Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Der Beklagten soll mit einstweiliger Verfügung verboten werden, Fleischereimaschinen der Klägerin, und zwar Vakuum-Wurstfüllautomaten, unter Verwendung von Plänen und Konstruktionszeichnungen sowie Verkaufsunterlagen, wie Werbeprospekte mit Produktbeschreibungen, die von der im Konkurs befindlichen nicht protokollierten Einzelfirma Anton Sch***** stammen, nachzubauen.
Im Provisorialverfahren steht aber nicht fest, daß die Beklagte Maschinen der Klägerin unter Zuhilfenahme der genannten Unterlagen nachbaut: Es bestehen nicht nur äußerliche Unterschiede der Maschinen der Streitteile; im Provisorialverfahren war - mangels Vorliegens von Sachverständigengutachten - die Konstruktion der Maschinen der Beklagten nicht feststellbar. Aber auch über den technischen Aufbau der Maschinen der Klägerin liegen keine objektiven Verfahrensergebnisse vor. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, daß die Beklagte nur mit Hilfe der Unterlagen, die die Klägerin vom Masseverwalter im Konkurs des Anton Sch***** erworben hatte, in der Lage war, die von ihr nunmehr vertriebenen Maschinen herzustellen. Unter diesen Umständen begründet das Fehlen von Feststellungen, ob die Beklagte beim Bau der von ihr vertriebenen Maschinen tatsächlich Unterlagen des Gemeinschuldners verwendet hat, im Provisorialverfahren keinen Feststellungsmangel. Da der Klägerin somit die Bescheinigung eines Nachbaues durch die Beklagte nicht gelungen ist, können die für den sittenwidrigen Nachbau fremder Produkte oder die Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen maßgebenden Kriterien unerörtert bleiben.
Der weitere Sicherungsantrag, der Beklagten zu verbieten, nachgebaute Maschinen unter der zugunsten der Klägerin geschützten Marke "Schrofner" zum Verkauf anzubieten und zu vertreiben, wurde nur auf das Markenrecht der Klägerin gestützt. Die Klägerin hat aber im Verfahren erster Instanz nur die Anmeldung der Marke "Schrofner" bescheinigt, nicht aber auch deren - für den Erwerb des Markenrechts gemäß § 2 Abs 1 MschG erforderliche - Registrierung. Daß ein solches Markenrecht der Klägerin wegen der Bekanntheit des Namens des Gemeinschuldners schon vor der Registrierung der Marke der Klägerin bestanden hat, trifft nicht zu. Auf einen sonstigen Kennzeichenschutz gemäß § 9 Abs 3 UWG hat sich die Klägerin nicht berufen. Daher müssen auch die nur für den Fall der Bescheinigung des Markenrechts erheblichen Fragen, ob zwischen den Kennzeichen "Schrofner" und "Schrofner-Stemeseder" Verwechslungsgefahr besteht, und ob die Gefahr der Wiederholung von Markenrechtsverletzungen durch die Beklagte gegeben ist, nicht beurteilt werden.
Entgegen dem nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO iVm §§ 78, 402 EO) Ausspruch des Rekursgerichtes, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, war der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf §§ 78, 402 EO, 40, 50, 52 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses der Klägerin nicht hingewiesen.
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