OGH 9ObA125/94

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teilurteils insgesamt zu lauten haben:

1. Die Klageforderung besteht mit S 11.800 samt 4 % Zinsen seit 15.12.1989 zu Recht und mit S 8.384 sA nicht zu Recht.

2. Die Gegenforderung des Beklagten von S 50.000 besteht bis zur Höhe der festgestellten Klageforderung zu Recht.

3. Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei

S 20.184 samt 4 % Zinsen seit 15.12.1989 binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen.

4. Zwischen den Parteien wird festgestellt, daß die mit Wirksamkeit vom 21.3.1989 erfolgte Versetzung (Rückreihung) des Beklagten vom Dienst als Autobuslenker in die Werkstätte in bezugsrechtlicher Hinsicht rechtsunwirksam ist.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten die mit S 23.706,24 (darin S 3.951,04 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit S 17.235,52 (darin S 2.465,92 Umsatzsteuer und S 2.440 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 6.623,04 (darin S 603,84 Umsatzsteuer und S 3.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war seit Juli 1988 bei der beklagten Partei (Stadt Wien) als Autobuslenker beschäftigt. Am 16.3.1989 stellte er den von ihm gelenkten Bus auf dem leicht abschüssigen (4,5 %) Abstellstreifen der Endstelle Reumannplatz ab, ohne die Feststellbremse zu betätigen. Er stieg mit einem Fahrgast aus und schloß die Türen, damit keine weiteren Fahrgäste zusteigen konnten. Während er sich außerhalb des Busses befand, um dem Fahrgast die weiter entfernte Einsteigstelle zu zeigen, setzte sich der Bus mit nach links eingeschlagenen Vorderrädern in Bewegung und stieß nach einer Rollstrecke von 4 bis 5 m mit einer Geschwindigkeit von 5 bis 8 km/h schräg gegen einen davor geparkten anderen Linienbus. Dadurch wurden dieser Bus im Bereich der linken Heckrundung und der Bus des Beklagten ab dem Bereich der Frontmitte rechts beschädigt. Der klagenden Partei entstand ein Schaden von ca. S 35.400, von dem sie einen Betrag von S 20.184 (eineinhalbfacher Monatsbezug des Beklagten) als Ersatzanspruch geltend machte.

Mit rechtskräftigem Teilurteil des Erstgerichts wurde der Beklagte im Sinne des § 2 DHG schuldig erkannt, der klagenden Partei S 11.800 sA zu zahlen. Der Beklagte habe gegen § 23 Abs 5 StVO und § 32 der Dienstvorschrift verstoßen, da er den Bus nicht gegen Abrollen gesichert habe. Es wäre für ihn aufgrund des Gefälles zu erkennen gewesen, daß sich der Bus selbständig in Bewegung setzen werde. Er habe damit gegen fundamentale Grundregeln verstoßen, so daß ihm grobe Fahrlässigkeit (allerdings noch geringen Grades) anzulasten sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei der Schadensbetrag auf ein Drittel zu mäßigen.

Gegenstand dieses Verfahrens ist nur mehr die vom Beklagten bis zur Höhe der Klageforderung eingewendete Gegenforderung von S 50.000 und der von ihm gestellte Zwischenantrag auf Feststellung, daß die mit Wirksamkeit vom 21.3.1989 erfolgte Versetzung in die Werkstätte in bezugrechtlicher Hinsicht rechtsunwirksam sei.

Der Beklagte brachte dazu vor, daß ihn die klagende Partei zufolge des Schadensfalls vom Fahrdienst abgezogen und in die Werkstätte versetzt habe. Dadurch habe er bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch seine Kündigung zum 30.9.1989 einen monatlichen Verdienstausfall von S 8.000 bis 9.000 erlitten. Die vertragsändernde und verschlechternde Versetzung sei unwirksam, da die klagende Partei die Personalkommission nicht in der vorgeschriebenen Weise unverzüglich eingeschaltet habe.

Die klagende Partei beantragte, die Begehren des Beklagten abzuweisen. Die Belassung des Beklagten im Fahrdienst sei unzumutbar geworden. Die Personalvertretung sei im Sinne des § 39 Abs 5 Wiener Personalvertretungsgesetz (W-PVG) von der Rückreihung des Beklagten verständigt worden und habe keinen Einspruch erhoben. Der Beklagte habe die Rückreihung hingenommen, so daß er auf eine Anfechtung konkludent verzichtet habe. Da die Gegenforderung innerhalb der Verjährungszeit nicht gehörig aufgeschlüsselt worden sei, sei sie auch verjährt. Den Beklagten treffe auch das Alleinverschulden an seiner Rückreihung. Dem Feststellungsantrag fehle das rechtliche Interesse.

Das Erstgericht erkannte mit Endurteil die Gegenforderung (richtig bis zur Höhe der Klageforderung) als nicht zu Recht bestehend und wies den Zwischenantrag auf Feststellung (mit Beschluß) ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Nachdem der Beklagte zugegeben hatte, daß er den Bus ohne Absicherung abgestellt habe, zog ihn der Betriebsleiter noch am Unfallstag mit sofortiger Wirkung von Fahrdienst ab. Er trug dem Beklagten auf, sich in der Wagenrevision zum Dienst zu melden. Ein zufällig in der Garage anwesender Personalvertreter des Hauptausschusses meinte, daß die Sache nicht so schlimm sei und der Beklagte bald wieder damit rechnen könne, in den Fahrdienst zurückgestellt zu werden. Er werde die Sache mit dem Betriebsleiter besprechen. Die Personalabteilung der klagenden Partei bestellte den Beklagten für den 20.3.1989 zu sich.

Dort teilte man ihm mit, daß es zwei Möglichkeiten gebe. Wenn der Beklagte mit einer Überstellung vom Autobuslenker zum Arbeiter und der entsprechenden Rückreihung nicht einverstanden sei, müsse er gekündigt werden. Generell besteht aber die Möglichkeit, daß der Bedienstete wieder Autobuslenker werden kann. Der Beklagte erklärte sich mit einer Überstellung zum Arbeiter und damit mit einer Umreihung von der Verwendungsgruppe II in die Verwendungsgruppe IV des Schemas III der BO 1967 niederschriftlich einverstanden und verzichtete ausdrücklich und unwiderruflich auf die Ergänzungszulage gemäß § 18 der BO 1967. Am 22.3.1989 wurde in der Direktion ein Schreiben an den Beklagten verfaßt, in welchem ihm mitgeteilt wurde, daß er mit Wirksamkeit vom 21.3.1989 zum Arbeiter überstellt sei. In sinngemäßer Anwendung des § 17 der BO 1967 gebühre ihm das Gehalt der Gehaltsstufe 8 der Verwendungsgruppe IV mit dem Vorrückungsstichtag 4.10.1988. Die Gehaltsverrechnung wurde angewiesen, die neuen Bezüge ab 1.4.1989 flüssig zu machen.

Dieses Schreiben wurde dem Beklagten am 30.3.1989 in der Wagenrevision ausgefolgt. Am gleichen Tag ging der zuständigen Personalvertretung eine Gleichschrift dieses Schreibens zu. Am 4.4.1989 sandte die Personalvertretung dieses Schreiben mit der Mitteilung zurück, daß gegen die Rückreihung des Beklagten kein Widerspruch erhoben werde.

Das Grundgehalt des Beklagten reduzierte sich durch seine Rückreihung um monatlich etwa S 2.000 brutto; es kam auch zu einer Reduktion der sonstigen Nebengebühren. Überdies fielen in der Wagenrevision keine Überstunden mehr an, die der Beklagte als Autobuslenker vorher regelmäßig geleistet hatte. Dadurch entstand dem Beklagten in der Zeit vom 1.4.1989 bis 30.9.1989 im Vergleich zu seinen vorherigen Bezügen jedenfalls eine Bezugsdifferenz von mindestens S 11.800.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Abzug des Beklagten vom Fahrdienst im Sinne der Sicherheit des Personenverkehrs eine Maßnahme gewesen sei, die sofort habe getroffen werden müssen. Wäre der Beklagte noch während der zweiwöchigen Einspruchsfrist der Personalvetretung gemäß § 39 Abs 5 W-PVG im Fahrdienst belassen worden, hätte die Verantwortlichen im Falle eines neuerlichen Urfalls der Vorwurf mangelnder Sorgfalt und allenfalls eine Haftung getroffen. Die in § 39 Abs 6 W-PVG geforderte unverzügliche Verständigung der Personalvertretung könne darin gesehen werden, daß der zuständige Personalvertreter noch am Unfallstag über den Vorfall mündlich informiert worden sei. Dieser habe die Versetzung zur Kenntnis genommen. Auch wenn man diese informelleVerständigung nicht gelten lasse, sei die schriftliche Verständigung der Personalvertretung vom 30.4.1989 im Hinblick auf den Organisationsablauf bei der klagenden Partei noch als "unverzüglich" anzusehen. Zwischen dem Unfall und der Niederschrift vom 20.3.1989 sei ein Wochenende gelegen und das Rückreihungsschreiben sei zwei Tage später in der Direktion verfaßt worden. Die Weiterleitung an die Dienststelle des Beklagten und an die Personalvertretung habe der üblichen Vorgangsweise entsprochen. Wesentlich sei, daß dem Beklagten die niedrigeren Bezüge ohnehin erst ab 1.4.1989, sohin nach der Verständigung der Personalvertretung, angewiesen worden seien.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte ergänzend aus, daß die Maßnahme der Versetzung des Beklagten keinen Aufschub geduldet habe. Da sich durch den Vorfall seine Untauglichkeit als Buslenker herausgestellt habe, hätte durch seine weitere Verwendung im Straßenverkehr die Gefahr einer Verletzung von Personen oder der Beschädigung von Sachen bestanden. Der Beklagte sei auch sofort am Unfallstag und nicht etwa "gemächlich" vom Fahrdienst abgezogen worden. Bei dieser Versetzung sei ein Personalvertreter anwesend gewesen und der Beklagte konzediere in der Berufung selbst, daß er das Unfallsprotokoll in Anwesenheit von vier bis fünf Personalvertretern unterfertigt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revision des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung als zu Recht bestehend festgestellt und das Klagebegehren abgewiesen werde. Weiters wird begehrt, dem Zwischenantrag auf Feststellung Folge zu geben. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes und der Ansicht der klagenden Partei zulässig (§ 508 a Abs 1 ZPO), da die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der erhebliche Bedeutung zukommt und es an einer Rechtsprechung zur Frage der Mitwirkung der Personalvertretung nach dem Gesetz vom 14.10.1985 über die Personalvertretung bei der Gemeinde Wien (Wiener Personalvertretungsgesetz - W-PVG), LGBl 49 fehlt (§ 46 Abs 1 Z 1 ASGG).

Die außerordentliche Revision ist auch berechtigt.

Der privatrechtliche Dienstvertrag mit dem Beklagten beruht auf der Vertragsbedienstetenordnung 1979 und wurde mit der Stadt Wien, vertreten durch die klagende Partei abgeschlossen (Beilage 2). Der Beklagte ist daher als Bediensteter im Sinne des § 1 Abs 2 Z 2 W-PVG anzusehen (vgl Floretta in Floretta-Strasser, HandKommzArbV, § 163 Erl 2 und § 167 Erl 3; INFAS 1986 A 25; zur Kompetenzlage nach der Nov BGBl 1981/350: Cerny in Cerny-Haas-Laßnigg-Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht 2, 139 f; § 39 Abs 1 W-PVG). Gemäß § 39 Abs 5 W-PVG hat der Magistrat vor der Entscheidung oder Antragstellung an das zur Entscheidung zuständige Gemeindeorgan u.a. Angelegenheiten, die Versetzungen (Z 1) oder Kündigungen (Z 2) ... betreffen, zur Kenntnis zu bringen. Bei Überstellungen und Überreihungen ist ein Einvernehmen mit der Personalvertretung anzustreben (§ 39 Abs 2 Z 8 W-PVG). Erhebt die Personalvertretung innerhalb zweier Wochen (bei Kündigungen innerhalb einer Woche) gegen die beabsichtigte Maßnahme einen begründeten Einspruch, so ist der Einspruch dem zur Entscheidung zuständigen Gemeindeorgan vorzulegen. Zur Ausübung dieser Mitwirkungsrechte der Personalvertretung ist in den Fällen des Abs 5 Z 1 bis 6 der Hauptausschuß zuständig (§ 39 Abs 9 Z 2 W-PVG), der seinerseits das Einvernehmen mit den betroffenen Dienststellenausschüssen (Vertrauenspersonen) herzustellen hat (§ 39 Abs 10 W-PVG). Diese Mitteilungspflicht entspricht sinngemäß den Bestimmungen der §§ 101 und 105 ArbVG und hat den Zweck, die Personalvertretung von beabsichtigten Maßnahmen zu informieren und ihr eine Beratung über die näheren Umstände der Versetzung, insbesondere über ihre sachliche Rechtfertigung zu ermöglichen. Schon daraus folgt zwangsläufig, daß das Gesetz von einer vorherigen Mitteilung ausgeht, da eine nachträgliche Verständigung von einer bereits erfolgten Maßnahme die Personalvertretung lediglich vor vollendete Tatsachen stellen würde, die ein Informations- und Beratungsrecht erübrigen. Wie die klagende Partei in ihrer Berufungsbeantwortung selbst einräumt (S 325), könnte daher eine nachträgliche Zustimmung der Personalvertretung zu einer bereits erfolgten Versetzung deren Unwirksamkeit nicht sanieren. Diesbezüglich käme nur eine "Wiederholung" der einzelvertraglichen Versetzungsvereinbarung in Betracht (vgl Floretta-Strasser, ArbVG2 § 101 Anm 1).

Nach § 39 Abs 6 W-PVG können bei Maßnahmen, die keinen Aufschub dulden, die im Abs 3 und 5 angeführten Fristen verkürzt werden. Auf Maßnahmen, die sofort getroffen werden müssen, insbesondere bei drohender Gefahr, in Katastrophenfällen sowie bei Alarm- und Einsatzübungen sind die Abs 2 bis 5 nicht anzuwenden. Die Personalvertretung ist jedoch unverzüglich von den getroffenen Maßnahmen zu verständigen. Diese demonstrative Aufzählung der Zulässigkeit von Sofortmaßnahmen ohne vorherige Befassung der Personalvertretung zeigt, daß es sich einerseits um Fälle handeln muß, bei denen die Mitwirkung der Personalvertretung aus Zeitgründen nicht möglich (Katastrophen) oder tunlich (Alarm- und Einsatzübungen) ist oder bereits eine so immanente Gefahr besteht, daß jede Verzögerung der Maßnahme unvertretbar wäre. Andererseits scheidet aber auch schon begrifflich eine Reihe der in den Abs 2 bis 5 aufgezählten Maßnahmen (etwa Einführung neuer Arbeitsmethoden, Schaffung von Dienstposten, Beförderungen, Überstellungen udgl.) als für eine Sofortmaßnahme unerheblich aus. Es ist daher zwischen sofort zu treffenden Maßnahmen und solchen, die als Dauermaßnahme ihre Wirkung erst in der Zukunft entfalten sollen, zu unterscheiden.

Es trifft zwar zu, daß der Kläger aufgrund seines grob fahrlässigen Verhaltens vorerst nicht mehr als Autobuslenker verwendet werden durfte. Diesem Umstand trug aber der Betriebsleiter ohnehin noch am Unfallstag Rechnung, indem er den Beklagten durch einseitige Weisung vorerst vom Fahrdienst abzog. Damit erfolgte aber entgegen der Ansicht der klagenden Partei noch keine dauernde Versetzung und vor allem Zurückstufung des Klägers im Sinne des § 39 Abs 5 Z 1 W-PVG, die nur die für Personalangelegenheiten zuständige Stelle hätte vornehmen können. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Personalvertretung von dieser faktischen Sofortmaßnahme "unverzüglich" verständigt wurde, da es im vorliegenden Fall auf ihre Mitwirkung an der anschließenden, dauernden und dienstvertraglichen Versetzung des Beklagten ankommt. Nur gegen die Wirksamkeit dieser Maßnahme richten sich die Begehren des Beklagten.

Nach den Feststellungen erklärte sich der Beklagte am 20.3.1989 (Kündigung oder Rückreihung) mit der verschlechternden Versetzung einverstanden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes und der klagenden Partei wurde die Versetzung und Rückreihung aber nicht schon mit diesem Einverständnis wirksam, da es für die personalvertretungsrechtliche (betriebsverfassungsrechtliche) Zulässigkeit einer Versetzung bedeutungslos ist, ob der Dienstnehmer der verschlechternden Versetzung zustimmt oder sie ablehnt. Der Ausspruch der Versetzung (Rückreihung) erfolgte erst mit Schreiben der Direktion vom 22.3.1989 mit Wirkung vom 21.3.1989. Dieses Schreiben ging dem Beklagten am 30.3.1989 zu. Auch die Personalvertretung wurde erst am 30.3.1989 von der erfolgten Versetzung und vollzogenen Rückreihung verständigt. In diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, ob ein zufällig in der Garage anwesender Personalvertreter die Ansicht vertreten hat, daß die Sache nicht so schlimm sei. Die bloße Anwesenheit eines Personalvertreters konnte die in § 39 Abs 5 W-PVG vorgeschriebene Verständigung der Personalvertretung als eines Kollegialorgans von der beabsichtigten Versetzung des Beklagten nicht ersetzen und wäre auch nicht fristauslösend gewesen. Daraus folgt, daß die Personalvertretung der klagenden Partei selbst bei Annahme, daß es sich um eine Angelegenheit handelte, die keinen Aufschub duldete (§ 39 Abs 6 erster Fall W-PVG), erst im nachhinein von der vollzogenen Versetzung

verständig wurde. Auch in diesem Fall hätte aber der Personalvertretung noch vor der beabsichtigten Maßnahme - wenn auch bei verkürzter Frist - Gelegenheit zur Information, Beratung und Stellungnahme gegeben werden müssen. Ungeachtet des sofortigen faktischen Abzugs des Beklagten vom Busdienst konnte daher die Versetzung des Beklagten in die Werkstätte, so weit sie mit einer Verschlechterung der Entgeltbedingungen (Rückreihung) verbunden war, mangels Einhaltung des vorgeschriebenen personalvertretungsrechtlichen Vorverfahrens in bezugsrechtlicher Hinsicht nicht wirksam werden (vgl Schwarz in Cerny-Haas-Laßnig-Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht 3, 159; INFAS 1986 A 93, A 100; INFAS 1990 A 28 ua).

Der Einwand der klagenden Partei, es sei ohnehin eine informelle Vorabverständigung erfolgt, entspricht nicht den Feststellungen. Das Erstgericht verwies zwar auf eine "übliche" Vorgangsweise bei Rückreihungen stellte aber nicht fest, inwiefern eine solche Vorgangsweise auch hinsichtlich des Beklagten eingehalten worden ist. Abgesehen davon widerspricht eine "übliche" Übermittlung erst einer Gleichschrift der Versetzungs- und Rückreihungsanordnung dem gesetzlich zwingenden personalvertretungsrechtlichen Vorverfahren. Soweit keine anderen Anhaltspunkte für einen schlüssigen Verzicht vorliegen, ist aus der Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb der Verjährungszeit noch kein solcher Verzicht abzuleiten. Die Gegenforderung ist auch nicht verjährt, da sie Ansprüche ab April 1989 betrifft und in der Tagsatzung vom 4.9.1991 geltend gemacht wurde (S 165). Sie betrifft eine Bezugsdifferenz, die sich aus den vorgelegten Abrechnungsunterlagen ergibt, die auch der klagenden Partei zur Verfügung standen. Soweit daher der Beklagte hinsichtlich der verschiedenen Zulagen und Nebengebühren keine ins einzelne gehende Aufschlüsselung vornahm, wurde sein Begehren dadurch nicht unschlüssig. Dem auf eine unwirksame Versetzung (Rückreihung) gegründeten Entgeltbegehren kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der Beklagte diese Rückreihung selbst verschuldet habe.

Der Zwischenantrag auf Feststellung ist zulässig, wenn das streitige Rechtsverhältnis (Wirksamkeit der Versetzung und Rückreihungsvereinbarung) eine für die Endentscheidung unabdingbare Vorfrage ist und die Wirkung der Entscheidung über den Zwischenantrag über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (vgl Fasching, ZPR2 1077 ff).Beide Voraussetzungen liegen vor. Das festzustellende Recht ist präjudiziell für die Gegenforderung und der Beklagte macht weitere, über diese Gegenforderung hinausgehende Ansprüche auf Bezugsdifferenz geltend, über die noch nicht entschieden worden ist.

Die Kostenentscheidungen sind in den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO begründet.