OGH 1Ob554/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei die mit 25.641 S (darin 4.273,50 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die gefährdete Schweizer Aktiengesellschaft (im folgenden gefährdete Partei) kaufte nach dem Aktenstand bei ihrer Gegnerin, gleichfalls einer Schweizer (Aktien)Gesellschaft (im folgenden Antragsgegnerin), im Spätsommer 1993 drei Container Zigaretten um 54.735 US-Dollar cif Kidlovodsk, 61.200 US-Dollar cif Jaroslav und 53.400 US-Dollar cif Moskau. Eine Bank mit Sitz in Wien (im folgenden Akkreditivbank) eröffnete am 5. Oktober 1993 über Auftrag der gefährdeten Partei zugunsten der Antragsgegnerin das unwiderrufliche, nicht übertragbare Dokumentenakkreditiv („letter of credit“ oder L/C) Nr LI/1044442 über 169.335 US-Dollar, „benützbar bei avisierende(r) Bank“, einem Bankinstitut in Luzern, mit Zahlungsziel „90 Tage nach Vorlage der dem Akkreditiv entsprechenden Dokumente in Luzern“. Am 7. Oktober 1993 wurde das Akkreditiv in Ansehung der Dokumente geringfügig geändert. Vereinbart war die Geltung der „Einheitlichen Richtlinien fuer Dokumenten-Akkreditive der int. Handelskammer in der jeweils gueltigen Fassung (Publ.Nr.400)“.

Das Erstgericht nahm noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: Die Antragsgegnerin dankte der gefährdeten Partei im Schreiben vom 2. September 1993 für die Auftragsbestätigung betreffend die genannten Waren und hielt fest „Lieferfrist zwischen 6 und 8 Wochen, also maximal bis zum 31. Oktober 93 in Moskau“, sie ersuchte um Akkreditiveröffnung innerhalb von zwei bis drei Wochen mit 90 Tagen Ziel. Die Akkreditivbank ersuchte mit Schreiben vom 11. November 1993 infolge Vorlage „unstimmiger Dokumente“ durch die Antragsgegnerin die gefährdete Partei um Mitteilung, ob sie die Dokumente in der vorliegenden Form akzeptiere, bzw um Einsendung des Überweisungsauftrages, nach dessen Erhalt sie (die Akkreditivbank) der gefährdeten Partei die Dokumente ausfolgen und Zahlung gemäß L/C-Bedingungen leisten werde. Die gefährdete Partei storniere den Kaufvertrag mit Schreiben an die Antragsgegnerin vom 18. Jänner 1994, weil die Antragsgegnerin ihren Lieferverpflichtungen innerhalb der vereinbarten Zeit und selbst bis Ende 1993 nicht nachgekommen sei und die vorgelegten Dokumente Unstimmigkeiten aufwiesen, teilte dies mit Schreiben vom 28. Jänner 1994 der Akkreditivbank mit und ersuchte um Rückreichung der Dokumente an den Aussteller. Die Antragsgegnerin teilte der gefährdeten Partei mit Schreiben vom 31. Jänner 1994 mit, daß die Ware versandbereit in Riga liege und aufgrund heillosen Durcheinanders in den baltischen Häfen über die Feiertage nicht habe verladen werden können, wie dies der gefährdeten Partei bekannt sei. Die Liefertermine seien auch durch die bekannte Verzögerung in Rotterdam (ca drei Wochen, wo die Empfangsbestätigungen fehlten) beeinträchtigt. Eine Lieferung bis Ende des Jahres 1993 könnte schon zu diesem Zeitpunkt nicht garantiert werden. Im übrigen hätten „die Russen“ zwischenzeitig die Einfuhrbestimmungen mehrmals geändert. Die Antragsgegnerin könne das Storno der gefährdeten Partei nicht akzeptieren und schlage eine sofortige Auslieferung der Ware vor. Zudem habe sie die Dokumente kreditkonform eingereicht und sämtliche Unstimmigkeiten beseitigt. Ein Prokurist der Akkreditivbank teilte einem Vertreter der gefährdeten Partei am 31. Jänner 1994 telefonisch mit, die Akkreditivbank sei der Auffassung, daß sämtliche Unstimmigkeiten bei den vorgelegten Dokumenten beseitigt worden seien und halte sich daran gebunden, den Betrag laut Akkreditiv spätestens am 2. Februar 1994, 13.00 Uhr, an die Antragsgegnerin bzw deren Bank weiterzuleiten.

Die gefährdete Partei begehrt zur Sicherung des Ausspruchs gegenüber dem Antragsgegner auf Unterlassung der Inanspruchnahme von Leistungen aus dem Akkreditiv mit ihrem außerhalb des Prozesses gestellten Sicherungsantrag (§ 387 Abs 2 EO), es wolle untersagt werden, a) der Antragsgegnerin, die Akkreditivbank aus dem oben näher bezeichneten Dokumentenakkreditiv in Anspruch zu nehmen bzw Zahlungen aus diesem Akkreditiv entgegenzunehmen, und b) der Akkreditivbank, aufgrund des oben näher bezeichneten Dokumentenakkreditivs Zahlungen zugunsten der Antragsgegnerin zu leisten. Sie brachte dazu im wesentlichen vor, das Bestehen der Antragsgegnerin auf Auszahlung des Akkreditivs erfolge rechtsmißbräuchlich. Die Zigaretten seien bis Ende 1993 nicht an den vereinbarten Bestimmungsadressen eingelangt. Auf Grund des Lieferverzuges habe die gefährdete Partei den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt; die Abnehmer der gefährdeten Partei hätten die Ware in Moskau für das Weihnachtsgeschäft benötigt. Außerdem seien die Zigaretten auf Basis der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung im September 1993 geltenden Importbestimmungen, Zolltarifsätze und Abgaben der russischen Behörden bestellt worden. Seit Dezember 1993 seien die Importabgaben für Zigaretten jedoch drastisch erhöht worden. Hätte die Antragsgegnerin ihre Verpflichtungen laut ihrer eigenen Auftragsbestätigung vom 2. September 1994 rechtzeitig erfüllt, hätten die Änderungen der Importbestimmungen in Rußland keine Auswirkungen auf den Kaufvertrag gehabt. Daß die Antragsgegnerin diese geänderten Bestimmungen nunmehr zum Anlaß nehme, in der Korrespondenz auf Abwicklung des Kaufvertrages zu bestehen, erweise ihr rechtsmißbräuchliches Verhalten.

Das Erstgericht erließ - ohne Anhörung der Antragsgegnerin - unter Anwendung österr. Rechts gemäß § 4 Abs 2 IPRG die einstweilige Verfügung, weil Anspruch und Gefährdung - zur Hereinbringung müsse im Ausland Klage und Exekution geführt werden - hinreichend bescheinigt seien.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs wegen Fehlens von Rechtsprechung zur Frage, ob für den Rechtsmißbrauchseinwand beim Dokumentenakkreditiv die gleichen Grundsätze gelten wie bei der Bankgarantie, zulässig sei. Rechtlich vertrat es im wesentlichen die Auffassung, daß unter Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung zur Bankgarantie über die Beschränkung der Berücksichtigung von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis der Rechtsmißbrauchseinwand zu verneinen sei, weil keineswegs eindeutig feststehe, daß die gefährdete Partei zu Recht vom Vertrag zurückgetreten sei und der Antragsgegnerin somit kein Anspruch aus dem Dokumentenakkreditiv zustehe. Die gefährdete Partei habe auch keine Nachfrist gesetzt und nicht einmal behauptet, daß die Voraussetzungen zum Rücktritt auch nach dem hier anzuwendenden ausländischen (Schweizer) Recht gegeben seien. Der von der gefährdeten Partei behauptete objektive Verzug in der Vertragserfüllung vermöge daher insgesamt den Einwand der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme des Dokumentenakkreditivs nicht zu rechtfertigen.

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die gefährdete Partei, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, kaufte nach dem Aktenstand bei ihrer Gegnerin, gleichfalls einer Schweizer Gesellschaft, Zigaretten; eine Rechtswahlvereinbarung der Streitteile (§ 35 Abs 1 IPRG) wurde weder behauptet noch festgestellt. Das Grund- oder Valutaverhältnis ist daher nach Schweizer Recht zu beurteilen (§ 36 IPRG), zumal der einem Akkreditiv zugrunde liegende Kaufvertrag nach seinem eigenen Statut zu behandeln ist (Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 129). Der Kaufpreis sollte mittels Akkreditiv bezahlt werden. Die Akkreditivbank mit dem Sitz in Österreich eröffnete über Auftrag der gefährdeten Partei zugunsten der Antragsgegnerin ein Dokumentenakkreditiv; darunter ist die von einer Bank im Auftrag eines Kunden einem begünstigten Dritten gegenüber schriftlich eingegangene Verpflichtung zu verstehen, ihm für Rechnung ihres Auftraggebers unter bestimmten Voraussetzungen (Übergabe bestimmter Dokumente) eine Leistung zu erbringen (Avancini in Avancini-Iro-Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 4/1). Das Akkreditivverhältnis ist mangels einer behaupteten und festgestellten Rechtswahl (§ 35 Abs 1 IPRG) gemäß § 38 Abs 1 erster Halbsatz IPRG nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die mit der Akkreditiveröffnung beauftragte Akkreditivbank ihre Niederlassung hat. Da die Akkreditivbank ihren Sitz in Österreich hat, ist österr. Recht anzuwenden. Daß sich die Akkreditivbank einer avisierenden Bank mit dem Sitz in einem anderen Land (Schweiz) als sogenannte Zahlstellenbank - treffender wohl Abwicklungsbank (Avancini aaO Rz 4/11) bedient - hat keinen Einfluß auf das anzuwendende Recht (Avancini aaO Rz 4/125 mwN in FN 493). Der erkennende Senat vermag sich der Auffassung von Schwimann (in Rummel ², Rz 3 zu § 38 IPRG mwN zur deutschen Lehre), wonach die Verpflichtungen beider Banken gegenüber dem begünstigten Verkäufer in einem solchen Fall an die Niederlassung der Korrespondenzbank anzuknüpfen seien, nicht anzuschließen, weil dies dem in § 1 Abs 1 IPRG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der stärksten Beziehung widerspräche. Nur die Ansprüche gegenüber einer betätigenden Akkreditivbank wären (gesondert) nach deren Sitzrecht zu beurteilen (vgl Martiny in Münchener Kommentar² Rz 243 zu Art 28 EGBGB).

Die gefährdete Partei begehrt im Verfahren nach § 387 Abs 2 EO zur Sicherung ihres iS des § 381 EO „anderen“ Anspruchs auf Unterlassung der Inanspruchnahme des (Dokumenten)Akkreditivs gegenüber der Antragsgegnerin als Begünstigter ein Verfügungs- und Einziehungsverbot und gegenüber der Akkreditivbank ein Drittverbot in erweiterter Anwendung des § 382 Z 7 EO (vgl Konecny, Grundlagen der einstw. Verfügungen gegen den Mißbrauch von Bankgarantien, BankArch 1989, 775, 780, 786; BankArch 1988, 712, 1230). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist die inländische Gerichtsbarkeit zur Erlassung der einstweiligen Verfügung gegeben. Aus § 387 Abs 2 EO ergibt sich, daß österreichische Gerichte gerade auch in Fällen, in denen der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand in Österreich besitzt zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig sind. Entscheidend ist nur, daß die Gefahr durch Maßnahmen im Inland gebannt werden kann. Dies ist aber der Fall, wenn die den Gegenstand des Sicherungsantrages bildende Forderung, weil sie sich gegen einen inländischen Drittschuldner richtet, in Österreich belegen ist. An das Vorliegen der inländischen Zuständigkeit für das Leistungsverbot ist auch die inländische Gerichtsbarkeit geknüpft (SZ 61/39; Koziol in Avancini-Iro-Koziol aaO Rz 3/154).

Die Gültigkeit des Akkreditivs wird nicht in Zweifel gezogen. Zu prüfen ist die Frage der Auswirkung von (behaupteten) Mängeln im Grund- oder Valutaverhältnis in der Zeit zwischen Akkreditiv-Erstellung und -Honorierung. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß zufolge der Abstraktheit der Bankgarantie dem Auftraggeber ein Anspruch sowohl gegen den Begünstigten auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Bankgarantie als auch gegen den Garanten (Bank) auf Unterlassung der Honorierung nur dann zusteht, wenn das Nichtbestehen des Anspruchs des Begünstigten im Valutaverhältnis als evident erwiesen wird oder der Begünstigte in Schädigungsabsicht, also betrügerisch handelt (SZ 50/66; SZ 54/189; JBl 1985, 425; BankArch 1988,609 mit Anm Doralt; BankArch 1992,1035). Dem Begünstigten kann kein arglistiges oder rechtsmißbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn ihm nicht eindeutig nachgewiesen wird, daß er keinen Anspruch hat (EvBl 1992/131; SZ 61/39; SZ 54/189 uva; Canaris, Einwendungsausschluß und Einwendungsdurchgriff bei Dokumentenakkreditiven und Außenhandelsgarantien in BankArch 1987, 769 ff, 778).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung EvBl 1992/111 = RdW 1992, 238 = BankArch 1992, 1035 mit Anm Avancini, in der ein Dokumenteninkasso zu beurteilen war, dargelegt, den Bankgeschäften der Bankgarantie, des Dokumentenakkreditivs und des Dokumenteninkassos sei die Abstraktheit des Zahlungsversprechens der Bank gegenüber dem Valutaverhältnis gemeinsam. Nach Auffassung des erkennenden Senates bestehen in Übereinstimmung mit der Lehre (Avancini aaO II Rz 4/31, 4/119 und 4/133; Nielsen, Grundlagen des Akkreditivgeschäfts, Revision 1983, 150 ff) keine Bedenken, die Grundsätze für die Bejahung eines Einwendungsdurchgriffes wegen Rechtsmißbrauches bei der Bankgarantie auch beim Dokumentenakkreditiv anzuwenden. Auch die Art 3 und 6 der hier vereinbarten Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, Revision 1983 (ERA 1983) ICC-Publikation Nr 400 heben hervor, daß Akkreditive von den ihnen zugrunde liegenden Verträgen zu trennen sind und das Valutaverhältnis außer Betracht zu bleiben hat, worin die Abstraktheit des Akkreditivs zum Ausdruck kommt (Avancini aaO Rz 4/15, 4/119 und BankArch 1992, 1037; Canaris aaO 769 ff). Streitigkeiten der Parteien über die Gültigkeit des Grundgeschäftes oder die Vertragsgemäßheit der Erfüllung sind grundsätzlich im Rahmen des Valutaverhältnisses, also gegebenenfalls zwischen Akkreditivauftraggeber und Begünstigtem im Verfahren über die Rückforderung der Akkreditivsumme auszutragen, die zunächst einmal ausbezahlt werden muß. Das Gemeinsame aller abstrakten Ansprüche besteht eben darin, daß bei ihrer Inanspruchnahme die Frage der endgültigen materiellen Berechtigung erst in einem „Nachverfahren“ geprüft werden soll (Canaris in Staub, Großkomm HGB⁴, Rz 1016 Bankvertragsrecht; Canaris, BankArch 1987, 776; Nielsen, aaO 151; Avancini aaO Rz 4/133). Es ist gerade der Zweck des Dokumentenakkreditivs, daß der Begünstigte jedenfalls zunächst einmal Zahlung erhält und seinen Vertragspartner auf den Weg der Rückforderungsklage verweisen kann (Nielsen aaO 151; Canaris aaO rz 1016). Dies entspricht der umfassenden Sicherungsfunktion des Akkreditivs und folgt aus der Abstraktheit des Akkreditivgeschäftes und dem Prinzip der strengen Trennung zwischen Dokumentenakkreditiv und Grundgeschäft. Das vitale Interesse an der Funktionsfähigkeit dieses Rechtsinstitutes (Nielsen aaO 151) im internationalen Handelsverkehr und die Sicherheit des geschäftlichen Verkehrs verlangen, daß nur im äußerst seltenen Ausnahmefall (Canaris aaO Rz 1016; Avancini aaO Rz 4/133) bei rechtsmißbräuchlicher oder arglistiger Inanspruchnahme des Akkreditivs und eindeutig und evident (liquid) von der gefährdeten Partei erbrachtem Nachweis dieses Mißbrauches die Untersagung der Verfügung über die Akkreditivsumme und die Auszahlung untersagt werden kann. Dies gilt nicht nur gegenüber dem Begünstigten, zumindest gleich strenge Anforderungen sind in Ansehung der Akkreditivbank zu stellen (vgl ecolex 1994, 225 zur Garantie). Hier kann nicht gesagt werden, daß eindeutig nachgewiesen worden wäre, daß dem Begünstigten nach schweizerischem Recht kein Anspruch auf die Kaufpreiszahlung zusteht. Die Gegnerin der gefährdeten Partei ist dem von der gefährdeten Partei wegen Lieferverzug erklärten Vertragsrücktritt entgegengetreten. Leistungsstörungen wie Verzug berechtigen im allgemeinen nicht zum Einwendungsdurchgriff, da die Voraussetzungen für die nach ausländischem Recht zu beurteilende Berechtigung des Rücktritts im Provisorialverfahren kaum evident bescheinigt werden können (Canaris, BankArch 1987, 777). Es mag zutreffen, daß gemäß Art 190 des schweizerischen Obligationenrechts im kaufmännischen Verkehr an die Verabredung eines bestimmten Liefertermins die Vermutung des Fixgeschäfts geknüpft ist und beim Akkreditivkauf Art 190 OR Anwendung findet, wenn für die Einreichung der Dokumente ein bestimmter Termin vereinbart ist (Koller in Honsell-Vogt-Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Rz 7, 11 zu Art 190), die Antragsgegnerin beruft sich aber darauf, daß Verladeverzögerungen (durch der gefährdeten Partei zuzurechnende Umstände) eingetreten seien und Verzögerungen im Weitertransport von Riga auf Umständen beruhen, die gegebenenfalls als höhere Gewalt qualifiziert werden könnten. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, daß dem aus dem Akkreditiv Begünstigten völlig eindeutig nachgewiesen worden wäre, daß ihm aus dem Valutaverhältnis kein Anspruch zusteht (ÖBA 1992, 573 mit Anm Koziol).

Dem Revisionsrekurs ist nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 402 Abs 2, 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.