Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden derart abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil zu lauten hat:
"Das Klagebegehren
1. es werde festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen ungeachtet der Entlassung vom 12.11.1992, weiterhin aufrecht bestehe und
2. die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen 505.869,-- S brutto samt stufenweisen Zinsen von 4 % zu bezahlen, wird abgewiesen."
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 156.730,94 S bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (darin 20.663,25 S Ust und 32.750,-- S Barauslagen) zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist begünstigter Behinderter und begehrte den Zuspruch von zuletzt 505.869,-- S brutto s.A. und die Feststellung des aufrechten Bestandes seines Arbeitsverhältnisses mit dem Vorbringen, er sei am 12.11.1992 unberechtigt entlassen worden. Der Vorwurf, er habe als Verkaufsleiter der beklagten Fluggesellschaft Werbemaßnahmen zugunsten eines anderen Unternehmens bzw auch von Fluggesellschaften durchgeführt, sei unberechtigt.
Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, der Kläger sei als Verkaufsleiter für Unternehmen, die teils unmittelbar, teils mittelbare Konkurrenten der beklagten Partei seien, als Konsulent tätig geworden. Die Behauptung, die vom Kläger ausgesandten Werbebriefe seien nur zu Übungszwecken erstellt worden, sei eine Schutzbehauptung.
Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren und dem Leistungsbegehren - mit Ausnahme der Abweisung eines geringfügigen Teilbetrages von 2.201,47 S brutto und eines Zinsenmehrbegehrens - Folge; es ging von folgenden Feststellungen aus:
Der Kläger war bei der Beklagten seit 1.10.1990 als Verkaufsrepräsentant für den Passagierbereich mit einem Gehalt von zuletzt 34.335,-- S brutto monatlich beschäftigt.
Auf das Dienstverhältnis kommt der Kollektivvertrag für die Arbeitnehmer der ausländischen Luftverkehrsgesellschaften in Österreich zur Anwendung.
Der Kläger hatte als Verkaufsrepräsentant Kundenbesuche bei Reisebüros und Unternehmen zu absolvieren, geeignete Werbemaßnahmen vorzuschlagen, die beschlossenen Werbeaktivitäten umzusetzen und ausständige Flugpreise einzutreiben.
Die Beklagte hat den Umfang ihrer Geschäftstätigkeit in Österreich seit Sommer 1992 drastisch reduziert. Sie führt seit 10.7.1992 keine Flüge mehr nach oder ab Österreich durch.
Die Beklagte steht international mit allen Fluglinien in Konkurrenz, die den Fernen Osten anfliegen.
Das Landesinvalidenamt erließ am 29.7.1992 einen Vorbescheid über das Bestehen einer 50 %igen Invalidität des Klägers. Der Kläger händigte der Beklagten diesen Bescheid sofort nach Erhalt am 6.8.1992 aus. Darauf sprach die Beklagte mit Schreiben vom 7.8.1992 eine Kündigung zum 30.9.1992 aus.
Am 11.8.1992 übergab der Kläger der Beklagten den endgültigen Bescheid des Landesinvalidenamtes über das Bestehen einer 50 %igen Invalidität. Am 12.8.1992 suchte die Beklagte beim Landesinvalidenamt um nachträgliche Zustimmung zur Kündigung vom 7.8.1992 an.
Am 30.10.1992 sprach die Beklagte die Kündigung per 31.12.1992 aus. Mit gleichem Datum suchte sie beim Landesinvalidenamt um nachträgliche Zustimmung zu dieser Kündigung an.
Am 12.11.1992 sprach die Beklagte die Entlassung aus.
Das Landesinvalidenamt gab dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung vom 7.8.1992 nicht Folge und verweigerte auch einer zukünftigen Kündigung die Zustimmung. Mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales vom 20.4.1993 wurde diese Entscheidung dahin abgeändert, daß einer zukünftigen Kündigung die Zustimmung erteilt wurde. Dieser Bescheid ging dem Rechtsbeistand der Beklagten am 22.6.1993 zu.
Die Beklagte sprach nach dem 30.10.1992 keine weitere Kündigung mehr aus.
Der Kläger hat drei Kinder zu versorgen. Er begann sich nach Erhalt der Kündigungen der Beklagten um andere berufliche Möglichkeiten umzusehen. Zwecks Steigerung seiner Qualifikation war er bestrebt, sich Know how auf dem Gebiet der PC-Arbeit und Inseratenwerbung anzueignen. Er wandte sich im November 1992 mit der Bitte an den Inhaber des Z & Z Verlages Franz Z*****, auf dessen Computeranlagen üben zu dürfen. Franz Z***** hatte soeben eine zusätzliche Computeranlage installiert. Er erteilte dem Kläger die Erlaubnis, den neu geschaffenen Computerplatz zu Übungszwecken zu benützen.
Der Z & Z Verlag brachte bis Sommer 1992 unter anderem die Zeitschrift "Arrivals" heraus. Im Frühjahr 1992 gab der Verlag die erste und einzige Ausgabe der Zeitschrift "Welcome to Austrian" heraus. Franz Z***** arbeitete auch an der Produktion der Zeitschrift "Air Plus" mit.
Bei der Zeitschrift "Arrivals" handelt es sich um eine Geschäftsreisemagazin, das neben Berichten über die Flugbranche Reiseziele vorstellt und Inserate - hauptsächlich für Fluglinien - enthält. Das Magazin erschien mit der Ausgabe Mai/Juni 1992 letztmals.
Der Kläger war als Verkaufsrepräsentant der Beklagten auch für die Lancierung von Reiseberichten über Korea und die Einschaltung von Inseraten der Beklagten im Magazin "Arrivals" zuständig. So lieferte er Franz Z***** Daten zum Bericht über Südkorea im Heft "Arrivals" Mai/Juni 1992. Im gleichen Heft schaltete er im Auftrag der Beklagten auch ein Inserat für die Beklagte ein.
Bei der Zeitschrift "Welcome to Austrian" handelt es sich um ein Informationsmedium für "Kunden und Freunde von Austrian Airlines". Sie enthält Berichte hauptsächlich über und Werbung nur für Austrian Airlines.
Die Zeitschrift "Air Plus" wird von der AUA-Tochter Air Plus Air Travel Card Vertriebsgesellschaft m.b.H. herausgegeben. Diese Gesellschaft widmet sich dem Vertrieb der Austrian Airlines/Dinersclub Kreditkarte. Bei dieser Kreditkarte stehen den Karteninhabern neben den normalen Dinersclubkartenfunktionen zusätzlich besonders Leistungen im Zusammenhang mit der Benützung von AUA-Flügen offen. Das Magazin "Air Plus" dient der Betreuung der Karteninhaber und der Werbung von Austrian Airlines und Dinersclub. Bis Sommer 1993 waren in dieser Zeitschrift keine Inserate enthalten.
Der Kläger erstellte im November 1992 auf der Computeranlage des Z & Z Verlages zu Übungszwecken das Schreiben wie ./2 samt Anzeigenpreisliste und Visitenkarte.
Das Schreiben ./2 lautet:
"In der Beilage übersende ich Ihnen je ein Belegexemplar der Magazine
- Arrivals Bussiness Magazin
- Air Plus News
- Welcome to Austrian.
Alle 3 Zeitschriften werden innerhalb der Z & Z Verlagsgruppe produziert. Die diesbezüglichen Unterlagen hinsichtlich der Mediadaten, Bezieherkreise und Anzeigenpreise sind ebenfalls beigelegt.
Mit Beginn 1993 ist erstmals die Möglichkeit gegeben, neben dem Business Magazin Arrivals, auch in den Zeitschriften Air Plus und Welcome to Austrian Werbemöglichkeiten wahrzunehmen und Insertionen zu transportieren.
Ich würde mich freuen, wenn sie dieses Topangebot für Ihre Werbebudgetplanung 1993 berücksichtigen könnten und stehe gerne zu einem persönlichen Gespräch zur Verfügung, um eventuelle offene Fragen abzuklären.
Neu im Programm sind auch produktbezogene Promotions, für die wir generell öS 15.000,-- pro Seite berechnen.
Ich erlaube mir, Sie diesbezüglich in Kürze persönlich zu kontaktieren und würde mich über eine gute und erfolgreiche Zusammenarbeit sehr freuen.
Mit freundlichen Grüßen
Werner E*****
Konsulent"
Die Anzeigenpreisliste lautet:
" AirPlus Welcome to Austrian
Format 1/1 1/1
Breite/Höhe 210/197 mm 210/297 mm
Anzeigenpreise öS 20.000,-- öS 30.000,--
zuzügl. 10 % AZA
und 20 % MWst.
Raster: min 60er min 60er
Druck: 4 bzw. 5 c 4 bzw. 5 c
Auflage: 8.000 Stück 25.000 Stück
Beilagen:
max 20 g/Stück öS 12.000,-- öS 22.000,--
Jahresabschluß: - 10 % - 15 %
(4 Ausgaben Mengenrabatt Mengenrabatt
Leserschicht
Air Plus: Alle Bezieher und Inhaber einer Air Plus/Diners Club Air Travel Card. Diese Beziehergruppe ist prädestiniert als Vielflieger und in gehobener Stellung tätig, wobei der durchschnittliche Anteil der jährlichen Flugsegemente bei rund 12 Flügen per anno liegt.
Welcome to Austrian: Dieses Magazin ist an die Top Traveller Kunden von Austrian Airlines gerichtet, wobei diese Bezugsgruppe die Vielflieger im Business-Class oder First Class Bereich der Austrian umfaßt.
Sicherlich sind die Leser und Bezieher dieser Magazine eine interessante Zielgruppe für Ihre werblichen Aktivitäten. Wir stehen Ihnen unter der Tel. Nr. (0222) 5***** gerne für weitere Informationen zur Verfügung."
Die Visitenkarte lautet:
"Arrivals
Werner E*****
Consulent
L*****
A-1060 Wien
Telefon: + 43(1) 5*****
Telefax: + 43(1) 5*****
Der Kläger versandte die Schreiben samt Preisliste und Visitenkarten an eine ganze Reihe von Freunden und Bekannten aus der Reisebüro- und Luftverkehrsbranche. Er hatte die Absicht, deren Meinung über die Qualität seiner Arbeit einzuholen. Einige Zeit nach der Versendung zog er bei einigen Adressaten telefonisch Erkundigungen über deren Eindruck von den Schreiben ein. Nachdem er durch einige derartige Gespräche ausreichend Informationen gesammelt hatte, setzte er keine weiteren Aktivitäten mehr.
Der Kläger hatte als "Übungsobjekte" bewußt die seit Frühjahr bzw Frühsommer 1992 eingestellten Zeitschriften "Arrivals" und "Welcome to Austrian" sowie die gar keine Inserate annehmende Zeitschrift "Air Plus" gewählt. Er wollte damit klar machen, daß es sich um Schreiben zu Übungszwecken ohne reale Akquisitionsabsicht handelt.
Die Verkaufsleiterin der Beklagten erfuhr gesprächsweise anläßlich eines "Interline Lunching" (= Zusammentreffen von Fluglinienbediensteten und Journalisten) im November 1992 von den festgestellten Aktivitäten des Klägers. Einige Tage später übergab sie dem Geschäftsführer eines der vom Kläger konzipierten Schreiben, das einem gemeinsamen Freund/Bekannten zugegangen war. Darauf sprach die Beklagte die Entlassung aus.
Der Kläger erhielt Gehalt und Sonderzahlungen bis 13.11.1992 bezahlt.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger habe keinen Entlassungsgrund verwirklicht, er habe weder im Geschäftszweig seines Arbeitgebers für eigene oder für fremde Rechnung anders Geschäfte getätigt (§ 27 Z 3 AngG), noch sich vertrauensunwürdig gemacht. Die Erstellung und Versendung von Werbebriefen nur zur Übungzwecken für Zeitschriften, die bereits eingestellt seien bzw. Inseratenaufträge nicht entgegennehmen, stelle keine konkurrenzierende Tätigkeit dar, noch habe er sich dadurch vertrauensunwürdig gemacht.
Das Berufungsgericht gab der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es billigte die Beweiswürdigung und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit der Einschränkung, daß die vom Kläger versandten Anbote zum Abschluß von Inseratenaufträgen nicht zu Übungszwecken erfolgt seien (S 8 des Berufungsurteils = AS 191).
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die Akquisition von Inseraten für andere Werbezeitschriften hätte sich auf den Geschäftsbetrieb der beklagten Partei nicht nachteilig auswirken können. Zumindestens eine hohe Wahrscheinlichkeit konkreter Nachteile wäre die Voraussetzung für den Entlassungsgrund des § 27 Z 1 AngG.
Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, es abzuändern und die Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist berechtigt.
Das Berufungsgericht hat einen Teil der Feststellungen des Erstgerichtes, die Erstellung und Versendung der Werbebriefe sei nur zu "Übungszwecken" erfolgt, nicht übernommen. Soweit es ohne Beweiswiederholung von erstgerichtlichen Feststellungen abgewichen ist, stellte dies einen Verfahrensmangel dar (vgl SZ 64/105; SZ 53/117; SSV-NF 6/10). Da aber diesem Umstand keine Relevanz zukommt, kann dieser Verfahrensmangel auf sich beruhen.
Vertrauensunwürdigkeit iS des § 27 Z 1 AngG dritter Tatbestand besteht in einer Gefährdung der vom Angestellten zu wahrenden dienstlichen Interessen seines Arbeitgebers. Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers erschüttert wird und ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl Martinek ua, AngG7, 601; Kuderna, Das Entlassungsrecht2 86 ff).
Der Kläger hat Werbemaßnahmen in einem zumindest teilweise seinen Arbeitgeber insoweit konkurrierenden Bereich, in dem nämlich in gleicher Weise Kunden von Fluglinien als Zielgruppe angesprochen werden sollen, gesetzt und war dabei in einer mit seiner beruflichen Stellung als Verkaufsleiter für eine Fluggesellschaft konkurrierenden Weise so tätig, daß nach der Anschauung der beteiligten Kreise dies die gerechtfertigte Befürchtung erwecken mußte, er werde nicht mehr nur die Interessen seines Arbeitgebers wahren. Nach den Anschauungen der beteiligten Kreise war nicht erkennbar, daß das Erstellen und Versenden von Werbebriefen nur zu "Übungszwecken" erfolgte, so daß insoweit das Abweichen des Berufungsgerichtes von den Feststellungen des Erstgerichtes unschädlich ist. Mit "Anschauungen der beteiligten Kreise" ist ein unbestimmter Kreis von im Geschäftsbereich des Arbeitgebers in gleicher Weise tätigen Unternehmen gemeint, deren Verständnis auf dem "Empfängerhorizont" eines redlichen Erklärungsempfängers (vgl Rummel-Rummel, ABGB2 Rz 8 zu § 863) beruht. Nach dem so zu ermittelnden objektiven Verständnis war die subjektive Absicht des Klägers, er habe diese Werbemaßnahmen lediglich zu Übungszwecken, um seine Qualifikation zu steigern und sich Fertigkeiten auf dem Gebiet der PC-Arbeit und Inseratenwerbung anzueignen (so die Feststellung des Erstgerichtes), für Dritte nicht erkennbar. Eine besonders subtile Prüfung seitens der Adressaten, daß diese Maßnahme zum Teil eine schon eingestellte Zeitschrift betrafen, war von diesen nicht zu erwarten. Ob der ersten und einzigen Ausgabe einer Zeitschrift ("Welcome to Austrian") weitere solche Ausgaben folgen würden, war gleichfalls für die Empfänger dieser Schreiben nicht erkennbar.
Hätte der Kläger dem Verlust des Vertrauens seines Arbeitgebers vorbeugen wollen, hätte er unschwer die beklagte Partei davon vorweg verständigen können, daß er lediglich zu "Übungszwecken" diese Maßnahmen setze, ihm somit die "Ernstlichkeit" iS des § 869 ABGB fehle. Die Verletzung dieser gebotenen Informationspflicht (vgl Martinek aaO 613) macht den Kläger vertrauensunwürdig bzw läßt auf sein Bewußtsein schließen, Heimlichkeiten hinter dem Rücken des Arbeitgebers begehen zu wollen.
Es kann den Kläger nicht entlasten, daß es sich bloß um eine dem Arbeitgeber nicht bekannte "Nebenbeschäftigung", noch dazu nur zu Übungszwecken gehandelt habe. Diese "Nebenbeschäftigung" betraf aber durch die zumindest teilweise auf die gleiche Zielgruppe gerichtete Maßnahmen unmittelbar die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der beklagten Partei. Wenn schon eine nicht konkurrenzierende Nebentätigkeit den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit bilden kann (vgl Kuderna aaO, 90; WBl 1994, 164), so umso mehr das Erstellen und Aussenden von Werbebriefen auf einem Markt, auf dem der Verdrängungswettbewerb sich besonders bemerkbar macht.
Da die Entlassung des Klägers gemäß § 27 Z 1 AngG dritter Tatbestand iVm der ständigen Rechtsprechung zu § 8 BEinstG, wonach eine
berechtigte Entlassung das Arbeitsverhältnis beendet (vgl SZ 63/206 =
Arb 10.884 = Ind 2035)berechtigt ist, erweist sich das Feststellungsbegehren und auch das Leistungsbegehren als nicht begründet.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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