Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Rechtliche Beurteilung
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Wegfall einer zusätzlich zum Dienstvertragsinhalt vereinbarten fallweisen Vertretungstätigkeit auch zum Entzug der dafür geleisteten Zulagen berechtigt und nicht der Mitwirkung des Betriebsrates bedarf, zutreffend bejaht, sodaß insoweit auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden kann (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin folgendes entgegenzuhalten:
Der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen wurde die Außerstreitstellung zugrundegelegt, daß die Vertretungszulage für einen jährlichen Verrechnungszeitraum für 0 bis maximal 9 Vertretungswochen zuletzt S 10.445,- brutto betragen habe. Damit steht die negative Feststellung nicht nur des Berufungsgerichtes sondern auch schon, was die Revisionswerberin übersieht, des Erstgerichtes auf Grund seiner im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung, (entgegen der Meinung der Revisionswerberin ist daher die Berücksichtigung dieser negativen Feststellung nicht als überraschende Annahme einer Rechts- und Sachverhaltslage anzusehen), daß nicht festgestellt werden könne, ob diese Zulage auch ausbezahlt wurde, obwohl in einem jährlichen Verrechnungszeitraum keinerlei Vertretung vorgenommen wurde, nicht im Widerspruch.
Anspruchsbegründend für die Zulage war, daß der Leiter den ganzen Tag von seiner Dienststelle abwesend und daher zu vertreten war. Es ergibt sich daraus mit der entsprechenden Deutlichkeit, daß die Vertretungszulage nur zustehen sollte, wenn der Vertretungsfall auch nur an einem Tag (= 0 Vertretungswochen) im Verrechnungszeitraum eintrat, ohne daß es dabei entscheidend gewesen wäre, daß an diesem Tag auch eine Vertretungstätigkeit ausgeübt wurde. Da das die Zulage zuerkennende Schreiben bestimmt, daß die letzte begonnene Woche als ganze gezählt wird, folgt daraus, daß auch bei nur einem Vertretungstag jedenfalls eine ganze Woche im Verrechnungszeitraum der Vertretungstätigkeit zuzuordnen war.
Daß die Zulage auch gebührt, wenn kein Vertretungstag anfiel, läßt sich entgegen der Meinung der Revisionswerberin aus den Außerstreitstellungen und den Feststellungen nicht ableiten, weil die Überweisung der jährlichen Mindestzulage von einer Abrechnung der Vertretungstage abhing, was aber nicht erforderlich gewesen wäre, wenn die Zulage unabhängig von einer tatsächlichen Vertretung gebühren sollte.
Ob die ständigen Dienstbezüge des § 31 Abs 2 DBO taxativ oder demonstrativ aufgezählt sind, ist hier nicht zu beurteilen. Entscheidend ist nur die Frage, ob die streitgegenständliche Zulage unter die ständigen Dienstbezüge des § 35 Abs 2 DBO oder die nicht ständigen Bezüge des § 35 Abs 3 DBO, die nach § 35 Abs 2 DBO an bestimmte Voraussetzungen gebunden sind, fällt. Besondere Voraussetzung für den Anspruch auf die Zulage war, entgegen der Meinung der Revisionswerberin nicht die Betrauung mit der fallweisen Vertretung des Leiters, sohin nicht die Funktion als Vertreter, sondern die tatsächliche Vertretung im Vertretungszeitraum in der Dauer von zumindest einem ganzen der Verrechnung zugrundezulegenden Tag. Zu Recht zählte das Berufungsgericht die Zulage daher nicht zu den in § 31 Abs 2 DBO genannten ständigen Bezügen.
Im Gegensatz zu einem vereinbarten von der tatsächlichen Höhe geleisteter Überstunden unabhängigen Überstundenpauschale, das auch bei Verringerung oder Wegfall der Notwendigkeit von Überstunden nicht einseitig entzogen werden kann (infas 1989 A 114) oder einer unzulässigen einseitigen Herabminderung des Entgelts durch Entziehung einer Funktion, an die der Bezug eines Organisationspauschales geknüpft war (WBl 1993, 223), hängt die strittige Zulage vom Eintritt der tatsächlichen Vertretungsmöglichkeit und nicht nur von der Funktion als Vertreter ab. Bei dem unbestrittenermaßen in der Organisationsstruktur objektiv bedingten und daher nicht vom einseitigen Belieben des Dienstgebers abhängigen Wegfall der zusätzlich zur vereinbarten Arbeitnehmertätigkeit geleisteten Vertretung ist die Entziehung der Vertretung bei mangelnder Vertretungsmöglichkeit und damit der Wegfall der Vertretungszulage nicht arbeitsvertragswidrig.
Die Betrauung mit der fallweisen Vertretung bewirkte auch nicht eine völlige Veränderung der bisherigen Arbeitspflichten, sondern lediglich eine Erweiterung der bisherigen Agenden um die mit der Vertretung verbundenen für den Zeitraum der Vertretung, wobei für den Eintritt eines Vertretungsfalles im Verrechnungszeitraum eine Mindestzulage vorgesehen war (Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht4 215; 9 ObA 208/92). Eine Versetzung auf einen dauernden neuen Arbeitsplatz als Vertreter lag daher nicht vor, sondern lediglich eine jeweils für den Vertretungsfall zeitlich befristete Ergänzung der im Arbeitsvertrag bedungenen Aufgabe durch die Vertretungstätigkeit. Eine Versetzung (Betrauung mit zusätzlichen Arbeiten) an einen Arbeitsort, der allgemein nur kurzfristig besetzt wird, wie ein Vertretungsposten nur für den Vertretungsfall ist keine dauernde Versetzung im Sinne des § 101 ArbVG. Die Rückversetzung durch den objektiv bedingten Wegfall dieses zusätzlichen Tätigkeitsfeldes einschließlich der damit verbundenen Zulage bedurfte daher nicht der Mitwirkung des Betriebsrates (Schwarz in Czerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, ArbVG III, 163; ZAS 1975/1 [Fischer] = DRdA 1975, 140 [Hengstler]).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.
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