OGH 6Ob15/94

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht stattgegeben.

Text

Begründung

Die von einem Gebäudeverwalter, einem Wirtschaftsprüfer und einer Hausfrau mit dem Gesellschaftsvertrag vom 29.November 1977 gegründete Gesellschaft mbH ist im Sinne des Eintragungsbeschlusses vom 29. Dezember 1977 seit 27.Dezember 1977 im damaligen Handelsregister eingetragen. Seit ein Immobilienverwalter zunächst den 50 %igen Geschäftsanteil der Hausfrau und dann den 25 %igen Geschäftsanteil des Wirtschaftsprüfers übernommen hatte, besteht die Gesellschaft nur aus diesem Immobilienmakler mit einem 75 %igen Geschäftsanteil und dem verbliebenen Gründungsmitglied mit einem 25 %igen Geschäftsanteil.

Mit einem in Rechtskraft erwachsenen konkursgerichtlichen Beschluß vom 19.November 1991 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen. Damit wurde die Gesellschaft gemäß § 1 ALöschG kraft Gesetzes aufgelöst. Diese Auflösung ist auch im Firmenbuch eingetragen. In der Folge wurde der Mehrheitsgesellschafter anstelle der seinerzeit von den Gründungsmitgliedern zur alleinigen Geschäftsführerin bestellten Minderheitsgesellschafterin zum Liquidator bestellt.

Dieser meldete durch den hiezu bevollmächtigten Rechtsanwalt - allerdings unter Außerachtlassung der Bestimmung des § 16 FBG - einen Umlaufbeschluß der beiden Gesellschafter auf Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft unter ausdrücklicher Bestellung des bisherigen Liquidators zum Geschäftsführer zur Eintragung in das Firmenbuch an. Dieser Anmeldung hat der Einschreiter die am 21.Juli 1992 vom Mehrheitsgesellschafter und am 2.September 1992 von der Minderheitsgesellschafterin jeweils notariell beglaubigt unterfertigte Urkunde über folgenden Beschlußinhalt angeschlossen:

"1. Die Gesellschaft wird fortgesetzt, das Liquidationsstadium wird beendet.

2. Demgemäß wird die Firma der Gesellschaft insoferne geändert, als aus dem Firmenwortlaut der Zusatz in Liquidation ausgeschieden wird.

3. Der Liquidator...wird sohin abberufen.

4. Dem Liquidator...wird die Entlastung erteilt.

5. Zum Geschäftsführer wird...Immobilienverwalter, Wien, bestellt.

Die Gesellschaft erteilt Herrn Rechtsanwalt...Vollmacht, allfällige weitere Gesellschafterbeschlüsse zu fassen, die erforderlich sind, um die Fortsetzung der Gesellschaft auch firmenbuchrechtlich zu bewirken.

...(Der bisherige Liquidator und neu bestellte Geschäftsführer)..."

erteilt dem genannten Rechtsanwalt auch in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer mit der Ermächtigung Vollmacht, die Fortsetzung der Gesellschaft und alle damit im Zusammenhang stehenden Änderungen zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden."

Das Firmenbuchgericht forderte den Anmeldenden im Sinne des § 17 FBG mit Beschluß vom 23.September 1992 auf, "binnen vier Wochen Vermögen der Gesellschaft nachzuweisen, den Fortsetzungsbeschluß, Bestellung des Geschäftsführers, Entfall des Firmenzusatzes in Liquidation mit notarieller Beurkundung vorzulegen".

Der Anmeldende erachtete den Beurkundungsvoraussetzungen Genüge getan und beantragte für die Vorlage eines unverdächtigen Vermögensstatus mehrmals eine Erstreckung der gesetzten Verbesserungsfrist. Letztlich legte er die Ablichtung des Schreibens eines beeideten Wirtschaftsprüfers vom 18.März 1993 an den anwaltlichen Vertreter des Anmeldenden und einen zum 31.Dezember 1992 erstellten Status über das Gesellschaftsvermögen vor. Darin wurden Verbindlichkeiten der Gesellschaft von 1 Mio S, und zwar gegenüber Banken von rund 433.000 S, gegenüber Gesellschaftern von rund 903.000 S sowie Abgabenschulden von rund 164.000 S, als Aktivum nur der Wert von Mietrechten im ausgewiesenen Betrag von 2 Mio S gegenübergestellt. Dazu erläuterte der Wirtschaftsprüfer im Begleitschreiben, daß ihm zur Ermittlung des Verkehrswertes der Mietrechte die Schätzung eines Immobilienmaklers vorgelegen sei.

Inzwischen leitete das Firmenbuchgericht auf Antrag des Finanzamtes für Körperschaften Erhebungen zur Löschung der Gesellschaft ein.

Mit dem Beschluß vom 9.Juni 1993, ON 30, wies das Firmenbuchgericht das Begehren auf Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft, der Abberufung des Liquidators und dessen Bestellung zum Geschäftsführer mit der Begründung ab, daß der Fortsetzungsbeschluß der für erforderlich erachteten notariellen Beurkundung entbehre.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Dazu sprach es aus, daß der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht teilte die grundsätzliche Ansicht, daß der Fortsetzungsbeschluß, soweit ein solcher nach dem Entwicklungsstand der Gesellschaft überhaupt noch zulässig wäre, der notariellen Beurkundung bedürfte; es erblickte in der notariellen Beurkundung einer vom bevollmächtigten Rechtsanwalt als Machthaber der Gesellschafter nach dem erstinstanzlichen Beschluß abgegebenen Erklärung vom 5.Juli 1993 eine außer acht zu lassende Neuerung und wertete den vorgelegten Status samt erläuternden Bemerkungen des Wirtschaftsprüfers als unzureichenden Nachweis dafür, daß die Konkurseröffnungsvoraussetzungen in Ansehung der Gesellschaft nicht (mehr) vorlägen.

Die aufgelöste Gesellschaft ficht die bestätigende Rekurentscheidung mit einem Abänderungsantrag im Sinne des Eintragungsbegehrens wegen (qualifiziert unrichtiger) rechtlicher Beurteilung an.

Die Rechtsmittelbefugnis der aufgelösten Gesellschaft, deren Geschäftsführer einen Gesellschafterbeschluß auf Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet hat, ist anzuerkennen, weil ungeachtet der Anmeldungspflicht des Gesellschafters, Rechtsverhältnisse der Gesellschaft selbst Gegenstand der beantragten Eintragung sind.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionsrekursvoraussetzungen im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG liegen vor, weil zu den Anforderungen einer Bescheinigung des Nichtvorliegens der Konkurseröffnungsvoraussetzungen einer gemäß § 1 ALöschG aufgelösten Gesellschaft höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt.

Das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Der erkennende Senat erachtet es auch in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall für entbehrlich, abschließend zur Frage einer absoluten Unzulässigkeit oder Zulässigkeit der Fortsetzung einer gemäß § 1 ALöschG kraft Gesetzes aufgelösten Gesellschaft Stellung zu nehmen, hält aber die in der Entscheidung vom 11.Juni 1992, 6 Ob 14/92, veröffentlicht in GesRZ 1992, 286 und RdW 1992, 342, dargelegten Ansichten in vollem Umfang aufrecht.

Der Beurteilung des Rekursgerichtes über die Bescheinigungskraft der vorgelegten Urkunden zur Darlegung eines positiven Vermögensstatus der Gesellschaft ist aber beizutreten.

Zum einen kann den im Schreiben an den anwaltlichen Vertreter des Anmeldenden enthaltenen Äußerungen eines Wirtschaftsprüfers keine über eine interne, gegenüber Dritten und Behörden unverbindliche Mitteilung hinausgehende Eigenschaft beigelegt werden.

Zum andern stützt sich der Wirtschaftsprüfer bei der Bewertung des an einem nicht näher bezeichneten Gegenstand bestehenden Mietrechtes als einzigen Aktivum auf die Schätzung eines nicht genannten Immobilienmaklers, so daß nicht einmal auszuschließen wäre, daß die Schätzung von einem der beiden Gesellschafter selbst stamme.

Zum dritten stellt aber der wie immer ermittelte Vermögenswert der Mietrechte an den (für den aufrechten Geschäftsbetrieb des von der Gesellschaft zu führenden Unternehmens) erforderlichen Räumlichkeiten keine ausreichende Gewähr dafür dar, daß der Gesellschaft die Mittel für den laufenden Geschäftsbetrieb zur Verfügung stünden, dennin Eigennutzung zu haltende Mieträume werfen unmittelbar keinen Ertrag ab, sondern verursachen vielmehr Aufwendungen (nicht nur an Mietzins), deren Bedeckung im vorliegenden Fall in keiner Weise dargetan erscheint.

Der im Sinne der zitierten Vorentscheidung zu fordernde Nachweis, daß in Ansehung der gemäß § 1 ALöschG aufgelösten Gesellschaft kein Konkurseröffnungsgrund vorliege, ist nicht erbracht.

Deshalb erübrigen sich Erörterungen darüber, ob ein Gesellschafterbeschluß auf Fortsetzung einer gemäß § 1 ALöschG aufgelösten Gesellschaft, soweit ein solcher Beschluß überhaupt als zulässig anzusehen wäre, wirksam auch auf schriftlichem Weg (§ 34 GmbHG) gefaßt werden könne und in diesem Fall eine notariell beurkundete Unterschriftsleistung als erforderlich und ausreichend anzusehen wäre.

Mangels hinreichenden Nachweises, daß die nach der Aktenlage als fortbestehend zu vermutende Konkurseröffnungsvoraussetzung in Ansehung der Gesellschaft nicht bestehe, erfolgte die Abweisung des Begehrens auf Eintragung des Gesellschafterbeschlusses auf Fortsetzung der Gesellschaft ohne Rechtsirrtum.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.