungen oder Teilbetriebsveräußerungen in dem im einzelnen bezeichneten Umfang zu geben. Mit Beschluß vom 15.Oktober 1992 bewilligte das Landesgericht Steyr als Titelgericht auf Antrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der im Exekutionstitel angeführten unvertretbaren Handlungen und trug der Gesellschaft als verpflichteter Partei auf, binnen sieben Tagen spruchgemäß zu handeln. Das Erstgericht ordnete als Exekutionsgericht mit Beschluß vom 27.Jänner 1993 auf Antrag der Beklagten als betreibender Partei wider die Gesellschaft als verpflichtete Partei den Vollzug einer bereits angedrohten Geldstrafe an und bestimmte unter Androhung des schärferen Zwangsmittels von einem Monat Haft - zu vollziehen am Kläger als einzigem Komplementär der verpflichteten Partei - eine neue Frist von fünf Tagen zur Erbringung unvertretbarer Handlungen, in eventu unter Androhung des Zwangsmittels von S 500.000. Nachdem die verpflichtete Partei der auferlegten Handlungspflicht nicht nachgekommen war, ordnete das Erstgericht mit Beschluß vom 1.April 1993 den Vollzug der Haft am Kläger in der Dauer eines Monats an. Ein dagegen von der verpflichteten Partei erhobener Rekurs blieb erfolglos. Am 26.August 1993 erließ das Erstgericht sodann gemäß § 360 Abs 2 EO einen Haftbefehl gegen den Kläger. Dessen Vollzug unterblieb zunächst, weil der Klagevertreter dem Erstgericht "unter Berufung auf seine anwaltlichen Standespflichten" telefonisch zusicherte, er werde dem Beklagtenvertreter mitteilen, unwiderruflich bevollmächtigt zu sein, den titelgemäßen Handlungspflichten zu entsprechen. Da die verpflichtete Partei in der Folge jedoch keine Erfüllungshandlungen setzte und die Beklagte ihren Haftantrag weiterhin aufrecht hielt, ordnete das Erstgericht am 14.Oktober 1993 neuerlich den Vollzug der Haft am Kläger - bislang jedoch ergebnislos - an.

Der Kläger begehrte mit seiner Impugnationsklage die mit Beschluß des Erstgerichtes vom 27.Jänner 1993 bewilligte Exekution "durch Androhung eines schärferen Zwangsmittels von einem Monat Haft" an ihm "unter Bestimmung einer neuen Frist von fünf Tagen, in eventu unter Androhung des Zwangsmittels von S 500.000 und die mit Beschluß" des Erstgerichtes vom 1.April 1993 "bewilligte Exekution durch Vollzug des Zwangsmittels von einem Monat Haft" an ihm "sowie Androhung eines schärferen Zwangsmittels von sechs Wochen Haft.... unter Fristbestimmung von fünf Tagen; sowie neuer Fristbestimmung von weiteren fünf Tagen von der Entlassung aus der Haft und nach deren fruchtlosem Ablauf gegen ihn auf Antrag neuerliche Haft in der Dauer von sechs Wochen zu verhängen" für unzulässig zu erklären. Er brachte im wesentlichen vor, auf Antrag der Beklagten als verpflichtete Partei in ein Exekutionsverfahren hineingezogen worden zu sein, "mit dem er in gar keiner Beziehung" stehe. Er sei "weder Partei des Titelverfahrens noch formelle Partei des Exekutionsverfahrens" gewesen und habe bisher keine Möglichkeit gehabt, "sich gegen die unzulässige Exekutionsführung auszusprechen". Gemäß § 9 EO könne zugunsten einer anderen als der im Exekutionstitel genannten verpflichteten Partei die Exekution nur insoweit stattfinden, als durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden bewiesen werde, daß der dem Exekutionstitel zugrunde liegende Anspruch auf diejenige Person übergegangen sei, wider welche Exekution geführt werde. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Gemäß § 129 Abs 4 HGB finde aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Titel die Exekution gegen die Gesellschafter nicht statt. Die Beklagte könnte daher gegen ihn Exekution nur dann führen, wäre auch er selbst Titelschuldner. Voraussetzung einer Exekution gemäß § 354 Abs 2 EO sei im übrigen, daß eine Geldstrafe angedroht und nach fruchtlosem Ablauf der in dieser Verfügung für die Vornahme der Handlung gewährten Frist ein schärferes Zwangsmittel angedroht werde. Ihm sei jedoch im gesamten Exekutionsverfahren niemals eine Geldstrafe angedroht worden.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete im wesentlichen ein, die vorliegende Impugnationsklage beruhe auf keinem der in § 36 EO taxativ aufgezählten Gründe. Das Klagerecht stehe auch nur der verpflichteten Partei zu. Anders als der Kläger meine, gehe es nicht um einen Fall des § 9 EO. Es stelle sich kein Problem der Rechtsnachfolge, sondern es gehe schlicht und einfach darum, daß der Kläger als einziger Komplementär der verpflichteten Partei für die titelgemäße Erfüllung verantwortlich sei. Es werde nicht gegen den Kläger Exekution geführt, sondern es könne, weil die verpflichtete Partei eine Kommanditgesellschaft sei, die Beugestrafe der Haft nur gegen ihn als Komplementär und daher einzige in Betracht kommende natürliche Person angedroht und vollzogen werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat im wesentlichen die Ansicht, es werde gar nicht Exekution gegen den Kläger geführt, sondern dieser solle bloß durch Zwangsmaßnahmen dazu verhalten werden, als das zur Vertretung der Kommanditgesellschaft befugte Organ titelgemäß zu leisten. Folgte man der Ansicht des Klägers, ein Titel gegen die Gesellschaft könne nur dann auch gegen ihn vollstreckt werden, wäre er selbst als Komplementär ebenso Titelschuldner, käme es letztendlich zur Beseitigung der Exequierbarkeit des gegen die Gesellschaft gerichteten Titels. Als allein vertretungsbefugtes Organ der verpflichteten Partei hafte der Kläger für die Erfüllung der aufgetragenen unvertretbaren Handlungen. Es liege in seiner freien Entscheidung, ob die Gesellschaft titelgemäß leiste oder nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige, und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Der Kläger gehe unzutreffend davon aus, es bedürfe, um die angeordnete Haft an ihm zu vollziehen, auch eines Exekutionstitels gegen ihn. Soweit der Kläger meine, der von ihm vertretene Standpunkt finde eine Stütze in den Entscheidungen SZ 57/146, SZ 57/92 und SZ 50/90, sei ihm zu entgegnen, daß darin nicht zur Rechtsfrage Stellung genommen werde, ob gegen den Komplementär mit dem Zwangsmittel der Haft vorgegangen werden könne, wenn die Gesellschaft ihre titelmäßige Verpflichtung zur Erbringung unvertretbarer Handlungen nicht erfülle. Der Exekutionsantrag auf Bucheinsicht sei zwar gegen die Gesellschaft zu richten, was jedoch "eine zusätzliche Inanspruchnahme des einzigen Komplementärs" nicht ausschließe. Das Berufungsgericht habe schon mehrfach zum Ausdruck gebracht, daß die Organe der Gesellschaft - ähnlich der Situation bei Abgabe eines Vermögensbekenntnisses - "aufgrund des gegen die Gesellschaft erwirkten Exekutionstitels auch persönlich zur Verantwortung gezogen werden können, ohne daß es der Schaffung eines Titels gegen den jeweiligen Komplementär bedürfte". Daß der Nachteil der Haft nicht die im Exekutionsverfahren verpflichtete Partei, sondern ihren einzigen Komplementär treffe, sei ohne Bedeutung, "weil dessen Verhalten und damit auch die ihm entstehenden Nachteile der verpflichteten Partei zuzurechnen" seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob die Beugestrafe der Haft bei einer Exekution zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen gegen eine Handelsgesellschaft einem persönlich haftenden Gesellschafter als natürliche Person angedroht und an diesem vollzogen werden darf.

Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, es könne an ihm eine Haftstrafe wegen einer durch die Gesellschaft unerfüllt gebliebenen Leistungspflicht deshalb nicht vollzogen werden, weil sich der Exekutionstitel nur gegen die Gesellschaft, nicht aber auch gegen ihn richte. Es hätte wohl - wie die Revision richtig ausführt - die Beklagte den Kläger als Komplementär der Gesellschaft neben dieser bereits in jenem Verfahren mit in Anspruch nehmen können, das der Schaffung des Exekutionstitels diente (SZ 57/146; SZ 57/92; Torggler/Kucsko in Straube, HGB2 Rz 4 zu § 166). Dieses Recht läßt sich aber, wie im einzelnen noch zu begründen sein wird, nicht in eine Pflicht umfunktionieren, um erst dadurch einen gegen die Gesellschaft erwirkten Titel auf Vornahme unvertretbarer Handlungen letztendlich auch durch das Beugemittel der Haft an einer natürlichen Person vollziehen zu können. Auf dieses Ergebnis liefe nämlich die Ansicht des Klägers hinaus.

Gemäß Art 2 Abs 1 Z 4 des BVG vom 29.November 1988, BGBl 684, über den Schutz der persönlichen Freiheit darf einem Menschen seine persönliche Freiheit auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise ua dann entzogen werden, um die Befolgung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung zu erzwingen. Dieser Tatbestand entspricht Art 5 Abs 1 lit b der ebenso im Verfassungsrang stehenden Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach den Gesetzesmaterialien bezieht sich Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrG vor allem auf die "Fälle zivilrechtlicher Beugehaft" wie zB gemäß §§ 354 Abs 1 und 355 Abs 1 EO (134 BlgNR 17.GP 6). Diese Artikel 5 Abs 1 lit b EMRK nachgebildete Bestimmung bildet also die (spezifische) verfassungsrechtliche Grundlage für freiheitsbeschränkende Beugemittel (Mayr, Kurzkommentar B-VG 411; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts7 Rz 1401).

Bei der Vollstreckung von Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten gemäß §§ 354 und 355 EO geht es um zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK (Oberhammer, Verfassungsgesetzliche Schranken der Haft, ÖJZ 1994, 265 [266]). Das entspricht der klaren Absicht des Verfassungsgesetzgebers; dies wird auch durch die bereits zitierten Gesetzesmaterialien zum Bundesverfassungsgesetz vom 29.November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit deutlich. Bemerkenswert ist allerdings, daß die Straßburger Instanzen die Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 EMRK auf das Zwangsvollstreckungsverfahren teils überhaupt verneinten (Oberhammer aaO; Villiger, Handbuch EMRK Rz 385), was jedoch insoweit nicht gilt, als im Zuge eines Exekutionsverfahrens eine neuerliche Entscheidung über das Recht selbst möglich ist, also zB eine Klage zur Verfügung steht, die im Falle ihres Erfolges die (weitere) Zwangsvollstreckung abwendet (Villiger aaO).

Der erkennende Senat hat dagegen jüngst - bezogen auf einen Antrag auf Aufschiebung der Exekution - ausgesprochen, das rechtliche Gehör, dem durch Art 6 EMRK Verfassungsrang zuerkannt sei, gelte als "Grundpfeiler" der österreichischen Rechtsordnung, weshalb § 55 Abs 3 EO verfassungskonform dahin auszulegen sei, die darin normierte Befugnis des Gerichtes als bindende Verpflichtung zu verstehen, "wenn nach Lage des Falles eine verläßliche Klärung die Stellungnahme des Antragsgegners erfordert". Stehe der Rekurs - wie im Exekutionsverfahren - unter dem Neuerungsverbot, müsse dem Gegner, zu dessen Lasten wesentliche Feststellungen getroffen werden, wenigstens die Gelegenheit zur Stellungnahme geboten werden (EvBl 1994/150). Der Oberste Gerichtshof anerkennt also die sich aus Art 6 Abs 1 EMRK ergebenden Garantien im allgemeinen auch im Exekutionsverfahren. Nicht einzugehen ist hier auf den Sonderfall von Provisorialmaßnahmen.

Im vorliegenden Fall stellen sich indessen gar keine Fragen dieser Art. Der Kläger hatte nämlich im Impugnationsprozeß ohnehin rechtliches Gehör und behauptete im übrigen gar nicht, die Exekution gemäß § 354 EO gegen die Gesellschaft werde zu Unrecht geführt, weil diese vor der Exekutionsbewilligung kein rechtliches Gehör gefunden und ihre titelmäßige Verpflichtung ohnehin erfüllt habe. Er stützte sein Begehren auch nicht darauf, vor Androhung und Verhängung der Haft nicht gemäß § 358 EO einvernommen worden zu sein, oder daß die Haft verhängt worden sei, ohne daß der maßgebliche Sachverhalt im Sinne des § 361 EO bewiesen worden sei.

Zu behandeln ist allerdings die Frage, ob die Androhung und Verhängung der Haft gegen den Kläger als Komplementär der Gesellschaft, obwohl es an einem Exekutionstitel gegen ihn fehlt, verfassungsrechtlichen oder einfachgesetzlich zu begründenden Bedenken begegnen.

Laurer (Der Grundsatz des fair trial in den von der Zivilprozeßordnung beherrschten Verfahrenssystemen, in: FS Adamovich [1992] 314 [320 f]) lehrt, es erscheine unzulässig, "wenn zur Durchsetzung von Unterlassungsverpflichtungen Strafen in Form von Haft gegenüber den Organwaltern der juristischen Personen, die verpflichtete Parteien sind, zugelassen werden, wenn etwa diese Organe im Zeitpunkt der für die Unterlassungsverpflichtung maßgeblichen Sachverhaltsfeststellung überhaupt nicht Organe der juristischen Person waren". Die Problematik werde durch "Anhörung des Verpflichteten" im Sinne des § 358 EO nicht beseitigt, weil die Bindung an den Titel nicht außer Kraft gesetzt werden könne. Dazu komme, "daß der Verpflichtete (die juristische Person) von der natürlichen Person, gegen die die Haft sich richtet (Organwalter), verschieden" sei. Nach der Ansicht dieses Autors (Der verfassungsrechtliche Schutz der persönlichen Freiheit nach dem Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988, in: Walter, Verfassungsänderungen 1988, 27 [52]) erlaubten die Tatbestände des Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrG und Art 5 Abs 1 lit b EMRK im übrigen nur die Erzwingung künftigen Verhaltens, nicht aber die Sanktionierung vergangenen Unrechts durch Haft.

Auch Rechberger/Oberhammer (Das Recht auf Mitwirkung im österreichischen Zivilverfahren im Lichte von Art 6 EMRK, ZZP 1993, 357 [361]) meinen in bezug auf eine gegen eine juristische Person geführte Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO, daß die Verhängung von "Strafen" gegen deren Organwalter, die nicht Parteien des Titelprozesses gewesen seien, Art 6 Abs 1 EMRK widerspreche, weil die Vorstellung, "das Organ der juristischen Person habe im Titelverfahren ohnehin rechtliches Gehör erfahren", ins Leere gehe. Offenkundig werde der Widerspruch einer solchen Exekution gegen Dritte zu Art 6 Abs 1 EMRK im "Fall eines Wechsels in der Person des Organwalters nach Verurteilung der juristischen Person". Zur Lösung des Problems bedürfe es aber gar keines Rückgriffes auf Art 6 Abs 1 EMRK, weil die Zwangsvollstreckung gemäß § 9 EO "natürlich immer nur gegen den Titelschuldner" stattfinden könne.

Oberhammer (aaO 268 f) bezieht die behandelten verfassungsrechtlichen Probleme ebenso auf die Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO. Er kommt zum Ergebnis, daß "jedenfalls die Verhängung einer Beugehaft gemäß § 355 EO gegen eine Prson, die am geschehenen Verstoß kein Verschulden" treffe, "als (auch) verfassungsrechtlich unzulässig zu qualifizieren" sei.

Soweit die Lehre in der Diskussion des behandelten Problems von der juristischen Person und ihren Organen (Organwaltern) ausgeht, besteht kein - andere rechtliche Wertungen notwendig machender - Unterschied zum hier zu lösenden Fall. Auch eine Kommanditgesellschaft kann nur durch ihre vertretungsbefugten Gesellschafter handeln, wenn sich gegen jene ein Exekutionstitel auf Vornahme unvertretbarer Handlungen richtet.

Im übrigen fällt auf, daß die Lehre ihre verfassungsrechtliche Argumentation auf die Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO bezieht, also auf eine Vollstreckungsform, die von der auf Erwirkung unvertretbarer Handlungen gemäß § 354 EO verschieden ist. Fragen der "Strafe" durch Haft gegen den Organwalter einer juristischen Person, ohne daß ein entsprechender vollstreckbarer Titel auch gegen diesen existiere, und die sich bei einem Wechsel in der Person des Organwalters zwischen der Schaffung des Exekutionstitels und seiner Vollstreckung ergebenden Probleme stehen im Vordergrund der Diskussion. Das Problem eines nach Erlassung des Exekutionstitels eingetretenen Wechsels in der Person des organschaftlichen Vertreters einer juristischen Person oder einer Handelsgesellschaft stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil der Kläger bereits während des Titelverfahrens Komplementär der Verpflichteten war. Im übrigen sind die in der Lehre vorgetragenen Argumente nicht auf eine Exekution gemäß § 354 EO übertragbar.

Der erkennende Senat ging in 3 Ob 12/93 (ecolex 1993, 686) von seiner noch in 3 Ob 51/92 (EvBl 1993/27) vertretenen Ansicht ab, der im Rahmen einer Exekution zur Erwirkung von Duldungen oder Unterlassungen gemäß § 355 EO geübte Zwang stelle bloß ein Beugemittel, dagegen keine "Strafe" dar. Verstehe man unter einer "Beugestrafe" nur ein Zwangsmittel, dessen Zweck darin liege, das verbotene Verhalten für die Zeit nach seiner Verhängung zu verhindern, so reiche die Bezeichnung der im Zuge einer Unterlassungsexekution "zu verhängenden Strafen als Beugestrafen nicht aus, weil sie.... auch auf ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten von Einfluß" seien. Es komme ihnen also auch repressiver, nämlich unterdrückender (hindernder) Charakter zu. Ihr Zweck liege darin, "einerseits der gesetzlichen Strafdrohung Gewicht zu verschaffen und damit schon für den vor der Verhängung der Strafen liegenden Zeitraum das Zuwiderhandeln gegen das Unterlassungs- oder Duldungsgebot zu verhindern und andererseits gegebenenfalls dasselbe für den nach der Verhängung liegenden Zeitraum zu bewirken". Die bei einer Exekution gemäß § 355 EO zu vollziehenden Zwangsmittel dienen also nicht nur der Willensbeugung, sondern haben als Strafen auch Repressionscharakter. An dieser Rechtsansicht hielt der erkennende Senat in den Entscheidungen 3 Ob 8/94 und 3 Ob 13/95 fest.

Dagegen entspricht es herrschender Ansicht, daß die gemäß § 354 EO zu vollziehenden Geld- und Haftstrafen keinen repressiven, sondern nur einen auf die künftige Willensbeugung des Verpflichteten abzielenden Zweck haben (EvBl 1960/209 - noch undifferenziert bezogen auf die §§ 354 und 355 EO; Heller/Berger/Stix III 2574 - ebenso undifferenziert bezogen auf die §§ 354 und 355 EO; Holzhammer aaO 389; Rechberger/Simotta aaO Rz 832; Rechberger, Wer soll sitzen?, ÖBl 1988, 57 [60]). Die zur Exekution gemäß § 355 EO am Begriff "Strafe" anknüpfenden verfassungsrechtlichen Bedenken der Lehre gegen den Haftvollzug am Organwalter einer juristischen Person, wenn sich der Exekutionstitel nur gegen diese, aber nicht auch gegen deren Organwalter richtet, stehen daher bei einer allein gegen eine juristische Person geführten Exekution gemäß § 354 EO einem Haftvollzug gegen einen Organwalter nicht entgegen. Gleiches muß aber - wie bereits begründet - auch im vorliegenden Fall einer am vertretungsbefugten Gesellschafter einer Personengesellschaft zu vollziehenden Haft gelten. Trotzdem bleibt aber auch für die Haft als reines Beugemittel im Sinne des § 354 EO die verfassungsrechtliche Frage zu beantworten, ob sie am Kläger als Komplementär einer Handelsgesellschaft vollzogen werden darf, obwohl sich der Exekutionstitel nur gegen die Gesellschaft richtet.

Der Kläger ist einziger Komplementär der Titelschuldnerin. Die Gesellschaft kann also nur durch den Kläger als Komplementär handeln. Gegenstand des Exekutionsverfahrens ist die Erwirkung unvertretbarer Handlungen der Gesellschaft. Mangels Erfüllung durch die Gesellschaft und weil die Haft als Beugemittel nur an einer natürlichen Person vollzogen werden kann, drohte das Erstgericht dem Kläger demnach als Komplementär der Gesellschaft in dem nur gegen diese geführten Exekutionsverfahren die Haftverhängung an und erließ schließlich auch einen Vollzugsbeschluß. Dieses Beugemittel soll also am Kläger als natürliche Person und vertretungsbefugter Gesellschafter der verpflichteten Partei vollzogen werden, weil diese selbst nicht in Haft genommen werden kann. Bei einer Exekution gegen eine Gesellschaft existiert nur ein Wille, der schließlich durch Haft zu beugen ist, nämlich der des organschaftlichen Vertreters (so auch Rechberger, Strafhäufung oder Strafanrechnung?, ÖBl 1992, 256 [261]). Der Wille der Gesellschaft wird also durch den Willen ihres organschaftlichen Vertreters repräsentiert. Dieser tritt in seiner Repräsentantenfunktion - also nicht als Dritter - insoweit an die Stelle der Gesellschaft, weil diese nur zahlen, aber nicht verhaftet werden kann. Es liegt auch allein am Vertreter, namens der Gesellschaft titelgemäß zu leisten und damit die sofortige Beendigung der weiteren Vollstreckung durch Haft herbeizuführen. Die Haftverhängung gegen den organschaftlichen Vertreter einer Gesellschaft zur Erwirkung unvertretbarer, nach dem Exekutionstitel nur durch die Gesellschaft zu erbringender Handlungen begegnet - so beurteilt - keinen aus Art 2 Abs 1 Z 4 PersFrG und Art 5 Abs 1 lit b EMRK ableitbaren verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Verfassungsgesetzgeber kann nämlich mit Rücksicht auf die bei einer Exekution gemäß § 354 EO zu verhängende und im vorbesprochenen Sinn auch gar nicht repressive, sondern als bloßes Beugemittel dienende Haft nicht die Absicht unterstellt werden, er wolle Gesellschaften ohne erkennbare Notwendigkeit einer sachlichen Differenzierung anders als natürliche Personen behandeln und daher einem gegen jene erwirkten und gemäß § 354 EO zu vollziehenden Exekutionstitel in letzter Konsequenz die Exequierbarkeit versagen, läge ein Exekutionstitel gleichen Inhaltes nicht auch gegen den organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft vor (in diesem Sinne offenbar auch Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen 212 - die Rede ist von einer "notwendigen Gleichbehandlung der physischen und juristischen Personen"). Zur Absicherung der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Ansicht bedarf es daher auch keines Eingehens auf das Argument der Beklagten mehr, die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung durch die Verhängung von Haft gegen die Organe von "Rechtsträgern", die selbst nicht Parteien des Titelverfahrens gewesen seien, folge jetzt auch aus Art 126a B-VG.

Es besteht also kein Hindernis, die einfachgesetzliche Rechtslage verfassungskonform so auszulegen, daß die Androhung der Haft gegen den und ihre Vollstreckung am organschaftlichen Vertreter einer Handelsgesellschaft im Rahmen einer nur gegen die Gesellschaft geführten Exekution gemäß § 354 EO erfolgen darf, um eine nach dem Exekutionstitel allein durch die Gesellschaft zu bewirkende unvertretbare Handlung zu erzwingen. Dieses Ergebnis entspricht - selbst unter Einbeziehung der Exekution gemäß § 355 EO - auch einem Teil der Lehre, die diese Problemstellung an der juristischen Person und der für sie handelnden natürlichen Personen als Organwalter behandelt (Holzhammer aaO 396; Bajons, Zivilverfahren 157 FN 2; Jelinek aaO 210 ff). Dagegen wenden Rechberger (Strafhäufung und Strafanrechnung?, ÖBl 1992, 256 [263] und Wer soll "sitzen"?, ÖBl 1988, 57 [58] - nur zur Exekution gemäß § 355 EO) und Rechberger/Simotta (aaO Rz 843 - ebenfalls nur zur Exekution gemäß § 355 EO) ein, gemäß § 9 EO könne Exekution nur gegen den Titelschuldner geführt werden. Dieses Argument - das nach seinem Grundgedanken und der daraus folgenden Tragweite, wäre ihm beizupflichten, auch auf einen Fall wie den vorliegenden zuträfe - überzeugt nicht. Wie die Beklagte treffend formuliert, wird nämlich keine Exekution gegen den Kläger geführt, "damit er eine fremde Verpflichtung erfüllt", sondern es soll gegen ihn ein Zwangsmittel vollzogen werden, damit die Gesellschaft als verpflichtete Partei durch ein Handeln jener Person, die allein für sie handeln kann, erfüllt. Diese Sicht des Problems beruht auf dem schon oben dargelegten Repräsentationsgedanken. Es geht also gar nicht um das von Rechberger und Rechberger/Simotta vermutete Problem der in § 9 EO geregelten Rechtsnachfolge. Wird ein nur gegen die Gesellschaft bestehender Titel gemäß § 354 EO durch die Androhung und Verhängung der Beugehaft gegen den organschaftlichen Vertreter vollstreckt, so handelt es sich dabei also nicht um eine Exekution gegen eine andere als die im Vollstreckungstitel genannte Person. Entgegen der Ansicht Rechbergers (Strafhäufung oder Strafanrechnung?, ÖBl 1992, 256 [263 FN 41]) ist daher auch die von Holzhammer (aaO 396) verwendete Formulierung, § 9 EO betreffe "nur die Rechtsnachfolge" nicht als "kryptisch" anzusehen, sondern sie charakterisiert mit wenigen Worten die zur fehlenden Einschlägigkeit dieser Gesetzesbestimmung auch vom erkennenden Senat vertretene Auffassung. Der Repräsentationsgedanke liegt aber - nach den gewählten Argumenten - auch den Ausführungen Jelineks (aaO 210 ff) zugrunde.

Bei einer mit der österreichischen vergleichbaren Rechtslage kommt auch die herrschende Ansicht in der Bundesrepublik Deutschland - teilweise nur am Beispiel der juristischen Person dargestellt - zu gleichen Ergebnissen. § 888 dZPO behandelt die Exekution zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen, § 890 dZPO jene zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen. Zwangsgeld wird gegen die juristische Person oder Handelsgesellschaft vollzogen, die Zwangshaft trifft dagegen die organschaftlichen Vertreter, weil der zu beugende Wille auch der eines solchen Vertreters sein kann (BGH NJW 1992, 749 - nur bezogen auf Haft; BVerfG NJW 1967, 195 - die "Bestrafung juristischer Personen" durch Geld- und an ihren Organen zu vollziehenden Haftstrafen wird als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen; Stöber in Zöller, ZPO19 Rz 8 zu § 888 und Rz 6 zu § 890;

Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO53 Rz 24 zu § 890; Schilken in MünchKomm ZPO Rz 12 zu § 888 und Rz 10 zu § 890;

Münzberg in Stein/Jonas, ZPO20 Rz 61 zu § 890).

Unzutreffend geht die Revision aber auch davon aus, gegen den Kläger als persönlich haftenden Gesellschafter hätte die Haft - selbst wenn man ihrer Ansicht sonst nicht folge - nur verhängt werden dürfen, wäre jenem gemäß § 354 Abs 2 EO zuvor eine Geldstrafe angedroht "und nach fruchtlosem Ablauf der in dieser Verfügung für die Vornahme der Handlung gewährten Frist ein schärferes Zwangsmittel angedroht" worden. Gegen den Kläger sei aber "niemals eine Geldstrafe oder deren Vollzug angeordnet worden". Die Revision verkennt, daß die bewilligte Zwangsvollstreckung nicht gegen den Kläger, sondern gegen die Gesellschaft geführt wird, in deren Vermögen eine Geldstrafe als Beugemittel ohne weiteres vollstreckbar ist. Deshalb ist es in Österreich - wie auch nach der bereits dargestellten deutschen Rechtslage - herrschende Ansicht, daß Geldstrafen gegen die Gesellschaft zu verhängen sind (Heller/Berger/Stix III 2591; implicite in diesem Sinn zB auch Bajons aaO und Holzhammer aaO 389 f, 395 f; referierend in diesem Sinn ausdrücklich Rechberger, Wer soll "sitzen", ÖBl 1988, 57 [62 f]). Dagegen wendet Jelinek (aaO 213) ein, das "vordergründige Argument, daß man Geldstrafen auch bei juristischen Personen einbringen könne", erweise "sich als unzulässiger Schluß vom faktischen auf den rechtlichen Bereich". Dem ist nicht zu folgen, weil die Haftung der juristischen Person oder auch einer Handelsgesellschaft für gegen sie im Rahmen einer Exekution gemäß § 354 EO verhängte Geldstrafen ihren Rechtsgrund in der jeweiligen Gesellschaftsstruktur und der sich daraus ergebenden Rechtspflichten hat. Ein Ausdruck dieser Rechtspflichten ist eben auch die sich aus § 354 EO ergebende Haftungskonsequenz. Es geht also beim behandelten Problem nicht um einen bloß "faktischen Bereich". Aber selbst Jelinek kommt schließlich zu dem hier nicht zu wertenden Ergebnis, man könne wohl zulassen, "daß die Geldstrafen gehäuft den Organmitgliedern und der juristischen Person auferlegt werden". Aus obigen Gründen ist aber auch in diesem Punkt die Kritik Rechbergers (Wer soll sitzen?, ÖBl 1988, 57 [63]) unzutreffend, die nach dessen Ansicht vom Grundsatz her unrichtige Position Jelineks in der Haftfrage sei nur dann (offenbar formallogisch) in sich geschlossen, wäre auch die Geldstrafe gegen den Organwalter selbst zu verhängen.

Keines der behandelten Themen führt also zu dem von der Revision angestrebten Ziel. Die Impugnationsklage des Klägers als persönlich haftender Gesellschafter der titelmäßig allein verpflichteten Kommanditgesellschaft mußte daher schon wegen der behandelten Gründe scheitern. Unerörtert können somit die - neben dem Hinweis auf Art 126a B-VG - weiteren Argumente der Beklagten bleiben, die das von den Vorinstanzen erzielte Ergebnis auch mit einer Rechtsanalogie auf einfachgesetzlicher Grundlage abzustützen versuchen. Es muß aber auch nicht mehr geprüft werden, ob überhaupt einer der im Gesetz angeführten Impugnationsgründe vorläge und einem Erfolg der Klage gemäß § 36 EO im übrigen entgegenstünde, daß der Kläger nicht Verpflichteter des Exekutionsverfahrens ist und nach dem Inhalt seines Begehrens nicht die Exekutionsbewilligung, sondern Vollzugsbeschlüsse bekämpfte.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO.