OGH 4Ob106/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig der Klägerin die mit S 21.375,-- bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.562,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Zeitung "Die ganze Woche". Die Beklagte (ehemals Zweitbeklagte) ist persönlich haftende Gesellschafterin der Krone Verlag GmbH & Co KG, welche Medieninhaberin der "Neuen Kronen-Zeitung" ist.

Auf der Titelseite der "Neuen Kronen-Zeitung" vom 12.September 1991 war ein "Verführerschein" aufgeklebt, der rund ein Neuntel der Titelseite abdeckte und einem amtlichen Führerschein, insbesondere in Format und Farbe, ähnlich war:

Die beiden Innenseiten des aufklappbaren "Verführerscheins" waren wie folgt gestaltet:

Die - erst nach Abtrennen von der Titelseite der "Neuen Kronen-Zeitung" sichtbare - Rückseite des "Verführerscheins" enthielt folgenden Text:

Bei dieser Werbung handelte es sich um eine bezahlte Werbeaktion der M***** GmbH. Diese hatte am 11.September 1991 eine Werbeschrift mit dem Titel "Auto-Info", auf deren Titelseite ebenfalls ein "Verführerschein" angeheftet war, verteilen lassen. Daß diese Werbeschrift an alle Haushalte verteilt worden wäre, wurde weder behauptet noch bewiesen.

Die Klägerin begehrt, der Beklagten den Verkauf der "Neuen Kronen-Zeitung" zu untersagen, wenn auf der Titelseite, zum Beispiel mit einem aufgeklebten "Verführerschein", die Möglichkeit angekündigt wird, einen Preis nicht unerheblichen Wertes, zum Beispiel einen PKW Mazda MX-3, zu gewinnen, und die Teilnahme an dem Gewinnspiel vom Kauf der Zeitung, insbesondere von der Verwendung des "Verführerscheins" abhängig ist oder durch den Kauf der Zeitung erleichtert wird. Darüber hinaus stellt die Klägerin ein Veröffentlichungsbegehren.

Der potentielle Zeitungskäufer gewinne durch den aufgeklebten "Verführerschein" den - zutreffenden - Eindruck, mit dem Kauf der Zeitung die Chance zu erwerben, einen Mazda MX-3 zu gewinnen. Am Gewinnspiel könne nur mit dem "Verführerschein" teilgenommen werden; daß der "Verführerschein" auch ohne Zeitungskauf erhältlich sei, sei nicht ersichtlich. Die Werbeaktion verstoße demnach gegen §§ 1, 28 UWG und gegen das Zugabengesetz.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Das Publikum rechne die Werbeaktion nicht dem Zeitungsunternehmen, sondern der M***** GmbH zu. Das Gewinnspiel sei im übrigen zulässig, weil der Mazda MX-3 V6 einen Neupreis von S 293.000,-- habe.

Die Klägerin richtete die Klage ursprünglich gegen drei weitere Beklagte; sie schränkte ihr Begehren gegen die Erstbeklagte, die K***** GmbH & Co KG, aber in der Folge auf Kostenersatz ein, weil sie gegen diese mittlerweile einen rechtskräftigen Titel erworben hatte.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegen die Beklagte (ursprünglich Zweitbeklagte) Folge und verpflichtete auch die Erst-, Dritt- und Viertbeklagte zum Kostenersatz. Über die Sachanträge gegen die Dritt- und Viertbeklagte (M***** GmbH & Co KG und M*****verlag GmbH) sprach es nicht ab.

Das Erstgericht bejahte in Übereinstimmung mit der im Provisorialverfahren 4 Ob 19/92 (ÖBl 1992, 226 - Verführerschein) ergangenen Entscheidung, daß der "Verführerschein" geeignet sei, Zeitungskäufer anzulocken. Zumindest bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Publikums sei der Eindruck erweckt worden, zum "Verführerschein" nur durch den Kauf der "Neuen Kronen-Zeitung" zu kommen und nur dadurch am Preisausschreiben teilnehmen zu können. Damit habe die Beklagte gegen § 28 UWG verstoßen. Ein solcher Verstoß durch Ankündigen in öffentlichen Bekanntmachungen sei auch nach dem Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz möglich.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes; die Berufung der Erst-, Dritt- und Viertbeklagten wies es mangels Beschwer zurück. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei.

Nach der im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidung 4 Ob 19/92 sei nach Art III Abs 2 WettbDerG BGBl 1992/147 § 28 UWG aF anzuwenden. Wie sich aus § 9a Abs 1 Z 1 iVm § 9a Abs 2 Z 8 UWG idF WettbDerG ergebe, sei die Beschwer der Beklagten nicht weggefallen, weil ein solcher Verstoß durch Ankündigen in öffentlichen Bekanntmachungen auch weiterhin möglich sei. Der Oberste Gerichtshof sei offenbar davon ausgegangen, daß der Gesamtwert der ausgespielten Preise S 300.000 überschreite. Mittlerweile habe die Beklagte behauptet, daß der Verkaufspreis des ausgespielten Autos bei Ankündigung des Gewinnspiels S 293.000 betragen habe. Ob die fehlenden Feststellungen über den Wert des Autos für die Entscheidung wesentlich seien, sei davon abhängig gewesen, ob § 9a UWG idF UWG-Nov 1993 verfassungskonform sei. Der Verfassungsgerichtshof habe dem Antrag, diese Bestimmung als verfassungswidrig aufzuheben, mit Erkenntnis vom 11.3.1994 nicht Folge gegeben und den im vorliegenden Verfahren gestellten Aufhebungsantrag mit Beschluß vom 12.3.1994 zurückgewiesen. Demnach habe das Berufungsgericht § 9a UWG idF UWG-Nov 1993 BGBl 1993/227 anzuwenden. Danach komme es auf den Gesamtwert der ausgespielten Preise nicht mehr an.

Das Erstgericht habe nur die (Zweit)Beklagte zur begehrten Unterlassung und Urteilsveröffentlichung verurteilt, die Verfahrenskosten aber sämtlichen Beklagten auferlegt. Die Klägerin habe dagegen nicht berufen, sondern nur beantragt, die Berufung der Erst-, Dritt- und Viertbeklagten mangels Beschwer zurückzuweisen, weil diesen Parteien nur ein Kostenrekurs zugestanden wäre. Das Erstgericht habe die Sachanträge gegen die Erst-, Dritt- und Viertbeklagte (richtig: Dritt- und Viertbeklagte; das Begehren gegen die Erstbeklagte wurde ja auf Kosten eingeschränkt) bisher nicht behandelt; dies habe aber mangels Anfechtung nicht berücksichtigt werden können.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nicht über einen gleichartigen Sachverhalt entschieden hat; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte räumt ein, daß die beanstandete Werbeaktion - wie in der im Provisorialverfahren zu 4 Ob 19/92 ergangenen Entscheidung ausführlich dargelegt worden war, - im Zeitpunkt ihrer Ankündigung wettbewerbswidrig war, wenn sie auch in der Folge auf die Entscheidung 4 Ob 1112/93 verweist, der jedoch ein mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag. Der Unterlassungsanspruch sei daher zunächst berechtigt gewesen, durch das Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147 aber erloschen, weil (bzw wenn) der Wert des ausgespielten Autos S 300.000 nicht überstiegen habe. Nach dem Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz wäre das Klagebegehren abzuweisen gewesen. Die Klägerin habe keinen neurlichen Verstoß behauptet. Demnach habe die Beklagte gegen die im April 1993 in Kraft getretene UWG-Novelle nicht verstoßen. Der inzwischen erloschene Unterlassungsanspruch sei nicht automatisch wieder aufgelebt.

Die beanstandete Werbeaktion war im September 1991. Zu diesem Zeitpunkt war § 28 UWG aF noch in Kraft und auf Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes verwirklicht wurden, anzuwenden (Art III Abs 2 WettbDerG BGBl 1992/147). Das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz ist mit 1.April 1992 in Kraft getreten (Art II Abs 1 WettbDerG). Der hier maßgebende § 9a UWG idF BGBl 1992/147 wurde durch die UWG-Novelle 1993 BGBl 1993/227 geändert. Die UWG-Novelle 1993 wurde mit 2.April 1993 wirksam. Nach § 28 UWG aF war es (unter anderem) verboten, Waren in der Form zu vertreiben, daß eine neben der Ware zu gewährende Zuwendung (Prämie) vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig gemacht wird. Seit dem Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz sind unzulässige Gewinnspiele als ein Fall der Zugabe in § 9a UWG geregelt. Dessen Abs 2 Z 8 nimmt Gewinnspiele vom Zugabenverbot aus, bei denen der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte 5 S und der Gesamtwert der ausgespielten Preise 300.000 S nicht überschreitet. Seit der UWG-Novelle 1993 ist diese Ausnahmebestimmung auf Zugaben zu periodischen Druckschriften nicht mehr anzuwenden.

Nach der derzeitigen und auch bei Schluß der Verhandlung erster Instanz (23.6.1993) geltenden Gesetzeslage ist ein von einer Zeitung angekündigtes Gewinnspiel somit bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen unabhängig davon unzulässig, welchen Wert die ausgespielten Preise haben. Das entspricht der Rechtslage vor Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes. Nur in der Zwischenzeit, vom 1.April 1992 bis einschließlich 1.April 1993, konnten sich auch Zeitungen auf die Ausnahmebestimmung des § 9a Abs 2 Z 8 UWG berufen.

Streitentscheidend ist die Frage, ob und wie sich dieses "Zwischengesetz" auf den Anspruch der Klägerin auswirkt. Dazu ist zu erwägen:

Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Unterlassungspflichten ergeben sich aus besonderen Verhaltens(Verbots)Normen, aus absoluten Rechten anderer (zB Eigentums-, Pfandrecht), aus anderen absoluten Rechten (zB Persönlichkeitsrechte: ua SZ 56/63; SZ 56/124 = ÖBl 1984, 18 - Lokomotivführer) und auch aus Rechtsgeschäften (s Rummel in Rummel, ABGB2 § 859 Rz 5). Das subjektive Recht auf Unterlassung verdichtet sich erst durch die Rechtsverletzung zum Unterlassunganspruch gegen einen bestimmten Gegner (Böhm, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage 39 ff, 68; s auch Jelinek, Das "Klagerecht" auf Unterlassung, ÖBl 1974, 125 [132]). Der Unterlassungsanspruch dient der Abwehr künftiger Beeinträchtigungen. Seine Entstehung setzt die drohende Gefahr einer Beeinträchtigung voraus; die Beeinträchtigung braucht noch nicht eingetreten zu sein. Es genügt Erstbegehungsgefahr (s Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 EinlUWG Rz 256). Der Unterlassungsanspruch ist nach hA ein materiellrechtlicher Anspruch (Böhm aaO 10 ff mwN, 68; Rummel aaO; JBl 1975, 484; SZ 56/63 ua).

Der Unterlassungsanspruch wird demnach durch zwei Elemente konkretisiert: Eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, daß dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Fehlt eines dieser Elemente, dann besteht kein Unterlassunganspruch. Bei der Gefahr des Zudwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, daß er wieder zuwiderhandeln werde (Wiederholungsgefahr); es ist daher Sache des Beklagte, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, daß der Verletzer ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRsp zB SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten uva); im zweiten Fall muß das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorstehen (Erstbegehungsgefahr). Nur dann ist eine (vorbeugende) Unterlassungklage gerechtfertigt (s Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 85 f; zur vorbeugenden Unterlassungsklage ua SZ 33/130; ÖBl 1978, 102 - kulinarisches Mosaik; ÖBl 1989, 56 - Bioren ua).

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassunganspruch richtet sich demnach gegen eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung, deren Begehung ernstlich zu befürchten ist (s Baumbach/Hefermehl aaO EinlUWG Rz 258). Fällt die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr weg, sei es, daß ein wettbewerbswidriges Verhalten aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist (zB Veräußerung des Unternehmens und Ausscheiden aus dem Gewerbebetrieb ohne Anzeichen dafür, daß das Geschäft in anderer Form wieder aufgenommen wird: SZ 37/49 = ÖBl 1964, 75 - Heereskraftfahrerabzeichen), sei es, daß es aus rechtlichen Gründen zu keinem Verstoß kommen kann (zB durch Wegfall der Verbotsnorm), dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Für die Beurteilung, ob aus tatsächlichen Gründen Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht, ist der Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz maßgebend (§ 406 ZPO). Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht hingegen in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind (JBl 1976, 481; EvBl 1977/219 ua). Es ist daher grundsätzlich nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (zu allem 4 Ob 87/94 - Urlaub für Schlaue).

Die UWG-Novelle 1993 ist mit dem Tag ihrer Kundmachung in Kraft getreten; sie ist mangels gegenteiliger Bestimmung im vorliegenden Fall anzuwenden. Das beanstandete Gewinnspiel war demnach im Zeitpunkt seiner Ankündigung wettbewerbswidrig; die Beklagte würde aber auch jetzt wettbewerbswidrig handeln, wenn sie ein gleiches Gewinnspiel veranstaltete. Eine Wiederholung ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens ist weder aus tatsächlichen Gründen - die Beklagte hat einen Wegfall der Wiederholungsgefahr weder behauptet noch bewiesen - zumindest äußerst unwahrscheinlich noch aus rechtlichen Gründen - das beanstandete Verhalten ist auch jetzt gesetzwidrig - ausgeschlossen. Damit ist der Unterlassunganspruch der Klägerin unabhängig davon begründet, ob das Gewinnspiel vom 1.4.1992 bis einschließlich 1.4.1993 zulässig gewesen wäre. Nicht zu berücksichtigen für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr sind selbstverständlich die gleichartigen Handlungen des Beklagten, die vorübergehend erlaubt waren.

Auf das "Zwischengesetz" ist nicht abzustellen, weil sein Inhalt weder für die Beurteilung, ob der Beklagte wettbewerbswidrig gehandelt hat, noch für die Prognose, ob ein neuerlicher Verstoß ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich ist (ÖBl 1989, 52 - Carsonics/Carsound; ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendungen uva), maßgebend ist. Daß - hätte die Beklagte einen S 300.000 nicht übersteigenden Gesamtwert des ausgespielten Autos bewiesen - das Unterlassungbegehren abzuweisen gewesen wäre, wäre nach Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, aber vor Inrafttreten der UWG-Novelle 1993 entschieden worden, vermag daran nichts zu ändern. Der Beklagte hat kein Recht darauf, zur Zeit der für ihn günstigsten Rechtslage verfolgt zu werden (vgl zur Nichtbeachtung auch für den Täter günstigerer Zwischengesetze im Strafrecht: Foregger/Nowakowski, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch § 1 Rz 41; Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch § 61 Rz 17).

Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung, wonach der Beklagte durch einen Unterlassungstitel nicht beschwert ist, wenn das davon erfaßte Verhalten nunmehr wegen Wegfalls der Verbotsnorm erlaubt ist. Die Beschwer fehlt, weil aufgrund des Exekutionstitels nicht mehr Exekution geführt werden kann (hRsp zB ÖBl 1991, 38 - Kaffee). Auch damit wird auf die Rechtslage im Zeitpunkt der (Rechtsmittel)Entscheidung abgestellt. Ist eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens schon vor Schluß der Verhandlung erster Instanz aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, dann ist das Unterlassungsbegehren abzuweisen; fällt die Verbotsnorm erst während des Rechtsmittelverfahrens weg, dann fehlt es für die Überprüfung der Entscheidung an der Beschwer. Ob bei späterem Inkrafttreten einer inhaltsgleichen Verbotsnorm aufgrund eines Unterlassungstitels, welcher geschaffen wurde, als die "Vorläufer" - Verbotsnorm galt, und dessen Überprüfung im Rechtsmittelverfahren wegen Wegfalls der Verbotsnorm mangels Beschwer abgelehnt wurde, Exekution geführt werden kann (s dazu Swoboda, Nur keine Beschwer - oder doch etwas mehr? ÖJZ 1994, 308), braucht hier nicht geprüft zu werden. Auch wenn eine solche Möglichkeit zu verneinen sein sollte (so Swoboda aaO 310) und damit durch das nach Schaffung des Exekutionstitels ergangene "Zwischengesetz" die Durchsetzbarkeit des Unterlassungstitels endgültig beseitigt würde, folgt daraus nicht, daß auch ein noch während des Verfahrens außer Kraft getretenes "Zwischengesetz" den Unterlassunganspruch "vernichtet". In diesem Fall geht es nicht um die Auswirkung einer generellen Norm auf einen schon bestehenden Titel, sondern darum, daß das Gericht das jeweils geltende Recht, das in Übergangsbestimmungen auch auf bereits außer Kraft getretene Normen verweisen kann, anzuwenden hat. Es wird ein Titel geschaffen, dem eine entsprechende Überprüfung von Sachverhalt und Rechtslage durch das Gericht vorausgegangen ist; die aus Gründen des Rechtsschutzes erhobenen Bedenken dagegen, daß ein Unterlassungstitel, dessen Überprüfung im Rechtsmittelverfahren mangels Beschwer abgelehnt wurde, weil er seine Durchsetzbarkeit durch eine einschränkende Rechtsänderung verloren hat, diese durch eine spätere ausdehnende Rechtsänderung wieder erhält (Swoboda aaO), haben hier keine Grundlage.

Die Revision mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.