OGH 5Ob65/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird hinsichtlich der Erstantragsgegnerin nicht Folge gegeben, hinsichtlich der Zweit- bis Fünftantragsgegner hingegen teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

"Die Zweit- bis Fünfantragsgegner sind schuldig, und zwar die Zweitantragsgegnerin zu 3/8, die Drittantragsgegnerin zu 1/4, die Viertantragsgegnerin zu 1/8 und der Fünfantragsgegner zu 1/4, der Antragstellerin den Betrag von 25.000 S samt 4 % Zinsen seit 13.1.1989 binnen vierzehn Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, auch die Erstantragsgegnerin zur Rückzahlung von S 25.000 sA und die Zweit- bis Fünftantragsgegner über ihre Anteile hinaus zur ungeteilten Hand zu verpflichten, sowie festzustellen, daß es sich bei der Vereinbarung vom 12.Jänner 1989 über die Bezahlung von S 25.000 um eine verbotene Vereinbarung handelte, wird abgewiesen.

Die Kosten des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens werden zwischen der Antragstellerin und den Zweit- bis Fünfantragsgegnern gegenseitig aufgehoben.

Die Antragstellerin ist schuldig, der Erstantragsgegnerin anteilige Barauslagen des Rekursverfahrens von S 12,90 binnen vierzehn Tagen zu ersetzen."

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden zwischen der Antragstellerin und den Zweit- bis Fünftantragsgegnern gegenseitig aufgehoben.

Die Antragstellerin ist schuldig, der Erstantragsgegnerin anteilige Barauslagen des Revisionsrekursverfahrens von S 12,90 binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Das gemäß § 40 Abs 1 MRG angerufene Erstgericht wies den auf Feststellung, es handle sich bei der über die Bezahlung von S 25.000 getroffenen Vereinbarung um eine verbotene, und auf Rückzahlung dieses Betrages samt Anhang gerichteten Antrag ab. Dabei ging es von folgenden Feststellungen aus:

Thomas Andreas M***** wurde mit Vertrag vom 3.9.1987 Hauptmieter der Wohnung W*****. Der Mietvertrag enthielt kein Weitergaberecht, er wurde im Beisein der Mutter des Thomas M*****, Inge M***** (Antragstellerin), in der Kanzlei der Gebäudeverwaltung Ewald P*****Gesellschaft mbH (Erstantragsgegnerin) abgeschlossen. Das Mietverhältnis begann am 1.10.1987, die Miete wurde von Inge M***** für ihren Sohn mittels Erlagschein monatlich bezahlt. Es kam einmal zu einer Mahnung durch die Hausverwaltung, da eine Monatsmiete ausständig war, dieser Betrag wurde in der Folge von Inge M***** umgehend beglichen. Als es zu einem neuerlichen Mietzinsrückstand über S 1.116,55 kam, brachten die vier Hauseigentümer (Zweit- bis Fünftantragsgegner) eine gerichtliche Aufkündigung ein. Diese wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 19.10.1988 wirksam und infolge Unterlassung von Einwendungen in der Folge rechtskräftig. Die Aufkündigung war Thomas M***** durch Hinterlegung zugestellt worden, ebenso wie die Verständigung des Hauptmieters von der über Antrag am 20.12.1988 erfolgten Bewilligung der zwangsweisen Räumung. Als Räumungstermin wurde der 7.2.1989, 9,30 Uhr, festgesetzt. Es konnte nicht festgestellt werden, daß die genannte Aufkündigung infolge mangelhafter Zustellung nicht rechtskräftig geworden wäre. Auf Grund eines Einstellungsantrages der betreibenden Parteien vom 18.1.1989 wurde der Räumungstermin in der Folge abgesetzt. Hiezu kam es, da zwischenzeitig Inge M***** den in Aussicht genommenen Termin erfahren hatte und sich mit ihrem Anwalt, sowie mit der Hausverwaltung in Verbindung setzte und bekannt gab, daß sie eine einvernehmliche Lösung anstreben würde. Inge M***** war um eine einvernehmliche Regelung einerseits aus Kostengründen bemüht, andererseits deswegen, da sie anstrebte, ein Weitergaberecht für ihren Sohn zu erhalten, sodaß dieser einen Nachmieter namhaft machen könnte, von welchem er eine Ablöse für die in der Wohnung befindlichen Möbel würde verlangen können. Die Hausverwaltung war an einer solchen Lösung interessiert und wurde ein Termin in der Kanzlei der Hausverwaltung vereinbart, bei welchem Thomas M*****, Inge M***** und der spätere Nachmieter Paul A*****, eine Begleitperson von diesem und Ewald P***** anwesend waren. Bei dieser Besprechung am 12.1.1989 gab die Hausverwaltung dem Thomas M***** bekannt, daß die Begründung eines neuen Mietverhältnisses nötig sei. Für den Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG sowie für die Einräumung eines Weitergaberechtes wurde ein Betrag von S 25.000 verlangt. Da Thomas M***** Interesse daran hatte, daß Paul A***** Nachmieter werde, und er von ihm in der Folge eine Möbelablöse verlangen könne, erklärte er sich mit der Bezahlung des geforderten Betrages einverstanden. Der Betrag wurde für ihn von seiner Mutter am selben Tag einbezahlt; ihm wurde hiefür eine Kasseneingangsbestätigung ausgestellt, auf welcher ersichtlich ist, daß die Zahlung für den Verzicht der Hausinhabung auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG und die Einräumung des Weitergaberechtes erfolgte. Noch am selben Tag übergab Thomas M***** der Hausverwaltung ein mit 12.1.1989 datiertes Schreiben, in welchem er festhielt: "Ich kündige hiemit rechtsverbindlich und unwiderruflich die Mietrechte an der von mir gemieteten Wohnung in W***** zum 31.1.1989 zugunsten Herrn Paul A***** auf und verpflichte mich gleichzeitig, bis spätestens 31.1.1989 die Wohnung an Herrn Paul A*****, so wie mit diesem besprochen und vereinbart, zu übergeben, sowie die Schlußverrechnung mit den Wiener Stadtwerken vorzunehmen."

Dieses Schreiben wurde von der Hausverwaltung entgegengenommen. In der Folge trat der von M***** namhaft gemachte Paul A***** in das Mietrecht ein.

Thomas M***** verstarb am 8.6.1992. Sein Nachmieter Paul A***** meldete über die Mietervereinigung Österreichs eine Nachlaßforderung in Höhe von S 60.000 unter Hinweis darauf an, daß er diesen Betrag am 13.1.1989 auf Grund einer ungültigen und verbotenen Vereinbarung als Ablöse geleistet habe, welcher keine gleichwertige Gegenleistung gegenübergestanden wäre. Es wird in der Anmeldung der Nachlaßforderung weiters auf das anhängige Verfahren vor dem MBA für den 6. und 7.Bezirk, Schli 1/91, verwiesen. Der Nachlaß des Thomas M***** wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 18.11.1992 seiner Mutter an Zahlungsstatt gemäß § 73 AußStrG überlassen. Der gesamte Betrag der erwähnten Zahlung von S 25.000 floß den Hauseigentümern zu, bei der Hausverwaltung (Erstantragsgegnerin) verblieb nichts davon.

In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, daß das Mietverhältnis mit Thomas M***** rechtswirksam aufgekündigt worden sei, wobei bei der Zustellung dieser Aufkündigung durch Hinterlegung keine Fehler unterlaufen seien. Es sei sodann am 12.1.1989 zwischen Thomas M***** und den Hauseigentümern, vertreten durch die Hausverwaltung, ein neues Mietverhältnis zustande gekommen. Hiebei hätten die Vermieter von der Durchführung der bereits bewilligten zwangsweisen Räumung abgestanden, dem Mieter auf sein Ersuchen ein Weitergaberecht eingeräumt und auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG verzichtet. Sodann hätten sie die noch am selben Tag von Thomas M***** außergerichtlich erklärte Aufkündigung akzeptiert und sei der von ihm namhaft gemachte Nachmieter Paul A***** Mieter geworden. Dieser Vorgang habe M***** die Möglichkeit eröffnet, von Paul A***** eine Ablöse zu verlangen. M***** habe sich durch den Abschluß eines neuen Mietvertrages die Kosten für die zwangsweise Räumung erspart und eine Ablöse vom Nachmieter erhalten. Die Hausverwaltung habe dafür S 25.000 bekommen. Der Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG könne die Zahlung Thomas M*****s nicht rechtfertigen, weil er das Mietverhältnis noch am Tage seiner Begründung (zugunsten Paul A*****s) aufgelöst habe. Er habe deshalb sicherlich kein Interesse am Verzicht auf irgendwelche Kündigungsgründe gehabt. Allerdings rechtfertige die Einräumung des Weitergaberechtes die Zahlung. Es handle sich dabei um ein zulässiges Entgelt für eine zusätzliche Leistung des Vermieters, wobei die Einräumung eines Weitergaberechtes eine durchaus gleichwertige Gegenleistung darstelle, weil dadurch der Mieter vom Nachmieter eine Vergütung seiner Investitionen erlangen könne, ohne den langwierigen und regelmäßig weniger ergiebigen Weg des § 10 MRG beschreiten zu müssen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Es führte folgendes aus:

Die Antragstellerin bekämpfe die Feststellungen über die Zustellung der seinerzeitigen Aufkündigung. Sie stehe auf dem Standpunkt, daß zufolge der wegen Ortsabwesenheit nichtigen Zustellung der Aufkündigung das Bestandverhältnis noch aufrecht gewesen wäre, sodaß die an diesem Tage getroffene Vereinbarung als solche anläßlich der Beendigung, nicht aber der Neubegründung eines Mietverhältnisses zu sehen sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin komme es jedoch darauf nicht an. Am 12.1.1989 habe jedenfalls Einigkeit darüber bestanden, daß Thomas M***** die Mietrechte an der gegenständlichen Wohnung nicht mehr ausüben wollte und ausschließlich daran interessiert war, daß dem von ihm vorgeschlagenen Paul A***** Mieterstellung eingeräumt werde, der bereit gewesen sei, seinerseits Thomas M***** eine Investitionsablöse zu zahlen. Widmungsgemäß sei der Betrag von S 25.000 für die Einräumung eines Weitergaberechtes und den Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG gefordert und bezahlt worden. Dieser Kündigungsverzicht vermöge nach § 27 Abs 2 lit b MRG die Zahlung nur dann zu rechtfertigen, sofern die konkreten Umstände, die für den Mieter schon damals den Abschluß des Mietvertrages ohne einen solchen Verzicht sinnlos gemacht hätten, nachgewiesen würden. Daß Thomas M***** oder Paul A***** nur an einem solchen Kündigungsverzicht in diesem Sinne interessiert gewesen wären, hätten die Antragsgegner nicht einmal behauptet. Mit Ausnahme jener Fälle, wo dem Nachfolger im Mietrecht eine besondere Vergünstigung eingeräumt werde, etwa durch eine entsprechende Mietzinsreduktion (vgl MietSlg 37.385/27, 37.386/35) verneine die Rechtsprechung regelmäßig, daß die Zustimmung zum Mieterwechsel eine eine Ablöse rechtfertigende gleichwertige Gegenleistung des Vermieters darstelle (vgl MietSlg 37.387/17, 38.404, 38.414, 40.404/20). Diese Entscheidungen hätten aber ausschließlich Fälle im Auge, in welchen die für die Zustimmung zum Mieterwechsel und der Einräumung eines Weitergaberechtes geleistete Zahlung vom Vormieter auf den Nachmieter überwälzt worden sei und letzterer die Rückzahlung gefordert habe. Daß Thomas M***** mit der Ablösezahlung wirtschaftlich gar nicht belastet worden wäre, weil er sie ohnehin auf Paul A***** überwälzt habe, sei hier jedoch von den Antragsgegnern gar nicht eingewendet worden. Nun habe der Oberste Gerichtshof in der in MietSlg 42.283/12 teilweise veröffentlichten Entscheidung ausgeführt, der Schutzzweck des § 27 MRG reiche nicht soweit, daß der Mieter eine ihm gegen eine verbotene Ablöse eingeräumte Gegenleistung trotz Rückforderung dieser Ablöse auch dann behalten können solle, wenn diese Gegenleistung über die dem Vermieter vom Gesetz auferlegten Leistungen hinaus gehe. In diesem Falle mache die Ungültigkeit der Ablösezahlungsverpflichtung auch die dagegen eingeräumte Gegenleistung - dort das Untervermietungs- und Nachmieterbenennungsrecht - ungültig. Habe der Mieter nun das ihm für die Zahlung eingeräumte Weitergabe- oder Präsentationsrecht bereits ausgeübt, könne eine Rückabwicklung im Verhältnis zwischen abtretendem Mieter und Vermieter nicht mehr stattfinden. Der Anspruch nach § 27 Abs 3 MRG sei seinem Wesen nach ein Kondiktionsanspruch (EvBl 1986/29 = RdW 1986, 79 = MietSlg 37.393/17). Er konkurriere an sich, wie schon der in § 17 MG geregelte, mit der an die rechtsirrtümliche Zahlung gebundenen condictio indebiti nach § 1431 ABGB (mit dreißigjähriger Verjährung). Absicht des Gesetzgebers des MRG sei jedoch im Zusammenhang mit der Verlängerung der Verjährungsfristen die Schaffung einer andere Bereicherungsansprüche ausschließenden Regelung gewesen (vgl Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 Rz 11 zu § 27 MRG mwN). Auch wenn nach dem Willen des Gesetzgebers § 27 Abs 3 MRG als einzige Anspruchsgrundlage für derartige Forderungen dienen solle, seien für die Rückabwicklung die Grundsätze des Bereicherungsrechtes maßgeblich. Mache nun bei zweiseitig verbindlichen Geschäften die Ungültigkeit der einen Verpflichtung auch die andere ungültig (vgl Klang2 IV/1 168), bedeute dies für den hier vorliegenden Fall, daß auch die Mietrechtsübertragung nicht wirksam erfolgt wäre. Eine Rückabwicklung wäre hier aber weder gewollt noch möglich. Habe der abtretende Mieter das Weitergabe- oder Präsentationsrecht ausgeübt, so habe er sich den Vorteil aus der Gegenleistung zugewendet und der Vorgang könne nicht dem zufälligen Untergang der zurückzustellenden Sache gleichgehalten werden. Die "Zwei-Kondiktionen-Theorie" sei nicht anzuwenden. Habe die Leistung in einer Handlung bestanden, so sei dafür nach § 1431 ABGB ein "dem verschafften Nutzen angemessener Lohn" zu bezahlen. Dasselbe gelte grundsätzlich auch dann, wenn die Rückgabe einer geleisteten Sache nicht mehr möglich oder nicht mehr tunlich sei (vgl Koziol-Welser I9 431). Anstelle einer Rückabwicklung schulde daher der abtretende Mieter, wenn er sich auf die Unwirksamkeit der getroffenen Ablösevereinbarung berufe und seine Zahlung rückfordere, eine dem bereits ausgeübten Weitergaberecht oder der bereits erteilten Zustimmung zum Mieterwechsel angemessene Gegenleistung. Sei der Ablösebetrag angesichts des dem scheidenden Mieter verschafften Nutzens daher nicht unangemessen, was bei S 25.000 sicherlich nicht der Fall sei, stehe ihm der Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 3 MRG nicht mehr zu, wenn er die ihm dafür eingeräumte Berechtigung bereits ausgeübt habe.

Die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO seien gegeben, weil die Fortführung des in der Entscheidung MietSlg 42.283/12 entwickelten Gedankens auch für den Fall, daß die Gegenleistung bereits konsumiert worden sei, einer Überprüfung durch das Höchstgericht bedürfe.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im stattgebenden Sinne abzuändern.

Die Antragsgegner beantragen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Die vom Erstgericht vorgelegten Akten langten beim Obersten Gerichtshof erst am 4.Juli 1994 ein.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und zum Teil auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Im vorliegenden Fall wurde der Betrag von S 25.000 am 12.1.1989 vom damaligen Mieter widmungsgemäß für die Einräumung eines Weitergaberechtes und den Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG bezahlt. Zutreffend hat schon das Erstgericht die Bedeutungslosigkeit des Kündigungsverzichtes erkannt; dem Sohn der Antragsgegnerin, der im Zuge der einvernehmlich gefundenen Lösung am selben Tag das Mietverhältnis - sei es das allenfalls noch bestehende alte oder das eben erst neu begründete - selbst aufkündigte, konnte an einem Kündigungsverzicht der Vermieter nichts gelegen sein. Vielmehr sollten die Mietrechte dem bei der Besprechung vom 12.1.1989 ebenfalls anwesenden Paul A***** zukommen, der zur Zahlung einer Ablöse an den Sohn der Antragstellerin bereit war. Der Betrag von S 25.000 wurde daher tatsächlich nur für die Zustimmung der Hausverwaltung zum Mieterwechsel bezahlt, was auch der Erstantragsgegnerin klar sein mußte.

Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem abtretenden Mieter,

nach denen letzterer für die Zustimmung zum Mieterwechsel ein Entgelt

zu leisten hat, werden in ständiger Rechtsprechung, von der abzugehen

der konkrete Fall keinen Anlaß bietet, dem § 27 Abs 1 Z 5 MRG

unterstellt (WoBl 1993, 135/98mwN; vgl Würth in Rummel2 § 27 MRG Rz

4) und sind daher ungültig und verboten; der geleistete Betrag ist

gemäß § 27 Abs 3 MRG rückforderbar. Hieran ändert auch die vom

Rekursgericht herangezogene Entscheidung MietSlg 42.283/12 = SZ 63/23

= WoBl 1990, 76/41 = JBl 1990, 659 nichts, in der lediglich

ausgesprochen wurde, daß die Ungültigkeit der

Ablösezahlungsverpflichtung auch das als Gegenleistung eingeräumte

Nachmieterbenennungsrecht ungültig mache. Diese Aussage kann entgegen

der Ansicht des Rekursgerichtes nicht dahin weiterentwickelt werden,

daß ein Rückforderungsanspruch gemäß § 27 Abs 3 MRG entfalle, wenn

das für die Zahlung eingeräumte Weitergaberecht bereits ausgeübt

wurde. Dies würde einer Heilung der Nichtigkeit durch Erfüllung

gleichkommen und wäre mit dem Zweck des § 27 MRG nicht vereinbar. Im

vorliegenden Falle ist infolge Zustimmung zum Mieterwechsel ein

Mietverhältnis mit dem Nachmieter bereits begründet worden, auf

dessen Bestand die Geltendmachung des Rückforderungsanspruches durch

den Vormieter ohne Einfluß ist. Die Ungültigkeit der

Ablösevereinbarung kann auch nicht im Wege einer Verpflichtung zur

Bezahlung einer für die bereits erteilte Zustimmung zum Mieterwechsel

angemessene Gegenleistung nach Bereicherungsrecht gegenstandslos

gemacht werden.

Der Betrag von S 25.000 ist daher gemäß § 27 Abs 3 MRG rückforderbar.

Die Aktivlegitimation der Antragstellerin wurde von den Antragsgegnern nicht bestritten. Mangels eines entsprechenden Vorbringens mußte nicht geklärt werden, ob es zu einer Überwälzung der Belastung auf den Nachmieter gekommen ist (vgl WoBl 1993, 135/98 mwN; Würth aaO Rz 9).

Die Passivlegitimation der Erstantragsgegnerin (Hausverwaltung) hat schon das Erstgericht verneint. Die Erstantragsgegnerin hat die Ablöse nicht im eigenen Namen begehrt, sondern nach dem Inhalt der Kasseneingangsbestätigung in erkennbarer Vertretungsabsicht gehandelt (vgl Würth aaO Rz 9). Der Hausverwalter ist auf Grund der ihm erteilten Hausverwaltungsvollmacht zwar nicht zur Vereinbarung oder Empfangnahme verbotener Ablösen namens des Hauseigentümers befugt; er kann jedoch zur Vornahme derartiger - ungültiger - Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen wirksam bevollmächtigt werden (MietSlg 40.411). Selbst bei Vollmachtsmangel wird das Geschäft durch nachträgliche Genehmigung oder Zuwendung des Vorteiles nach § 1016 ABGB wirksam, sodaß der Vermieter dann passiv legitimiert ist (Würth aaO Rz 9). Im vorliegenden Fall ist die Zahlung den Zweit- bis Fünftantragsgegnern zugeflossen. Sie haben sie weder zurückgewiesen noch im Verfahren ihre Passivlegitimation bestritten. Ist aber die Passivlegitimation der Vertretenen gegeben, kann nicht zugleich die Passivlegitimation des Vertreters bejaht werden.

Mehrere passiv legitimierte Miteigentümer haften nur für den Betrag, der ihnen jeweils zugekommen ist, im Zweifel nach ihren Anteilen (MietSlg 37.393/17; Würth aaO Rz 9). Die Zweit- bis Fünftantragsgegner waren daher nach ihren Miteigentumsanteilen und nicht wie begehrt zur ungeteilten Hand zu verpflichten; das diesbezügliche Mehrbegehren war abzuweisen.

Abzuweisen war auch das Feststellungsbegehren, weil § 37 Abs 1 Z 14 MRG nur ein Rückzahlungsbegehren vorsieht (vgl Würth-Zingher, Wohnrecht 91, § 27 MRG Anm 1, § 37 MRG Anm 2 und 3); daneben besteht für ein Feststellungsbegehren kein rechtliches Interesse.

Dem Revisionsrekurs war somit hinsichtlich der Zweit- bis Fünftantragsgegner teilweise Folge zu geben; hinsichtlich der Erstantragsgegnerin mußte er erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG, §§ 41, 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auch auf § 50 ZPO.