OGH 4Ob54/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 24.373,44 (darin enthalten S 4.062,24 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist ua Medieninhaberin und Verlegerin der Wochenzeitschrift "D*****".

Die Erstbeklagte vertreibt ua - als Mitglied der sogenannten "M*****-Gruppe" - die in der Bundesrepublik Deutschland von einem zum sogenannten "W*****-Konzern" gehörenden Verlag herausgegebenen Wochenzeitschriften "N*****", "F*****" und "E*****". Die Drittbeklagte warb - als Anzeigengesellschaft innerhalb der sogenannten "M*****-Gruppe" - mit Zeitungsanzeigen, in welchen auch die Titelseiten dieser Zeitschriftenprodukte abgebildet waren, für die genannten deutschen Wochenzeitschriften. Im August 1993 wurde auf den Titelseiten der deutschen Wochenzeitschriften auf die im Blattinneren veröffentlichten Gewinnspiele hingewiesen, bei denen beispielsweise Reisen, Urlaubsaufenthalte, Kleidungsstücke, Spielzeuge oder Bargeldpreise ausgespielt wurden. Diese Gewinnspielankündigungen konnten auch von dem in der Zeitungsanzeige vom 11.8.1993 enthaltenen Titelblatt der Zeitschrift "N*****" abgelesen werden.

Mit Schreiben vom 11.8.1993 teilte der Klagevertreter der Beklagten mit, daß die drei deutschen Wochenzeitschriften unzulässige Gewinnspiele enthielten und begehrte eine entsprechende Unterlassungserklärung.

Mit Schreiben vom 18.8.1993 wies der Klagevertreter die Geschäftsführer der Beklagten neuerlich auf die Wettbewerbswidrigkeit derartiger Gewinnspielankündigungen hin und forderte sie auf, es ab 1.9.1993 zu unterlassen, die genannten deutschen Wochenzeitschriften zu vertreiben und dafür zu werben, wenn auf der Titelseite, über Gewinnkupons oder durch regelmäßig wiederkehrende Veröffentlichungen die Lesererwartung erweckt werde, daß verbotene Zugaben in Form von Gewinnspielen angekündigt oder gewährt werden. Einen für 25.8.1993 bestimmter Inseratenauftrag lehnte die Drittbeklagte ab, weil das Inserat neuerlich einen - durch die Abbildung der Titelseite bewirkten - Hinweis auf Gewinnspiele enthalten hätte.

Mit Schreiben vom 19.8.1993 informierten die Beklagten die Vertreter der deutschen Wochenzeitschriften über die in Österreich in bezug auf Gewinnspiele in periodischen Druckwerken geltende Rechtslage. Am 23.8.1993 teilten diese der Erstbeklagten mit, daß in den drei Zeitschriften ab 1.9.1993 keine Gewinnspiele oder Ankündigungen von Gewinnspielen enthalten sein werden, die dieser Rechtslage widersprechen.

Seit 1.9.1993 enthielten die Titelseiten der drei ewähnten Wochenzeitschriften zwar keine Ankündigungen von Gewinnspielen mit Hinweisen auf das Blattinnere. Im Blattinneren waren aber nach wie vor Gewinnspiele, Ankündigungen von Gewinnmöglichkeiten, Teilnahmekupons für Preisrätsel sowie die Veröffentlichung der Gewinner bereits durchgeführter Gewinnspiele enthalten.

Die Zweitbeklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten, die Viertbeklagte jene der Drittbeklagten.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, mit einstweiliger Verfügung

a) der Erst- und Zweitbeklagten zu verbieten, in Österreich Zeitschriften, insbesondere die Zeitschriften "N*****", "F*****" und "E*****" verkaufen zu lassen,

b) der Dritt- und Viertbeklagten zu verbieten, in Österreich für Zeitschriften, insbesondere für die in lit a) angeführten Zeitschriften, Werbung zu treiben,

wenn dabei oder damit die Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen mit nicht unerheblichen Preisen angekündigt oder gewährt wird und die Teilnahme an einem solchen Gewinnspiel durch den Kauf der Zeitschrift ermöglicht oder erleichtert wird, so insbesondere, wenn Gewinnmöglichkeiten auf der Titelseite angekündigt werden und/oder zur Teilnahme an einem Preisrätsel die Einsendung eines in der Zeitschrift abgedruckten Kupons erforderlich ist und/oder durch die wiederkehrende Abhaltung von Gewinnspielen die Erwartung der Leser geweckt wird, daß auch in künftigen Ausgaben der Zeitschriften solche Gewinnspiele enthalten sein werden, und/oder in der Zeitschrift regelmäßig die Gewinner von Gewinnspielen aus früheren Ausgaben veröffentlicht werden.

Die in den genannten deutschen Zeitschriften angekündigten und gewährten Teilnahmemöglichkeiten an Gewinnspielen verstießen gegen § 9a UWG idF der UWG-Novelle 1993, weil durch das Ankündigen auf der Titelseite, durch die Bindung der Teilnahmemöglichkeit an die Einsendung eines in der Zeitschrift abgedruckten Kupons, durch das regelmäßige Veranstalten von Gewinnspielen und durch das regelmäßige Veröffentlichen von Gewinnern in den Zeitschriften ein unsachlicher Anreiz zum Kauf der Zeitschriften ausgeübt werde. Da die Beklagten von der Klägerin über die Gesetzwidrigkeit des Inhaltes der deutschen Wochenzeitschriften aufgeklärt worden seien, hafteten sie auch als Vertriebs- bzw Anzeigenunternehmen für die in diesen Zeitschriften enthaltenen Wettbewerbsverstöße, zumal sie ihre geschäftlichen Tätigkeiten für diese Zeitschriften fortgesetzt hätten, obwohl diese Zeitschriften weiterhin verbotene Gewinnspiele und Hinweise darauf enthielten.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Als bloße Vertriebs- und Werbeunternehmen hafteten die Erst- und Drittbeklagten nicht für die in den Zeitschriften begangenen Wettbewerbsverstöße. Die Haftung der Zweit- und Viertbeklagten als persönlich haftende Gesellschafter werde nur in Anspruch genommen, um in schikanöser Weise zusätzliche Exekutionstitel zu erhalten. Der Erstbeklagten, welche täglich eine Fülle von Zeitungsprodukten vertreibe, könne die inhaltliche Prüfung der von ihr vertriebenen Zeitungen und Zeitschriften auf Wettbewerbsverstöße nicht zugemutet werden. Die Drittbeklagte aber sei ein bloßes Anzeigenunternehmen, das mit seiner Werbung für die deutschen Wochenzeitschriften nicht an den in diesen Zeitschriften allenfalls enthaltenen Wettbewerbsverstößen mitgewirkt habe. Die Beklagten hätten aber auf die Schreiben des Klagevertreters ohnehin soweit reagiert, als sie den deutschen Medieninhaber dieser Zeitschriften über die in Österreich geltenden Wettbewerbsvorschriften informiert hätten. Dieser habe mit Schreiben vom 23.8.1993 versichert, daß seine Wochenzeitschriften ab 1.9.1993 keine Gewinnspiele mehr enthalten würden. Seit 1.9.1993 sei auf den Titelseiten dieser Zeitschriften auch kein Gewinnspiel mehr angekündigt worden. Überdies würden die Zeitschriften zur Erstbeklagten in Paketen geliefert. Die Erstbeklagte sei nicht verpflichtet, diese zur Weiterleitung bestimmten Pakete zu öffnen und den Inhalt der Zeitschriften auf Wettbewerbsverstöße zu kontrollieren. Von einer bewußten Förderung der Wettbewerbsverstöße Dritter durch die Erstbeklagte könne daher keine Rede sein. Damit scheide aber auch eine Gehilfenhaftung der Erstbeklagten aus. Die Aufklärung durch den Klagevertreter ändere daran nichts. Im übrigen bestehe zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis, weil die Klägerin keinen eigenen Zeitungsvertrieb unterhalte. Die beantragte einstweilige Verfügung sei aber auch deshalb nicht zu erlassen, weil sie das Ergebnis des Prozesses in unzulässiger Weise vorwegnehmen würde. Schließlich sei aber zumindest das gegen die Dritt- und Viertbeklagten auf Gewährung von Teilnahmemöglichkeiten an Gewinnspielen gerichtete Sicherungsbegehren nicht berechtigt, weil diese Beklagten durch die Werbung für die genannten Zeitschriften keine solchen Teilnahmemöglichkeiten gewährten. Hinsichtlich dieser beiden Beklagten sei auch die Wiederholungsgefahr weggefallen, weil die Werbeanzeigen für die deutschen Wochenzeitschriften nach dem 1.9.1993 keine Hinweise mehr auf Gewinnspiele enthalten hätten.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Die Anforderungen an die Vertreiber von Zeitschriften bezüglich der inhaltlichen Prüfung der vertriebenen Zeitungsprodukte auf darin vorkommende Wettbewerbsverstöße dürften nicht überspannt werden. Die Beklagten hätten sich auf die Ankündigung des Verlegers der deutschen Wochenzeitschriften, daß in diesen Zeitschriften ab 1.9.1993 keine Gewinnspiele mehr enthalten sein werden, verlassen dürfen. Sie seien daher nur mehr verpflichtet gewesen, deren Titelseiten zu überprüfen. Da diese aber ab dem genannten Zeitpunkt keinerlei Hinweise mehr auf Gewinnspiele enthalten hätten, sei hinsichtlich sämtlicher Beklagten die Wiederholungsgefahr weggefallen.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Eine Haftung der Beklagten für Wettbewerbsverstöße des - mit der Klägerin in Wettbewerb stehenden - deutschen Medieninhabers und Verlegers der drei deutschen Wochenzeitschriften käme nur dann in Frage, wenn die Beklagten Mittäter, Anstifter oder Gehilfen des unmittelbaren Täters wären. Für wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen - auch selbständig handelnden Dritten - habe jeder einzustehen, der den Wettbewerbsverstoß durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht habe. Sowohl das Vertreiben eines wettbewerbswidrigen Produktes als auch das Werben dafür könnten eine Gehilfentätigkeit sein. Gehilfe sei aber immer nur der, der den Täter bewußt fördere. Der Gehilfe müsse immer Kenntnis von der Wettbewerbswidrigkeit haben. Übernehme jemand zum Zwecke des Vertriebes verpackte Zeitschriften, dann müsse er nicht - gleichsam als "Zensor" - den Inhalt der Zeitschriften auf allfällige Rechtsverletzungen überprüfen. Den Beklagten sei zwar aufgrund der Informationen des Klagevertreters zunächst bewußt gewesen, daß die deutschen Wochenzeitschriften gegen § 9a UWG verstoßen hätten, was überdies wegen der Ankündigungen auf den Titelseiten leicht feststellbar gewesen sei. Nach dem 1.9.1993 seien jedoch auf diesen Titelseiten keine Gewinnspiele mehr angekündigt worden. Damit sei aber die Wiederholungsgefahr weggefallen. Die Beklagten hätten das Unterbleiben weiterer solcher Ankündigungen auf den Titelseiten selbst veranlaßt und damit eine Sinnesänderung erkennen lassen. Die Forderung nach weitergehenden Maßnahmen würde ihre Handlungspflichten überspannen. Der Sicherungsantrag sei aber auch deshalb nicht berechtigt, weil die Beklagten nur fremden Wettbewerb gefördert hätten, die Klägerin aber nicht behauptet habe, daß die Beklagten in Wettbewerbsabsicht gehandelt hätten. Sie habe nur behauptet, daß die Beklagten in voller Kenntnis der Wettbewerbswidrigkeit der deutschen Wochenzeitschriften gehandelt hätten. Daß die Beklagten aber damit beabsichtigt hätten, den Absatz der Produkte des deutschen Medieninhabers und Verlegers zu fördern, habe die Klägerin nicht vorgebracht. Die Beklagten hätten somit ausschließlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse gehandelt.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen von der Klägerin erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil zu der Frage, wie weit sich Zeitungsvertriebsunternehmen und für fremde Zeitschriften tätige Werbeunternehmen auf die Zusicherungen des Medieninhabers und Verlegers solcher Zeitschriften verlassen dürfen, daß künftige Zeitschriftenausgaben keine unzulässigen Ankündigungen von Gewinnspielen und Teilnahmemöglichkeiten an Gewinnspielen enthalten werden, und welchen Einfluß solche Zusicherungen auf ihre Prüfungspflichten und damit ihr Bewußtsein haben können, an einem fremden Wettbewerbsverstoß aktiv mitzuwirken, wenn in den Zeitschriften dennoch, den Zusagen zuwider, weiterhin wettbewerbswidrige Gewinnspiele und Teilnahmemöglichkeiten daran angekündigt werden, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; er ist jedoch nicht berechtigt.

Die vom erkennenden Senat gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 9a UWG idF der UWG-Novelle 1993 in einem anderen Verfahren bereits herangetragenen Bedenken hat der VfGH mit Erkenntnis vom 11.3.1994, G 73/93-21 ua, aufgrund der Anfechtungen anderer Antragsteller insgesamt verworfen und darin ausgesprochen, daß die durch die UWG-Novelle eingeführte spezifische Regelung des Zugabewesens für periodische Druckwerke weder unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes des Art 7 Abs 1 B-VG iVm Art 2 StGG noch unter jenem der Erwerbsfreiheit gemäß Art 6 StGG noch unter den der Meinungsfreiheit iSd Art 10 EMRK beanstandet werden kann. Eine neuerliche Anfechtung dieser Bestimmung gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) hatte mangels weitergehender Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen zu unterbleiben.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (ÖBl 1984, 135; ÖBl 1990, 123; MR 1991, 162 = WBl 1991,330 uva), richtet sich der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den unmittelbaren Täter (Störer), also gegen jene Person, von der die Beeinträchtigung ausgeht und auf deren maßgeblichem Willen sie beruht, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers; für wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen - auch eines selbständig handelnden Dritten - hat jeder einzustehen, der den Wettbewerbsverstoß durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat. Gehilfe im Sinne der angeführten Rechtsprechung ist aber nur, wer den Täter bewußt fordert (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 94; vgl Nordemann in Fromm-Nordemann, UrhR7, 386 Rz 17 und v.Gamm UrheberrechtsG 719 f Rz 20 je zu § 97 dUrhG). In der zur Frage der Gehilfenhaftung eines reinen Zeitungsvertriebsunternehmens für einen durch den Inhalt der Zeitschrift begangenen Wettbewerbsverstoß ergangenen Entscheidung MR 1991, 162 = WBl 1991,330 hat der Oberste Gerichtshof dazu bereits ausgesprochen, daß das für die Gehilfenschaft erforderliche Bewußtsein der Förderung des unmittelbaren Täters nicht schon darin liegt, daß der Vertrieb der Zeitschrift bewußt vorgenommen wird; der Gehilfe muß vielmehr auch das Bewußtsein haben, daß die Zeitschrift Wettbewerbsverstöße enthielt. Dieses Bewußtsein fehlt aber, wenn jemand die Werbemaßnahme, deren Förderung ihm vorgeworfen wird, nicht einmal in tatsächlicher Hinsicht gekannt hat; fehlt diese Kenntnis, dann kommt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der (objektiv unterstützten) Handlung von vorneherein nicht in Betracht. In derselben Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof aber auch zum Ausdruck gebracht, daß ein reines Zeitungsvertriebsunternehmen nicht verpflichtet ist, die von ihm vetretenen Zeitschriften - gleichsam als Zensor - auf allfällige Rechtsverletzungen hin zu prüfen.

Im vorliegenden Fall können die Vertriebshandlungen der Erstbeklagten ihre Gehilfenschaft nicht begründen. Sie wurde allerdings vom Klagevertreter im August 1993 schriftlich über die in den vertriebenen deutschen Zeitschriften enthaltenen Wettbewerbsverstöße aufgeklärt. Die Beklagten haben dies jedoch zum Anlaß genommen, den deutschen Medieninhaber dieser Zeitschriften über die österreichischen Rechtsvorschriften aufzuklären und von ihm die Einstellung derartigen wettbewerbswidrigen Verhaltens zu fordern. Dieser hat den Beklagten sodann erklärt, daß seine Zeitschriften in Hinkunft keine wettbewerbswidrigen Gewinnspiele enthalten würden; er ist dieser Aufforderung aber auch insoweit nachgekommen, daß auf den Titelblättern der drei Wochenzeitschriften ab 1.9.1993 nicht mehr auf Gewinnspiele hingewiesen wurde. Wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, war es der Erstbeklagten unter diesen Umständen nicht zuzumuten, über die Prüfung der Titelseiten dieser Zeitschriften hinausgehende Kontrollmaßnahmen zu setzen. Daß die von der Erstbeklagten vertriebenen Zeitschriften ab dem 1.9.1993 (lediglich) im Blattinneren weiterhin unzulässige Gewinnspiele enthalten haben, reicht unter diesen Umständen nicht aus, um eine bewußte Förderung eines fremden Wettbewerbsverstoßes durch die Erstbeklagte anzunehmen.

Die Klägerin, welche die Erstbeklagte aufgefordert hatte, ihre Verbreitungshandlungen in bezug auf die drei deutschen Wochenzeitschriften ab 1.9.1993 zu unterlassen, wenn diese Zeitschriften weiterhin unzulässige Gewinnspiele enthalten, weist in ihrem Revisionsrekurs noch darauf hin, daß die Beklagten nach den getroffenen Feststellungen keineswegs sofort durchgegriffen hätten und die Ankündigung von Gewinnspielen auf den Titelseiten dieser Zeitschriften erst ab 1.9.1993 entfallen sei. Ob die Erstbeklagte schon wegen des Vertriebes solcher Zeitschriften im Zeitraum von der ersten Beanstandung bis zum 31.8.1993 als Gehilfin der unmittelbaren Täterin anzusehen wäre, muß aber hier nicht näher geprüft werden (Feststellungen über die behaupteten Verstöße in dieser Zeit fehlen), weil die Erstbeklagte insoweit jedenfalls zu erkennen gegeben hat, in Hinkunft von derartigen Vertriebshandlungen ernstlich Abstand nehmen zu wollen; sie hat vom deutschen Medieninhaber der drei Wochenzeitschriften die Zusage erreicht, daß derartige Ankündigungen nicht mehr gemacht werden; seit dem 1.9.1993 sind auch tatsächlich keine Gewinnspiele auf den Titelseiten dieser Zeitschriften angekündigt worden. Damit ist aber die Wiederholungsgefahr für Vertriebshandlungen, die derartige Titelblattankündigungen betreffen, weggefallen. Alle hier berücksichtigten Tatsachen haben sämtliche Beklagten vorgetragen. Daß die Erst- und Zweitbeklagten den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht namentlich behauptet haben, kann ihnen in diesem Zusammenhang nicht schaden.

Zutreffend hat das Rekursgericht ausgeführt, daß auch ein Zeitungsanzeigerunternehmen durch die Entgegennahme und Einschaltung von Zeitungsanzeigen für Zeitschriften, welche verbotene Gewinnspiele enthalten, einen Beitrag zu einem Verstoß des Verlegers dieser Zeitschriften gegen § 9a UWG leisten kann, wenn diese Anzeigen Hinweise auf verbotene Gewinnspiele enthalten. Im vorliegenden Fall steht jedoch fest, daß die Drittbeklagte nach der ersten Abmahnung durch den Klagevertreter keine Anzeigen mehr entgegengenommen hat, die auf die in den deutschen Wochenzeitschriften enthaltenen und in Österreich verbotenen Gewinnspiele hingewiesen haben. Soweit nach dem 1.9.1993 wieder Einschaltungen entgegengenommen wurden, enthielten sie keine solchen Hinweise. Eine Pflicht, - über den Inhalt der Gestaltung der Anzeige hinaus - auch den (übrigen) Inhalt jener Zeitschriften zu kontrollieren, für die sie Werbung betreibt, traf die Drittbeklagte unter diesen Umständen nicht. Daß aber die Drittbeklagte neuerlich ein Zeitungsinserat mit einem Hinweis auf ein verbotenes Gewinnspiel entgegennehmen wird, ist schon aus denselben Erwägungen, mit denen das Fehlen der Wiederholungsgefahr in Ansehung der Erstbeklagten begründet wurde, nicht anzunehmen. Aber auch die Ablehnung der Veröffntlichung eines Inserates mit gesetzwidrigem Inhalt durch die Drittbeklagte ist ein gewichtiges Indiz für den Wegfall der Wiederholungsgefahr. Auch der Drittbeklagten ist somit die Bescheinigung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr gelungen.

Damit ist aber auch dem Sicherungsbegehren gegen die Zweit- und Viertbeklagte, das nur auf die Haftung als persönlich haftende Gesellschafter der Erst- bzw Drittbeklagten gestützt wurde, der Boden entzogen.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO. Da das gesamte mit S 960.000 bewertete Sicherungsbegehren auch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens war, waren die Kosten auf dieser Bemessungsgrundlage festzusetzen.