Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die angefochtenen Beschlüsse werden mit der Maßgabe bestätigt, daß die Entscheidung über beide Sicherungsanträge insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbsfremder Handlungen und Ankündigungen wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr verboten, einen 'Gratis-Tag' dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen in einem bestimmten Monat die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn der Kauf an einem bestimmten, erst im Folgemonat bekanntgegebenen Tag stattgefunden haben sollte."
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die Klägerin und die Beklagte handeln mit Möbeln und Einrichtungsgegenständen. Die Beklagte kündigte im September und Oktober 1993 auf Plakaten, in Inseraten und im Rundfunk einen "Gratis-Tag bei KIKA" an. In den Inseraten wurde dazu ausgeführt:
"Unglaublich, aber wahr: Ein Tag im September (Oktober) wird bei KIKA zum Gratis-Tag. Das heißt: Wenn Sie an diesem Tag bei KIKA eingekauft haben, bekommen Sie Ihr Geld zurück. Bar auf die Hand. Egal, ob sie um 100, 100.000 oder mehr Schilling eingekauft haben. Welcher Tag zum Gratis-Tag wird, erfahren Sie erst ab 1.Oktober (1.November) bei KIKA und in Ihrer Zeitung. Also: Viel Glück und Kassazettel bzw Kaufvertrag gut aufheben".
Auf den Plakaten fand sich neben der blickfangartig hervorgehobenen Überschrift "Gratis-Tag bei KIKA" nur die Ankündigung "Unglaublich, wer im September (Oktober) bei KIKA kauft, kriegt vielleicht sein Geld zurück". Die Werbung für den "Gratis-Tag" im Oktober enthielt außerdem den Hinweis: "Wegen großen Erfolgs auch im Oktober!".
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr zu untersagen,
a) einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen im September die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn der Kauf an einem bestimmten, erst im Oktober bekanntgegebenen Tag stattgefunden haben sollte;
b) in eventu: einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen im September die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn nicht im unmittelbaren örtlichen Zusammenhang mit der Werbung klar und unübersehbar darauf hingewiesen ist, daß dieser bestimmte Tag erst im Oktober bekanntgegeben wird;
c) in eventu: einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen im September die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn nicht im unmittelbaren örtlichen Zusammenhang mit der Werbung klar und unübersehbar darauf hingewiesen ist, daß wesentliche Arten von Kaufvertragsabschlüssen, insbesondere Wahlaufträge und Kaufvertragsabschlüsse ohne Akontierung von der Aktion ausgeschlossen sind.
Mit Schriftsatz ON 3 "ergänzte" die Klägerin ihr Urteilsbegehren dahin, daß der Beklagten im geschäftlichen Verkehr untersagt werden solle,
a) einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen in einem bestimmten Monat die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn der Kauf an einem bestimmten, erst im Folgemonat bekanntgegebenen Tag stattgefunden haben sollte;
b) in eventu: einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen in einem bestimmten Monat die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn nicht im unmittelbaren örtlichen Zusammenhang mit der Werbung klar und unübersehbar darauf hingewiesen ist, daß dieser bestimmte Tag erst im Folgemonat bekanntgegeben wird;
c) in eventu: einen "Gratis-Tag" dergestalt anzukündigen, daß mit dem Einkauf in KIKA-Filialen in einem bestimmten Monat die Möglichkeit verbunden ist, den gesamten Kaufbetrag, gleichgültig in welcher Höhe, bar refundiert zu erhalten, wenn nicht im unmittelbaren örtlichen Zusammenhang mit der Werbung klar und unübersehbar darauf hingewiesen ist, daß wesentliche Arten von Kaufvertragsabschlüssen, insbesondere Wahlaufträge und Kaufvertragsabschlüsse ohne Akontierung von der Aktion ausgeschlossen sind.
Auch zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches stellte die Klägerin einen mit dem Unterlassungsbegehren inhaltsgleichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Mit der beanstandeten Werbung werde ein Gewinnspiel angekündigt. Der Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG sei nicht verwirklicht, weil der Gesamtwert der ausgesetzten Preise 300.000 S übersteige. Die Werbeaktion sei sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, soweit dadurch das Zugabenverbot umgangen werde. Die Kunden würden dazu bewogen, aus sachfremden Überlegungen Waren zu kaufen. Es liege ein übertriebenes Anlocken vor. Die Werbeaktion sei auch deshalb sittenwidrig, weil sie zur Marktverstopfung führe.
Die Ankündigungen auf den Plakaten seien auch zur Irreführung geeignet: Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen an, sie müßten sich in ein Geschäft der Beklagten begeben, um den Gratis-Einkaufstag zu erfahren. Erst in den KIKA-Märkten werde ihnen bekanntgegeben, daß Verträge, bei denen keine Anzahlung geleistet wird, und Wahlaufträge nicht an der Aktion teilnehmen.
Das Erstgericht erließ beide einstweilige Verfügungen, ohne die Beklagte gehört zu haben. Die Beklagte stelle jedem, der innerhalb eines bestimmten Zeitraumes bei ihr Waren kaufe, die Möglichkeit in Aussicht, das von ihm Erworbene gratis zu erhalten. Der ausgespielte Gewinn sei unbegrenzt. Ob der einzelne gewinne, hängte vom Zufall ab, nämlich davon, ob er an jenem Tag bei der Beklagten eingekauft habe, den die Beklagte willkürlich festsetze und erst nachträglich bekanntgebe. Die Werbeankündigung verstoße daher gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG; der Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 8 UWG sei nicht verwirklicht. Wäre die in Aussicht gestellte Gratis-Abgabe von Waren nicht als Zugabe anzusehen, so läge ein glückspielartiger Warenvertrieb und damit ein Verstoß gegen § 28 UWG nF vor.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidungen des Erstgerichtes und sprach (in beiden Fällen) aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.
Gegenstand des Hauptgeschäftes sei die Lieferung von Waren gegen Zahlung des Kaufpreises. Die von einem Zufall abhängige Möglichkeit, den Kaufpreis rückerstattet zu erhalten, sei nicht typischer Inhalt eines Kaufvertrages. Voraussetzung für die Teilnahme an der Verlosung sei der unbedingte Abschluß des Kaufvertrages und die Bezahlung des Kaufpreises. Es müsse daher ein entgeltliches Hauptgeschäft geschlossen werden, um in den Genuß des zusätzlichen Vorteils, nämlich der Teilnahme an einer Verlosung, zu kommen. Die Beklagte kündige demnach einen zusätzlichen Vorteil neben der Hauptware ohne besondere Berechnung an, um den Absatz der Hauptware zu fördern. Dies sei eine unzulässige Zugabe im Sinne des § 9 a Abs 1 Z 1 UWG. Die Ausnahmetatbestände des § 9 a Abs 2 Z 5 und Z 8 UWG seien nicht verwirklicht. Die Rückerstattung des gesamten Kaufpreises sei kein "bestimmter Geldbetrag, der der Ware nicht beigelegt ist". Unter Z 8 falle die Werbeaktion deshalb nicht, weil keine Teilnahmekarten ausgegeben werden und weil der Gesamtwert der ausgespielten Preise 300.000 S übersteigt.
Ein Verstoß gegen § 28 UWG nF liege hingegen nicht vor. Die Lieferung der Ware werde nicht vom Ergebnis einer Verlosung oder von einem anderen Zufall abhängig gemacht.
Die Werbeaktion übe einen übertriebenen Anlockeffekt aus und sei deshalb auch sittenwidrig nach § 1 UWG. Wegen der Langlebigkeit jener Produkte, deren Absatz durch die Werbeaktion gefördert werden solle, werde der Markt dadurch verstopft, daß der Absatz der Beklagten gesteigert werde. Die Konkurrenz werde die Werbemaßnahmen der Beklagten nachahmen und dadurch weniger kapitalstarke Mitbewerber vom Markt verdrängen. Das könne die Marktstruktur im Möbelhandel gefährden. Ob die beanstandete Ankündigung auch wegen Umgehung des Zugabenverbotes, wegen Gewährung unzulässiger Rabatte oder wegen Irreführung wettbewerbswidrig sei, sei nicht mehr zu prüfen.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diese Entscheidungen richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse dahin abzuändern, daß beide Sicherungsanträge abgewiesen werden.
Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist, weil ein gleichartiger Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof bisher nicht entschieden wurde (ÖBl 1984, 104 uva), zulässig. Gegenstand der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung ÖBl 1969, 92 ist hingegen die Ankündigung eines Kaufmannes, er gebe relativ wertvolle Elektrogeräte, Möbel, Teppiche usw um 1 Schilling pro Stück ab, wenn der betreffende Kunde zufällig der 50.Käufer einer Ware dieser Art sei. Sie betrifft damit einen ganz anderen Sachverhalt. Das Rechtsmittel der Beklagten ist aber nicht berechtigt.
Die Beklagte behauptet, das Publikum fasse ihre Ankündigungen nicht als Ankündigung einer Zugabe auf, sondern verstehe sie dahin, daß ein kleiner Teil der Käufer die Ware gratis erhalte. Würde eine Zugabe angekündigt, so fiele sie unter den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG. Die Werbeaktion sei mangels sachfremden Einflusses auf den Kaufentschluß und mangels Marktverstopfung auch nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Auch die Gefahr, daß andere Unternehmer die Aktion nachahmten, sei nicht geeignet, die Sittenwidrigkeit zu begründen.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen:
Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Als Zuwendung (Prämie) und damit als Zugabe gilt - wie sich insbesondere aus § 9 a Abs 2 Z 8 UWG ergibt - auch die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (Leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (Leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (ÖBl 1985, 47 und 108, jeweils mwN; SZ 62/10; MR 1993, 69; EvBl 1993/130 ua). Welcher Art der Vorteil ist, ist ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein die Abhängigkeit vom Kauf der Hauptware und die Eignung, Werbe- oder Lockmittel zu sein.
Die Beklagte kündigt an, Käufern ihrer Waren den Kaufpreis rückzuerstatten, wenn der Kauf an einem bestimmten, im nachhinein bekanntgegebenen Tag getätigt wurde. Der Durchschnittsinteressent versteht diese Ankündigung dahin, daß mit einem Einkauf bei der Beklagten die Chance verbunden ist, einen Geldbetrag in der Höhe des bereits entrichteten Kaufpreises zu erhalten und damit letztlich gratis einzukaufen. Mit dem Kauf von Ware der Beklagten (= Hauptware) ist demnach nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise ein zusätzlicher Vorteil verbunden. Daß dieser Vorteil geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zu beeinflussen, bei der Beklagten einzukaufen, ist offenkundig. Zwar wird niemand allein deshalb Möbel kaufen, weil er sie vielleicht letztlich gratis erhält; wer aber ohnedies beabsichtigt, Möbel zu erwerben, wie sie die Beklagte anbietet, wird seine Chance auf einen Gratiseinkauf wahren wollen und das Anbot der Beklagten daher jenem ihrer Mitbewerber vorziehen.
Daß der mit einem Warenkauf bei der Beklagten verbundene Vorteil in der möglichen Rückerstattung des Kaufpreises besteht und daher, wenn der Kunde am richtigen Tag eingekauft hat, zu einem Gratiseinkauf führt, schließt die Qualifikation als Zugabe nicht aus. Nicht auf die Art des Vorteiles kommt es an, sondern - wie bereits ausgeführt - auf die Abhängigkeit vom Kauf der Hauptware und auf die Eignung, Werbe- und Lockmittel zu sein. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Daß der Käufer, hat er am richtigen Tag eingekauft, den Kaufpreis rückerstattet und damit einen Geldbetrag zugezählt erhält, macht den ihm gewährten Vorteil nicht zu einem Geldrabatt. Die Beklagte kündigt ja nicht an, allen oder bestimmten Kunden einen Preisnachlaß zu gewähren, sondern sie verspricht jedem die Chance, zu jenen zu gehören, die, weil sie den richtigen Einkaufstag gewählt haben, den Kaufpreis rückerstattet erhalten und damit gratis einkaufen. Durch die Ausnahmebestimmung des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG sollte der übliche Geldrabatt freigegeben werden (s MGA UWG5 Anm 8 zu § 9 a). Von einem üblichen Geldrabatt kann bei der Werbeaktion der Beklagten keine Rede sein.
Diese Aktion ist daher schon wegen Verstoßes gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG unzulässig. Der Beklagten wäre aber auch nicht geholfen, wenn die Chance, den Kaufpreis rückerstattet zu erhalten, nicht als Zugabe zu werten wäre. Ihre Aktion verwirklicht all das, was das Zugabenverbot verhindern will: Die Beklagte lockt Kunden mit der Aussicht an, die Ware letztlich gratis zu erhalten, und wirbt damit mit sachfremden (- der Kunde kauft nicht, weil er die Ware für die beste hält, sondern weil er sie vielleicht gratis bekommt -) zusätzlichen Vorteilen, die die Kunden in ihrem Kaufentschluß beeinflussen sollen. Umgehungen des Zugabenverbotes sind sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (ÖBl 1979, 66). Ob die Werbeaktion der Beklagten auch aus anderen Gründen gegen § 1 UWG verstößt, braucht nicht mehr geprüft zu werden.Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Als Zuwendung (Prämie) und damit als Zugabe gilt - wie sich insbesondere aus § 9 a Abs 2 Z 8 UWG ergibt - auch die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (Leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (Leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (ÖBl 1985, 47 und 108, jeweils mwN; SZ 62/10; MR 1993, 69; EvBl 1993/130 ua). Welcher Art der Vorteil ist, ist ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein die Abhängigkeit vom Kauf der Hauptware und die Eignung, Werbe- oder Lockmittel zu sein.
Die Beklagte kündigt an, Käufern ihrer Waren den Kaufpreis rückzuerstatten, wenn der Kauf an einem bestimmten, im nachhinein bekanntgegebenen Tag getätigt wurde. Der Durchschnittsinteressent versteht diese Ankündigung dahin, daß mit einem Einkauf bei der Beklagten die Chance verbunden ist, einen Geldbetrag in der Höhe des bereits entrichteten Kaufpreises zu erhalten und damit letztlich gratis einzukaufen. Mit dem Kauf von Ware der Beklagten (= Hauptware) ist demnach nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise ein zusätzlicher Vorteil verbunden. Daß dieser Vorteil geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zu beeinflussen, bei der Beklagten einzukaufen, ist offenkundig. Zwar wird niemand allein deshalb Möbel kaufen, weil er sie vielleicht letztlich gratis erhält; wer aber ohnedies beabsichtigt, Möbel zu erwerben, wie sie die Beklagte anbietet, wird seine Chance auf einen Gratiseinkauf wahren wollen und das Anbot der Beklagten daher jenem ihrer Mitbewerber vorziehen.
Daß der mit einem Warenkauf bei der Beklagten verbundene Vorteil in der möglichen Rückerstattung des Kaufpreises besteht und daher, wenn der Kunde am richtigen Tag eingekauft hat, zu einem Gratiseinkauf führt, schließt die Qualifikation als Zugabe nicht aus. Nicht auf die Art des Vorteiles kommt es an, sondern - wie bereits ausgeführt - auf die Abhängigkeit vom Kauf der Hauptware und auf die Eignung, Werbe- und Lockmittel zu sein. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Daß der Käufer, hat er am richtigen Tag eingekauft, den Kaufpreis rückerstattet und damit einen Geldbetrag zugezählt erhält, macht den ihm gewährten Vorteil nicht zu einem Geldrabatt. Die Beklagte kündigt ja nicht an, allen oder bestimmten Kunden einen Preisnachlaß zu gewähren, sondern sie verspricht jedem die Chance, zu jenen zu gehören, die, weil sie den richtigen Einkaufstag gewählt haben, den Kaufpreis rückerstattet erhalten und damit gratis einkaufen. Durch die Ausnahmebestimmung des § 9 a Abs 2 Z 5 UWG sollte der übliche Geldrabatt freigegeben werden (s MGA UWG5 Anm 8 zu § 9 a). Von einem üblichen Geldrabatt kann bei der Werbeaktion der Beklagten keine Rede sein.
Diese Aktion ist daher schon wegen Verstoßes gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG unzulässig. Der Beklagten wäre aber auch nicht geholfen, wenn die Chance, den Kaufpreis rückerstattet zu erhalten, nicht als Zugabe zu werten wäre. Ihre Aktion verwirklicht all das, was das Zugabenverbot verhindern will: Die Beklagte lockt Kunden mit der Aussicht an, die Ware letztlich gratis zu erhalten, und wirbt damit mit sachfremden (- der Kunde kauft nicht, weil er die Ware für die beste hält, sondern weil er sie vielleicht gratis bekommt -) zusätzlichen Vorteilen, die die Kunden in ihrem Kaufentschluß beeinflussen sollen. Umgehungen des Zugabenverbotes sind sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (ÖBl 1979, 66). Ob die Werbeaktion der Beklagten auch aus anderen Gründen gegen § 1 UWG verstößt, braucht nicht mehr geprüft zu werden.
Die Klägerin hat aufgrund der beanstandeten Werbeaktion zwei Sicherungsanträge eingebracht; sie hat den ersten Sicherungsantrag eng formuliert, indem sie das begehrte Verbot auf den Verstoß im September (1993) beschränkt hat. Das weitere wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten im Oktober (1993) war demnach von diesem Antrag nicht erfaßt. In ihrem zweiten Sicherungsantrag hat die Klägerin eine Formulierung gewählt, die das beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten unabhängig davon erfaßt, wann (dh in welchem Monat) es gesetzt wird. Nach seinem Wortlaut enthält damit der zweite Sicherungsantrag auch jenes Verbot, das Gegenstand des ersten Sicherungsantrages war. Die Beklagte hat aber erklärt, ihr Begehren (nur) "zu ergänzen". Somit ist ihr Antrag so zu verstehen, daß sie zusätzlich nur das Verbot jener Handlungen begehrt, die nicht schon vom ersten Sicherungsantrag erfaßt waren. Der zweite Sicherungsantrag schließt demnach den ersten in sich, so daß die Beschlüsse des Rekursgerichtes mit der Maßgabe zu bestätigen sind, daß nur das umfassendere zweite Verbot erlassen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78, § 393 Abs 1, § 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.
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