OGH 4Ob16/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden teilweise, und zwar dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung:

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches wird dem Beklagten für die Dauer des Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr verboten, für Hotelpässe der Art, wie sie die klagende Partei vertreibt, Insertionen und/oder Werbeaufträge bei Kunden der klagenden Partei unter Vorlage oder Bezugnahme auf die von der klagenden Partei gestaltete Vorauflage des Hotelpasses unter Vortäuschung einer anstehenden Erneuerung für die Neuauflage zu erschleichen zu versuchen und/oder zu akquirieren.

Das Mehrbegehren, 1.) dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung auch zu verbieten, Hotelgäste-Informationsbroschüren, insbesondere Hotelpässe, die den von der klagenden Partei produzierten nachgeahmt und/oder verwechslungsfähig ähnlich sind, zu produzieren und/oder als Produkt der beklagten Partei auszugeben, sowie 2) dem Beklagten jedes tatsächliche oder versuchte Akquirieren von Aufträgen bei Kunden der klagenden Partei schlechthin zu untersagen, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten den mit S 17.154,-

bestimmten, auf den abweisenden Teil entfallenden Anteil an den Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 2.859,- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten hat der Beklagte endgültig und die klagende Partei vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt ein Werbeagentur- und Werbemittlungsunternehmen verbunden mit einer Druckerei. Von 1980 bis 17.Jänner 1994 war der Beklagte als Mitarbeiter und Vertreter der Klägerin damit beschäftigt, Werbeaufträge für die von ihr vertriebenen Hotelpässe zu akquirieren.

Seit Jänner 1994 betreibt der Beklagte - unter der Bezeichnung "H*****" - selbständig ein Werbeunternehmen.

Die Klägerin stellt ua Informationsbroschüren über gastronomische Betriebe, sogenannte "Hotelpässe", her, in denen sich Werbeeinschaltungen ortsansässiger Unternehmen befinden.

Die Idee zu einem solchen Hotelpaß entwickelt entweder der Gastronom selbst oder ein Werbeunternehmen wie die Klägerin. In dem Hotelpaß befinden sich Informationen und Mitteilungen über den Gastronomiebetrieb selbst und über den Ort, seine nähere oder weitere Umgebung, über Sehenswürdigkeiten, Ausflugsmöglichkeiten und andere Mitteilungen, die für Touristen von Interesse sein können. Die Firmeninformation wird in textlicher und graphischer Hinsicht durch den gastronomischen Betrieb im Zusammenwirken mit dem Werbeunternehmen gestaltet. Finanziert wird die Herstellung des Hotelpasses durch ortsansässige Schischulen, Banken, Kaufhäuser und dgl, die für ihre Unternehmen und Leistungen mit den entsprechenden Einschaltungen werben und dafür einen Druckkosten- bzw Werbebeitrag zahlen. Dabei stellen diese Unternehmer Druckunterlagen und Texte zur Verfügung.

Der Beklagte hatte sich bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Klägerin in erster Linie an Gastronomieunternehmen zu wenden, um für die Hotelpässe der Klägerin Inseratenaufträge von Unternehmen am Standort des jeweiligen Gastronomieunternehmens zu erlangen. Er hielt daher sowohl zu den Gastronomiebetrieben als auch zu den (sonstigen) Unternehmen am jeweiligen Ort unmittelbaren Kontakt und schloß im Namen der Klägerin Werbeverträge.

Seit dem Beginn seiner Tätigkeit für das eigene Unternehmen stellt der Beklagte für die bisherigen Kunden der Klägerin zum Teil völlig gleiche Hotelpässe wie die Klägerin seit vielen Jahren und zum Teil lediglich geringfügig abgeänderte Hotelpässe her.

Solange der Beklagte für die Klägerin tätig war, richtete er an potentielle Inserenten Schreiben der folgenden Art:

Nunmehr versandte er (ua) folgendes Schreiben:

Diesem war folgendes "Empfehlungsschreiben" beigelegt:

Infolgedessen haben die Raiffeisenbank Z***** sowie die Tabaktrafikantin Annemarie K***** in S***** in der irrigen Meinung, die ursprüngliche Laufzeit sei abgelaufen, und in Unkenntnis, daß sie nunmehr eine vertragliche Beziehung zum Beklagten eingehen, ihre Einschaltungen wie üblich verlängert. In den praktisch identischen neuen Hotelpässen scheint lediglich der Hinweis: "Dieser Hotelpaß ist eine Produktion der Fa.H*****" an der Stelle auf, wo in den Hotelpässen der Klägerin zu lesen ist: "Dieser Hotelpaß ist eine Produktion der Fa.: I***** S***** GesmbH...........".

Mit dieser Vorgangsweise versucht der Beklagte, einen Großteil des Kundenstocks der Klägerin an sich zu ziehen. Allerdings hat der Beklagte in einigen Schreiben gleichzeitig mit seiner Bitte um eine Auftragserteilung auch darauf hingewiesen, daß er nunmehr unter der mehrfach bezeichneten Firma selbständig und auf eigene Rechnung tätig werde.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, a) Hotelgäste-Informationsbroschüren, insbesondere Hotelpässe, die den von der Klägerin produzierten nachgeahmt und/oder verwechselbar ähnlich sind, zu produzieren und/oder als Produkt der beklagten Partei auszugeben;

b) für derart plagiierte Hotelpässe Insertionen und/oder Werbeaufträge bei Kunden der Klägerin, insbesondere unter Vorlage bzw Bezugnahme auf die von der klagenden Partei gestalteten Vorauflagen des Hotelpasses, unter Vortäuschung einer anstehenden Erneuerung für die Neuauflage zu erschleichen zu suchen und/oder zu akquirieren;

in eventu: für derart plagiierte Hotelpässe, Insertionen und/oder Werbeaufträge bei Kunden der Klägerin, insbesondere unter Vorlage bzw Bezugnahme auf die von der Klägerin gestaltete Vorlage des Hotelpasses, unter Vortäuschung einer anstehenden Erneuerung für die Neuauflage Insertionen und/oder Werbeaufträge zu akquirieren, wenn nicht unmißverständlich darauf hingewiesen wird, daß keinerlei vertragliche und/oder organisatorische Beziehung mehr mit der Klägerin besteht und/oder die ursprünglich vereinbarte Laufdauer des Hotelpasses in Wahrheit noch nicht abgelaufen ist.

Die Klägerin gestalte und vertreibe seit 1989 Hotelpässe der geschilderten Art; diese seien in Hotelleriekreisen als ihr Erzeugnis bekannt. Die vom Beklagten für bisherige Kunden der Klägerin nun hergestellten Hotelpässe seien zum Teil 1 : 1 "abgekupfert" und zum Teil nur geringfügig abgeändert. Der Beklagte verweise bei seinen Versuchen, Geschäfte anzubahnen, nicht darauf, daß nicht mehr in Vertretung der Klägerin tätig sei und er nicht das Erzeugnis der Klägerin anbiete. Auf diese Weise habe er sich etliche Aufträge von Kunden der Klägerin erschlichen. Durch das bewußte Nachahmen des Hotelpasses habe er die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt. Überdies dringe er in sittenwidriger Weise und mit Hilfe von Irreführungen in den Kundenkreis der Klägerin ein.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Hotelpässe seien kein (geistiges) Erzeugnis der Klägerin und hätten auch keine wettbewerbliche Eigenart. Die Idee dazu werde ua auch von den werbenden Gastronomen selbst entwickelt. Diese gestalten auch die Firmeninformation in textlicher und graphischer Hinsicht. Die Klägerin habe selbst von anderen entworfene Hotelpässe nachgemacht. Der Beklagte sei zwar nach Gründung seines eigenen Unternehmens an Kunden der Klägerin herangetreten, habe ihnen aber dabei offengelegt, daß er nun auf eigene Rechnung im eigenen Namen handle. Die Gastronomiebetriebe hätten ihm ihre Druckunterlagen zur Verfügung gestellt, worauf er in weiterer Folge mit möglichen Inseratenkunden Kontakt aufgenommen habe. Auch die Inserenten hätten ihm ihre Druckunterlagen zur Verfügung gestellt. Raum für eine andersartige Gestaltung der Hotelpässe habe daher nicht bestanden. Er habe auch nicht die Inseratenkunden der Klägerin in Irrtum geführt, da seine Schreiben an diese mit seinem Briefkopf versehen gewesen seien.

Der Erstrichter gab dem Sicherungsantrag zur Gänze statt. Er nahm noch als bescheinigt an, daß die Klägerin die Hotelpässe entworfen habe; diese seien als Erzeugnis der Klägerin in den von ihr betreuten Hotelleriekreisen bekannt. Die vom Beklagten namens der Klägerin abgeschlossenen Werbeverträge hätten überwiegend eine Laufzeit von zwei Jahren gehabt. Der Beklagte veranlasse bisherige Kunden der Klägerin unter Bezugnahme auf eine angeblich notwendige Verlängerung des Passes, mit ihm Verträge neu abzuschließen ohne diese Kunden darauf hinzuweisen, daß es sich diesmal nicht mehr um das Erzeugnis der Klägerin handelt.

Rechtlich meinte der Erstrichter, daß der Beklagte ein Produkt der Klägerin bewußt nachgeahmt und damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt habe. Er sei auch sittenwidrig in den Kundenkreis der Klägerin eingedrungen, indem er langjährige Kunden der Klägerin zu einer Verlängerung des Vertrages veranlaßt habe, ohne darauf hinzuweisen, daß nun er selbst Vertragspartner werde.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die im Rekurs gerügte Feststellung, daß die Hotelpässe ein Erzeugnis der Klägerin seien, könne nicht übernommen werden. Es liege kein eigenständiges Erzeugnis der Klägerin vor, weil solche Hotelpässe maßgeblich vom Gastronomen selbst und von den Inserenten gestaltet würden. Überdies stelle jedes Werbe- oder Druckereiunternehmen ähnliche Prospekte her.

Auch die Feststellung des Erstgerichtes, daß der Beklagte bisherige Kunden der Klägerin unter Bezugnahme auf eine angeblich notwendige Verlängerung des Passes zum Abschluß eines Vertrages mit ihm veranlasse, ohne die Kunden aufzuklären, sei durch die Beweisergebnisse nicht gedeckt. Aus den Urkunden gehe hervor, daß die einzelnen Hoteliers sehr wohl gewußt hätten, daß sie nun mit dem Beklagten als Unternehmer die neue Auflage des Hotelpasses abwickelten und daß die Inserenten in einem Begleitschreiben auf die nunmehrige Gestaltung durch das Unternehmen des Beklagten aufmerksam gemacht wurden. Es sei auch nicht bescheinigt, daß der Beklagte die Erforderlichkeit einer Neuauflage nur vorgetäuscht hätte, obwohl keine Notwendigkeit dazu bestanden habe. Soweit feststehe, daß bestimmte Inseratenkunden sich tatsächlich geirrt hatten, hätten diese die wahre Sachlage erkennen können.

Im übrigen sei von den Feststellungen des Erstrichters auszugehen. Auf dieser Grundlage erweise sich die Rechtsrüge als begründet. Sittenwidriges Nachahmen eines fremden Produktes liege dem Beklagten schon deshalb nicht zur Last, weil dem Hotelpaß der Klägerin die wettbewerbliche Eigenart fehle. Die nach den Vorstellungen des Gastronomen und der Inserenten hergestellte Hotelbroschüre habe keine einem bestimmten Werbeunternehmen eigene Signifikanz. Das Nachbilden der Hotelpässe der Klägerin bei der Neuauflage für deren ehemalige Kunden sei auch deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil es auf Bestellung eines Dritten - nämlich des Hoteliers - geschehe, so daß der Beklagte keine unbeschränkte Fülle von Gestaltungsmöglichkeiten zur Auswahl habe, sondern an die Vorgaben des Kunden gebunden sei. Darüber hinaus fehle es an einer Herkunftstäuschung, weil der Beklagte die Inserenten in der Aufforderung, Inserate in der Neuauflage zu schalten, ausdrücklich auf die Durchführung des Auftrages durch ihn hingewiesen habe und seine Bestellscheine und Rechnungen sein großes Firmenzeichen aufwiesen.

Der Beklagte habe auch nicht fremde Kunden in sittenwidriger Weise abgeworben. Das vom Erstgericht unterstellte Erschleichen von Aufträgen durch Täuschen bisheriger Kunden der Klägerin sei durch das Beweisverfahren nicht gedeckt. Daß zwei Inserenten sich über die Person des Vertragspartners geirrt haben, sei nicht auf ein Täuschungsmanöver des Beklagten, sondern auf die Unaufmerksamkeit der Kunden zurückzuführen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil sich das Rekursgericht zum Teil von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entfernt hat; er ist auch teilweise berechtigt.

Soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung des Punktes a) ihres Sicherungsantrages wendet, kann ihr freilich kein Erfolg beschieden sein:

Die von ihr in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens - daß nämlich das Rekursgericht die Beweisrüge unpräzise erledigt habe, so daß unklar bleibe, wie weit das Gericht zweiter Instanz von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehe - liegt nicht vor. Den Ausführungen des Rekursgerichtes ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß es die von der Klägerin behauptete Tatsache, ihre Hotelpässe seien von ihr "gestaltet" (S.2) und in Hotelleriekreisen als ihr Produkt bekannt, für nicht bescheinigt hält, weil solche Hotelpässe maßgeblich vom jeweiligen Gastronomen und den Inserenten gestaltet werden.

Da der Oberste Gerichtshof auch im Rekursverfahren, insbesondere auch im Provisorialverfahren, nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, hat er bei der rechtlichen Beurteilung von den Feststellungen der Vorinstanzen - hier also des Rekursgerichtes - auszugehen (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 528; ÖBl 1992, 60 - Club DIVA-Creativ uva).

Darf aber der Oberste Gerichtshof seiner Entscheidung nicht zugrundelegen, daß die von der Klägerin vorgelegten, dort jeweils als ihre "Produktion" bezeichneten Hotelpässe (Beilagen B und D) tatsächlich in ihrer Ausgestaltung, was Format, Graphik, Anordnung udgl anlangt, von der Klägerin selbst herrühren und nicht vom jeweiligen Hotelunternehmer vorgegeben worden sind, dann ist dem Anspruch der Klägerin auf Unterlassung des Nachahmens dieser Hotelpässe der Boden entzogen. Sie kann sich insbesondere entgegen ihren Rechtsmittelausführungen nicht auf eine unmittelbare Leistungsübernahme berufen. Tatbestandsvoraussetzung dafür ist ja, daß jemand ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen (ÖBl 1992, 109 - Prallbrecher; ÖBl 1993, 156 - Loctite uva). Hier kann eben nicht davon ausgegangen werden, daß die Hotelpässe das Ergebnis einer mühevollen und kostspieligen Arbeit der Klägerin sind.

Auch der Tatbestand der "vermeidbaren Herkunftstäuschung" (Schönherr, ÖBl 1980, 70) ist nicht verwirklicht: Er setzt voraus, daß eine bewußte Nachahmung erfolgte, dadurch die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wurde und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (Schönherr in ÖBl 1980, 70; ÖBl 1992, 109 - Prallbrecher mwN; ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzer). Es ist nicht zu sehen, wer über die Herkunft der Hotelpässe in Irrtum geführt werden könnte. Selbst wenn man - was weder behauptet noch bescheinigt wurde - annehmen wollte, früher mit der Klägerin in Verbindung gestandene Hoteliers wären darüber im Unklaren gewesen, daß sich der Beklagte von der Klägerin getrennt und selbständig gemacht hat, wäre das nicht durch die beanstandete Nachahmung der Hotelpässe verursacht worden, muß doch der Auftrag an dem Beklagten der Herstellung seiner Hotelpässe vorangegangen sein. Ein Gastronom, der dem Beklagten den Auftrag gegeben hat, den Hotelpaß wie im vorigen Jahr zu gestalten, kann somit nicht durch die gleichartige Gestaltung über die Herkunft des Passes getäuscht worden sein (vgl ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzen).

Auch die Inserenten erteilen ihre Aufträge vor dem Druck des Hotelpasses. Das Aussehen des Hotelpasses kann sie daher nicht über dessen Herkunft aus dem Unternehmen der Klägerin oder des Beklagten getäuscht haben. Nur die Empfänger der Hotelpässe - also die Hotelgäste - werden merken, daß die Hotelpässe so (oder ähnlich) wie im vergangenen Jahr aussehen. Da sie aber die Pässe zweifellos dem Hotel und nicht irgendeinem Werbeunternehmen zuordnen, kommt dem keine Bedeutung zu.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Beschluß, soweit damit Punkt a) des Sicherungsantrages abgewiesen wurde, zu bestätigen.

Dem Rekursgericht kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß der

Beklagte gegenüber den Inseratenkunden der Klägerin keinerlei

Täuschungshandlungen begangen habe. Es hat zwar die "Feststellung"

des Erstgerichtes, daß der Beklagte Kunden der Klägerin zum Abschluß

eines Vertrages mit ihm veranlasse, ohne jene darauf hinzuweisen, daß

der Hotelpaß nicht mehr ein Erzeugnis der Klägerin sei, ausdrücklich

nicht übernommen. Damit hat es aber in Wahrheit nur eine rechtliche

Schlußfolgerung abgelehnt, nicht aber zum Ausdruck gebracht, daß die

vorgelegten Schreiben Beilagen C und E in Wahrheit nie verwendet

worden seien. Aus diesen - in Echtheit und Richtigkeit vom Beklagten

nicht bestrittenen - Schreiben ergibt sich aber, daß der Beklagte

nach Aufnahme seines eigenen Betriebes Kunden der Klägerin - in

diesem Fall der Raiffeisenbank in S***** - ein inhaltlich und in der

graphischen Gestaltung - von den Daten abgesehen - völlig gleiches

Schreiben gesandt hat wie zur Zeit seiner Tätigkeit als Vertreter der

Klägerin. Daß der Briefkopf geändert war - daß also der Beklagte nun

an derselben Stelle wie vorher die Klägerin sein "Logo" angebracht

hatte -, war nicht geeignet, beim Leser den Eindruck einer

Kontinuität auf der Seite des Anbietenden zu beseitigen. Nicht nur

der flüchtige Leser wird den geänderten Briefkopf leicht übersehen,

weil das Augenmerk des Lesers in aller Regel auf den Text und die

Unterschrift und kaum auf den Briefkopf gerichtet ist. Dieses

Schreiben war somit in höchstem Maße geeignet, beim Empfänger des

Schreibens die Überzeugung zu erwecken, daß dasselbe Unternehmen wie

bisher eine Verlängerung des Vertrages über die Inserateneinschaltung

anbiete zumal die Unterschrift dieselbe war, wie auf dem Schreiben

der Klägerin vom Vorjahr. Die vom Erstgericht - unbekämpft -

festgestellten Irrtümer einiger Unternehmer waren daher entgegen der

Meinung des Rekursgerichtes nicht Folge der besonderen

Unaufmerksamkeit dieser Kunden, sondern Ergebnis der ganz ersichtlich

auf Täuschung angelegten Vorgangsweise des Beklagten. Er hat - wie

sich nicht nur aus der graphischen Gestaltung, sondern auch aus dem

Inhalt des Schreibens ergibt ("Wir erstellen für das .............

wieder einen neuen Hotelpaß ...................") -, dadurch Kunden

der Klägerin für sich zu gewinnen versucht, daß er den Eindruck

erweckte, es bleibe alles beim Alten, obwohl er nun das Geschäft in

eigenen Namen und auf eigene Rechnung machen wollte. Dasselbe trifft

auch für das vom Beklagten beigelegte Empfehlungsschrieben zu, in dem

es heißt: "Die Fa H***** Werbung Manfred D***** wird von uns erneut

beauftragt ......" Er hat diese Kunden daher - teilweise erfolgreich

- zu täuschen versucht.

Das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers ist allerdings an sich nicht wettbewerbswidrig, sondern gehört zum Wesen des Wettbewerbs (ÖBl 1993, 13 - Nissan-Kundendienst; ÖBl 1993, 159 - Kreditschutzverband ua). Das Abwerben von Kunden verstößt aber dann gegen § 1 UWG, wenn dabei verwerfliche Mittel - etwa Verleiten zum Vertragsbruch, Beschaffung von Kundenlisten auf unlautere Weise, Anschwärzen des Mitbewerbers oder auch irreführende Praktiken - angewendet werden (ÖBl 1993, 159 - Kreditschutzverband; MR 1994, 30 - Abonnentenabwerbung II ua). Das trifft hier zu, weil der Beklagte mit Mitteln der Irreführung zu Werk gegangen ist.

In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war demnach die einstweilige Verfügung zu lit b) insoweit zu erlassen, als dem Beklagten verboten wird, für Hotelpässe der Art, wie sie die Klägerin vertreibt, Insertionen und/oder Werbeaufträge bei Kunden der Klägerin unter Vorlage oder Bezugnahme auf die von der Klägerin gestaltete Vorauflage des Hotelpasses unter Vortäuschung einer anstehenden Erneuerung für die Neuauflage zu erschleichen zu suchen und/oder zu akquirieren; das Mehrbegehren, dem Beklagten das Akquirieren von Werbeaufträgen bei Kunden der Klägerin oder den Versuch dazu schlechthin zu untersagen, mußte hingegen abgewiesen bleiben, weil ein solches Verhalten nach dem Gesagten für sich allein noch nicht sittenwidrig ist. Überdies war der Spruch insofern abweichend vom Antrag zu fassen, als - im Hinblick auf die Entscheidung über Pkt a) des Sicherungsantrages - nicht von "plagiierten" Hotelpässen gesprochen werden kann.

Der Ausspruch über den den abweisenden Teil betreffenden Kostenersatzanspruch der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO, jener über die den stattgebenden Teil betreffenden Kosten auf Seiten des Klägers auf § 393 Abs 1 EO und auf Seiten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4, §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Die Werte des stattgebenden und des abweisenden Teils waren mit je der Hälfte des Gesamtstreitwertes von 300.000 S anzunehmen.