OGH 9ObA27/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Arbeitsrechtssache wird an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen und des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger begehrt für das am 11.12.1992 durch Arbeitgeberkündigung beendete Arbeitsverhältnis die Zahlung einer Abfertigung im Ausmaß von S 168.886,92 brutto und einer Urlaubsentschädigung von S 5.413,04 brutto. Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren, weil der Kläger nicht gekündigt worden, sondern dieser nach Aussetzung des Arbeitsvertrages während der Wintermonate am 8.3.1993 selbst unbegründet vorzeitig ausgetreten sei.

Folgende wesentliche Feststellungen wurden getroffen:

Die Kiesgrube der Beklagten wurde jährlich je nach Auftragslage und Witterung während des Winters 3 - 4 Monate gesperrt. Den dort beschäftigten Mitarbeitern, darunter auch dem seit 4.2.1974 als Kraftfahrer beschäftigten Kläger, wurde freigestellt, während dieser Zeit an einem anderen Firmenstandort zu arbeiten oder "stempeln zu gehen". Diejenigen Arbeitnehmer, welche sich für letzteres entschieden, wurden etwa um Ostern - dieser Termin war ihnen bekannt - verständigt, daß sie wieder zur Arbeit kommen können. Schriftliche Aussetzungsverträge wurden nicht geschlossen. In der Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse und der Arbeitsbescheinigung wurde "Kündigung durch den Dienstgeber" und unter "sonstiger Abmeldegrund" der Zusatz "saisonbedingt" angegeben. Der Kläger, der eine Sonderstellung als Stammarbeiter einnahm und sich aussuchen konnte, ob er in den Wintermonaten an anderen Standorten weiter beschäftigt sein wollte, entschied sich in den letzten drei Wintersaisonen vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dafür, "stempeln zu gehen". An eine Beendigung des Dienstverhältnisses wurde dabei nicht gedacht. Dem Kläger wurde mitgeteilt, daß die Kiesgrube ab 11.12.1992 aufgrund der schlechten Auftragslage geschlossen wird und ihm angeboten, über den Winter in der Zentrale in P***** zu arbeiten. Wegen der Entfernung lehnte der Kläger dies ab. Nach den angeführten Modalitäten wurde er abgemeldet. Auch danach am 15.12.1992 und am 8.2.1993 fuhr der Kläger noch aushilfsweise für die Beklagte. Anfang 1993 begehrte der Kläger vom Geschäftsführer der Beklagten eine Stundenlohnerhöhung, weil er bei der Firma H***** mehr bezahlt bekäme. Dies lehnte der Geschäftsführer ab. Mit Schreiben vom 2.3.1993 gab das Arbeitsamt B***** dem Kläger eine freie Stelle bei der Fa. H***** bekannt. Mit Schreiben vom 9.3.1993 teilte der Kläger der beklagten Partei mit, daß er am 8.3.1993 ein neues Arbeitsverhältnis begründet habe und machte unter Berufung auf eine Arbeitgeberkündigung per 11.12.1992 die Ansprüche auf Abfertigung und Urlaubsentschädigung geltend.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zwischen den Streitteilen sei ein echter Aussetzungsvertrag zustandegekommen. Durch die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei aufrechtem Bestehen des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten sei der Kläger ungerechtfertigt vorzeitig ausgetreten. Ansprüche nach § 9 AlVG bestünden nicht, weil sich diese Bestimmung ausschließlich auf Folgen der Nichteinhaltung von Wiedereinstellungszusagen und -vereinbarungen durch den Arbeitnehmer beziehe, deren Vorliegen vom Kläger bestritten werde. Diese Bestimmung solle nur gewährleisten, daß arbeitslose Arbeitnehmer dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung stehen und vor Nachteilen aus der Vermittlung einer neuen Arbeitsstelle durch das Arbeitsamt geschützt würden. Im vorliegenden Fall sei für den Kläger jedoch nicht die Vermittlung durch das Arbeitsamt an die Firma H***** im Vordergrund gestanden, sondern die Aussicht auf ein höheres Entgelt. Die Bejahung eines Abfertigungsanspruches unter diesen Gegebenheiten wäre als systemwidrig anzusehen.

Das Gericht der zweiten Instanz gab der Berufung des Klägers nach Verwerfung der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes (§ 500a ZPO) und führte ergänzend aus, daß die Unterscheidung zwischen echten Aussetzungsverträgen und unechten Aussetzungsverträgen in der Judikatur hinlänglich geklärt sei, so daß von unklaren Situationen nicht gesprochen werden könne. Es sei keine Drucksituation erkennbar, weil im Hinblick auf den zumindest bestimmbaren Wiederaufnahmetermin der Arbeit ein klagbarer Anspruch auf Entgeltleistung bestünde. Im vorliegenden Falle stehe überdies unbekämpft fest, daß der Kläger während des Aussetzungszeitraumes jederzeit die Arbeit hätte wieder aufnehmen können, wenn er dies gewollt hätte.

Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache und dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei stellt den Antrag, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben, und regt an, die Verfassungsgemäßheit des § 9 Abs 5 - 7 AlVG wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz durch den Verfassungsgerichtshof überprüfen zu lassen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung bewirkt eine bloße Karenzierung (= Aussetzung) des Arbeitsverhältnisses unter vorübergehender Sistierung seiner Hauptpflichten, nämlich der Arbeits- und Entgeltpflicht, keine Beendigung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses (SZ 62/46 mwN; Arb 10.738, 10.772, 10.943, 11.074; 9 ObA 129/94, 9 ObA 209/94, 8 ObA 242/94 ua). Diese Aussetzungszeiten wären demnach Dienstzeiten, weil auch Anspruch auf Arbeitslosengeld während der vereinbarten Aussetzungszeit nur dann besteht, wenn es arbeitsvertraglich zu einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses kommt (Dirschmied AlVG2 91; RdW 1993, 112; 9 ObA 51/94).

Im vorliegenden Fall war an eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gedacht, so daß die nach § 914 ABGB bei Aussetzungsverträgen zu erforschende Parteiabsicht im Hinblick auf die jahrelange Übung in Richtung einer Aussetzungsvereinbarung zu verstehen war. Der Vermerk, "Kündigung durch den Dienstgeber" auf der Arbeitsbescheinigung und der Gebietskrankenkassenabmeldung mit dem auf letzterer enthaltenen Beisatz "saisonbedingt" standen dem nicht entgegen. Ob dabei eine Wiedereinstellungszusage oder -vereinbarung ausdrücklich zustande kam, ist ohne Bedeutung, weil die Parteien nach den Feststellungen, wie schon bisher, nur von einem saisonbedingten "Stempelngehen" ohne Absicht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind. Auch der genaue Zeitpunkt der "Wiedereinstellung" ist im vorliegenden Fall bedeutungslos, weil dieser nach § 9 Abs 7 AlVG nur der spätestete Zeitpunkt der Fälligkeit der klägerischen Ansprüche sein kann. Durch die Abstandnahme des Klägers vom Wiederantritt der Beschäftigung wäre die Fälligkeit bei gegebener Wiedereinstellungsverpflichtung des Arbeitgebers jedenfalls eingetreten.

Das aufrechte Arbeitsverhältnis wäre daher nach der bisherigen Rechtslage durch den Antritt eines anderen Dienstpostens durch den Kläger aufgelöst worden und den Vorinstanzen wäre zuzubilligen, daß damit die geltend gemachten Ansprüche des Klägers nicht bestünden.

Die Rechtsprechung zu den Aussetzungsverträgen hatte sich aber bisher nie mit der durch das BGBl 1991/682 mit Wirksamkeit 1.1.1992 novellierten Bestimmung des § 9 Abs 5 - 7 AlVG zu beschäftigen.

Grundlage dieser Novelle war, daß die Arbeitsmarktverwaltung bei Wiedereinstellungszusagen aufgrund eines Verwaltungsgerichtshoferkenntnisses (VwSlg 10.520 = DRdA 1982, 221) keine Vermittlungsversuche vornahm bzw Bezieher von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe angebotene zumutbare Beschäftigungen mit der Begründung ablehnen konnten, daß sie bereits einen Einstellungs- bzw Wiedereinstellungsvertrag haben. Dadurch war die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsmarktverwaltung eingeschränkt und wurden andererseits die Kosten saisonaler Schwankungen (Saisonende, Auftragsmangel), die in den Bereich des Arbeitgeberrisikos fallen, zunehmend auf die Arbeitsmarktverwaltung abgewälzt (AB 321 BlgNR 18. GP, 1; Dirschmied, Neuerungen in der Arbeitslosenversicherung DRdA 1993, 441 [448]). Zufolge der eindeutigen Erklärungen der Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber konnten bei der Arbeitsmarktverwaltung Zweifel über das Bestehen der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld, nämlich der Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs 3 lit a AlVG, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedingt, nur selten auftreten.

Unter diesen Umständen war es ein sachgerechtes Anliegen des Gesetzgebers, die Arbeitsmarktverwaltung von den Kosten saisonaler Schwankungen, die sonst zum typischen Betriebsrisikobereich des Arbeitgebers zählen (Csebrenyak/Geppert/Maßl/Rabofsky, ABGB und Arbeitsvertragsrecht 222; Arb 10.244), zu entlasten. Der Gesetzgeber hat aber zu diesem Zweck nicht nur die uneingeschränkte Vermittelbarkeit im Rahmen der Arbeitslosenversicherung auch bei Vorliegen von Wiedereinstellungszusagen oder -vereinbarungen vorgesehen, sondern regelt in § 9 Abs 6 und 7 AlVG auch materiellrechtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die mit dem Betriebsrisiko der saisonalen Schwankungen und dem dadurch letztlich entstandenen Anspruch auf Arbeitslosengeld zusammenhängen, so daß die Regelung im Rahmen des Arbeitslosenversicherungsrechtes nicht nur zufällig erfolgte.

Da sowohl bei einer echten Karenzierung (= Aussetzung) als auch bei einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses wegen saisonaler Schwankungen regelmäßig beendigungsabhängige Arbeitnehmeransprüche, wie vor allem Abfertigungszahlungen, nicht erfüllt werden, weil mit dem Wiederantritt der Beschäftigung gerechnet und das Arbeitsverhältnis ohnehin nach Fortsetzung als Einheit betrachtet wird, bedurfte es für den Fall der Vermittlung einer Beschäftigung durch das Arbeitsamt im Zeitraum der Aussetzung oder Unterbrechung einer einheitlichen Regelung dieser Ansprüche und dieser verschiedenartig gestaltbaren Saisonarbeitsverhältnisse. Es war nämlich nicht immer damit zu rechnen, daß der Arbeitnehmer einer Wiedereinstellungszusage oder - vereinbarung mit dem alten Arbeitgeber Folge leistet und die vermittelte Beschäftigung wieder aufgibt.

Der Zweck der neuen Bestimmungen läßt sich dahin verallgemeinern, daß unter Entlastung der Arbeitsmarktverwaltung dem Arbeitnehmer aus der Vermittlung eines neuen Dienstpostens kein Schaden entstehen soll und seine Ansprüche, die zur Zeit der "Beendigung" des alten Dienstverhältnisses bestehen, gewahrt bleiben. Daraus folgt aber, daß der Gesetzgeber durch die erkennbare Absicht, auflösungsabhängige Ansprüche bei Eintritt saisonaler Arbeitslosigkeit, die entweder zu einer Unterbrechung oder Aussetzung des Arbeitsverhältnisses geführt haben kann, zu wahren, diese Fälle in der Spezialbestimmung des § 9 Abs 6 und 7 AlVG undifferenziert als arbeitsvertragsrechtliche Unterbrechung (= Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Wiedereinstellung) ansieht, die über Initiative des Arbeitsgebers stattfindet (AB 321 BlgNR 18.GP; Andexlinger, RdW 1992, 118; Dirschmied aaO 448) und zwar unabhängig davon, ob die Parteien von einer unechten oder echten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ausgingen und unabhängig von der Art der späteren Erklärung, die Arbeit nicht mehr antreten zu wollen. Nur damit ist iS des Gleichheitssatzes eine Gleichbehandlung aller bei saisonalen Schwankungen mit Arbeitslosigkeit betroffenen Arbeitnehmer gewährleistet, weil es bei gleicher Ausgangslage nicht vom Formulierungsgeschick der Arbeitsvertragspartner abhängen kann, eine Karenzierung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses mit den damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsfolgen bei den verschiedenartig gestaltbaren Saisonarbeitsverhältnissen anzunehmen (Dirschmied aaO 449). Der Gesetzgeber geht in allen diesen Fällen generell und grundsätzlich von einer Unterbrechung (= befristete Beendigung) des Arbeitsverhältnisses aus, sofern die Wiedereinstellung oder der Wiederantritt der Arbeit nicht stattfindet. Vordergründig betrachtet begünstigt damit der Gesetzgeber den Vertragsbruch durch den Arbeitnehmer, der die Wiedereinstellung ablehnt, weil der Arbeitgeber vertragstreu den Arbeitnehmer nach Überwindung der wirtschaftlichen oder saisonalen Probleme wieder beschäftigen will und dennoch Leistungen zu erbringen hat, die sonst nur bei einem Vertragsbruch seinerseits zum Tragen kommen (Dirschmied aaO 148).

In Wahrheit wird dabei aber der Vertragsbruch auf den Zeitpunkt der Aussetzung der Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses bzw der Unterbrechung zurückbezogen und nur der Zeitpunkt der erst mit Nichteinhaltung der Wiedereinstellungszusage eintretenden Fälligkeit der Ansprüche hinausgeschoben.

Für die auflösungsabhängigen Ansprüche wie Abfertigung und Urlaubsentschädigung, ist maßgeblich, wem die Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzurechnen ist. § 9 Abs 7 AlVG regelt zwar die Fälligkeit der noch nicht erfüllten Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis, läßt aber eine klare Regelung, ob die Beendigung in einem solchen Fall dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zuzuschreiben ist, oder ob der Antritt der anderen Beschäftigung als Austrittsgrund sui generis zu werten ist (Andexlinger, Arbeitsrechtliches im AlVG, RdW 1992, 117, Dirschmied aaO, 448) vermissen.

Die Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers erfolgt in allen diesen Fällen immer über Initiative des Arbeitgebers aus in seiner Sphäre eingetretenen und von ihm zu vertretenden Gründen, die vom Arbeitnehmer nicht beeinflußt werden können (Dirschmied aaO 449). Sie sind von seinem Willen unabhängig. Er wird im Hinblick auf den drohenden Verlust des Arbeitsplatzes mehr oder minder gezwungen, einer Arbeitszusage für die Zukunft gegenüber dem Verlangen auf Erfüllung des Arbeitsvertrages den Vorzug zu geben (Dirschmied, Ausgewählte Probleme des Arbeitslosenversicherungsrechts ZAS 1988, 37 [46]). Es ist nicht einsichtig, warum die bei der Regelung des § 9 Abs 5 AlVG geltenden Grundsätze iVm Einstellungsvereinbarungen und Wiedereinstellungszusagen nicht auch bei Aussetzungsvereinbarungen gelten sollen, zumal sich die Ausführungen des AB (321 Blg NR 18. GP) gerade auch auf die "Stehsätze" zur Aussetzungsjudikatur beziehen (Andexlinger aaO 118; vgl auch Arb 9999).

Die aufgezeigte Regelung erscheint auch sachlich gerechtfertigt. Damit wird eine durch arbeitsvertragliche Konstruktionen iVm mit bewußt unrichtigen Erklärungen gegenüber der Arbeitsmarktverwaltung hervorgerufene ungerechtfertigte Überwälzung des Betriebsrisikos auf die Allgemeinheit gemildert und dem Arbeitgeber die arbeitsvertragliche Haftung für das typische Betriebsrisiko nach § 1155 ABGB belassen. Dem Arbeitnehmer werden die ihm bis zum Zeitpunkt der der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehenden Ansprüche gewahrt. Im Ergebnis liegt keine Besserstellung des Arbeitnehmers im Vergleich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ohne Wiedereinstellungszusage vor. Das Vertrauen des Arbeitgebers darauf, daß die ihn aufgrund des Betriebsrisikos treffenden Lasten von der Arbeitsmarktverwaltung getragen werden und er dennoch aufgrund einer Wiedereinstellungsvereinbarung auf den Stammarbeiter bei Bedarf zurückgreifen könne und der Arbeitnehmer sich vertragstreu zu verhalten habe, ist in diesem Sinne nicht schützenswert.

§ 9 Abs 5 AlVG verweist auf die Zumutbarkeit einer vom Arbeitsamt vermittelten Beschäftigung auch bei Vorliegen einer Wiedereinstellungszusage oder - vereinbarung, so daß auch solche Arbeitnehmer dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung stehen (AB 321 BlgNR 18. GP, 1). In Abs 6 und 7 leg cit nimmt die materiell-arbeitsrechtliche Regelung im Gegensatz zu § 13b Abs 2 Z 1 BUAG nicht auf die Vermittlung durch die Arbeitsmarktverwaltung Bedacht und ist daher davon unabhängig. Lediglich der Antritt einer anderen Beschäftigung ist maßgeblich. Eine der Voraussetzungen des Anspruches auf Arbeitslosengeld nach § 7 AlVG ist die Arbeitswilligkeit. Nach § 9 Abs 1 AlVG in der hier maßgebenden Fassung vor der Novelle BGBl 1993/502 gilt der arbeitslose Arbeitnehmer nicht nur dann als arbeitswillig, wenn er bereit ist, eine durch das Arbeitsamt vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen, sondern auch, wenn er bereit ist, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Es sind die Voraussetzungen des § 9 Abs 7 AlVG zur Geltendmachung der nicht zur Gänze erfüllten Arbeitnehmeransprüche aus dem bisherigen Dienstverhältnis entgegen der Meinung Dirschmieds (aaO, 449) daher auch dann erfüllt, wenn der arbeitslose Arbeitnehmer eine nicht vom Arbeitsamt vermittelte Beschäftigung angetreten und auch zur Zeit der vereinbarten Wiedereinstellung beibehalten hat. Der Zweck des Gesetzes, Arbeitnehmer mit einer Wiedereinstellungszusage oder - vereinbarung uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen, ist auch damit entsprochen.

Es kommt daher nicht darauf an, daß die beklagte Partei die Vermittlung des Klägers durch das Arbeitsamt bestritten hat. An der dem Arbeitgeber zuzurechnenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses ändert das nach diesem Zeitpunkt zweimalige Aushelfen im Betrieb oder das Verhandeln wegen eines höheren Stundenlohnes nichts. Der angebotenen Möglichkeit, an einem anderen Standort über die Wintermonate weiterzuarbeiten, ist der Kläger nicht näher getreten und der Arbeitgeber hat auch nicht darauf bestanden, so daß damit keine Änderung der Vereinbarung, "stempeln zu gehen" und der Absicht das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden, eintrat.

Dem Kläger steht daher ein Anspruch auf die der Höhe nach bisher nicht erörterte und nicht außer Streit gestellte Abfertigung zu. Auch der Anspruch auf Urlaubsentschädigung kann mangels Erörterung der Höhe nach derzeit noch nicht beurteilt werden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.