OGH 6Ob638/93

Spruch:

Der Revision wird teilweise stattgegeben und das angefochtene Berufungsurteil derart abgeändert, daß der erstinstanzliche Feststellungsausspruch in folgender Weise eingeschränkt wird:

Der Punkt nach dem Wort "hat" ist durch einen Beistrich zu ersetzen und daran der Nebensatz anzufügen: "...., soweit der Schadenersatzanspruch nicht vor dem 5.November 1988 verjährt oder bis zum 17.Dezember 1992 bezifferbar gewesen ist."

Die Kostenaussprüche der vorinstanzlichen Urteile bleiben aufrecht.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 5.433,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer S 905,60) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin schloß als Auftraggeberin mit dem Beklagten als Auftragnehmer über die Baumeisterleistungen zu einem neu zu errichtenden Wohnhaus im Herbst 1983 einen Bauvertrag.

Nach dem im Sinne des mit 21.Oktober 1983 datierten Auftragsschreibens außer Streit stehenden (vgl AS 26) Inhalt dieses Vertrages war bei einem festgehaltenen "Baubeginn Ende September 1983" für die "Gesamtfertigstellung des Hauses" der "31.5.1984" festgelegt. Im Fall eines vom Auftragnehmer verschuldeten Verzuges der Fertigstellung sollte die Auftraggeberin "pro Kalendertag eine Verzugsbuße von mindestens 0,5 % der Gesamtsumme" verrechnen dürfen.

Ausdrücklich war gemäß Punkt 10 des Auftragsschreibens vereinbart:

"Der Auftragnehmer hat auf der Baustelle ständig einen erfahrenen Bauleiter, Obermonteur, Polier oder Vorarbeiter für die Arbeit an Ort und Stelle als verantwortliche Person zu stellen, die genügend Erfahrung hat, um auftretende technische oder sonstige Fragen verantwortlich behandeln zu können." Weiters war vereinbart:

"Wichtige Nachrichten des Auftragnehmers sind umgehend schriftlich dem Auftraggeber zu übermitteln" (Punkt 13). "Über die Leistungen und besonderen Vorkommnisse ist ein Bautagebuch zu führen und mindestens wöchentlich bestätigen zu lassen." (Punkt 15). "Der Auftragnehmer haftet für die Qualität und Funktion der von ihm erbrachten Leistungen auf die Dauer von mindestens drei Jahren (Gewährleistungsfrist)." (Punkt 48). Im übrigen sollten gemäß Punkt 3 des Auftragsschreibens außer diesem, dem Anbot und der Preisverhandlung "d) die allgemeinen und besonderen rechtlichen Vertragsbedingungen sowie e) die Önormen" als Vertragsinhalt gelten.

Nach der Regelung der damit bezogenen Önorm B 2110 gelten jahreszeitlich bedingte Stilliegezeiten nicht als Behinderung (Punkt 2.19.2).

Der Beklagte stellte als Bauführer seinen Polier als die für die Baustelle verantwortliche Person. Dieser Polier wußte vom festgelegten Fertigstellungstermin sowie von der getroffenen Pönalevereinbarung.

Der Beklagte begann anfangs März 1984 mit den Verputzarbeiten in dem noch vor dem Jahresende 1983 termingemäß fertiggestellten Rohbau. Als Putzmaterial verwendete der Beklagte einen von einem Fachunternehmer bezogenen Kalk-Gips-Maschinenputz. In dem vom Lieferanten dem Putzmaterial beigelegten Merkblatt war unter anderem die Empfehlung enthalten, nicht bei Temperaturen unter + 5 GradC zu putzen; außerdem war darauf hingewiesen, daß - insbesondere bei künstlicher Beheizung zur schnelleren Austrocknung in der kalten Jahreszeit - für eine entsprechende Querlüftung zu sorgen sei. Das Merkblatt enthielt auch die Anweisung, glatte oder nicht saugende Flächen als Putzgrund mit einer Haftbrücke zu beschichten. Während der zwischen dem 5. und 20. März 1984 durchgeführten Putzarbeiten sank die Außentemperatur teilweise bis - 7 GradC. In dem Bauwerk und insbesondere in den Räumen, in denen jeweils Putzarbeiten durchgeführt wurden, setzte der Beklagte zur künstlichen Beheizung Heizkanonen ein. Über die Mittagszeit wurden die Räume, soweit dies die Außentemperaturen zuließen, durch Öffnen der Fenster belüftet. Dabei wurde darauf geachtet, daß die Raumtemperatur nicht unter + 5 GradC absank.

Der Polier des Beklagten wies den von der Klägerin mit der Bauaufsicht betrauten Angestellten, einen HTL-Absolventen, nicht auf die Gefahr hin, daß ein bei den gegebenen Bedingungen aufgebrachter Putz allenfalls abfallen könnte. Der Polier ging vielmehr davon aus, daß der Angestellte der Klägerin als Fachmann dies ohnedies wüßte.

Der Beklagte stellte seine Baumeisterleistungen derart fertig, daß der vorgesehene Gesamtfertigstellungstermin eingehalten wurde.

Im Jahr 1988 löste sich in einer Wohnung des Neubaues Deckenputz ab. Zu ähnlichen Deckenputzabplatzungen kam es auch in einer anderen Wohnung. Der Beklagte behob jeweils die Putzschäden; die Ausbesserungskosten trugen die Streitteile zu gleichen Teilen.

Die Klägerin holte über die Ursachen der Deckenputzablösung das Gutachten eines Sachverständigen für Hochbau ein. Dessen schriftliches, mit 14.September 1988 datiertes Gutachten langte am 20. September 1988 bei der Klägerin ein. Nach der schriftlich niedergelegten gutächtlichen Meinung seien die Ursachen der Putzschäden darin gelegen, daß mit Rücksicht auf die Witterung während der Putzarbeiten geheizt habe werden müssen, wodurch sich auf den kalten Deckenuntersichten Kondenswasser angesammelt habe und die Decken durchfeuchtet worden seien. Der Kalk-Gips-Maschinenmörtel sei auf diesem durchfeuchteten Putzgrund zu früh aufgebracht worden und habe nicht ordnungsgemäß abbinden können. Auch für eine erforderliche Haftbrücke sei nicht gesorgt worden.

Ende Juli 1991 meldete der Inhaber einer weiteren Wohnung (top Nr.7) der Klägerin Deckenverputzabplatzungen in seiner Wohnung.

Am 20.September 1991 brachte die Klägerin gegen den Beklagten die Klage auf Feststellung seiner Verpflichtung zur Behebung des in der Wohnung Nr.7 (zufolge) mangelhaft aufgebrachten Deckenputzes (entstandenen Schadens) und auf Feststellung seiner Haftung "für alle künftigen Schäden aus der mangelhaften Aufbringung des Deckenputzes im Haus..." ein.

In der Tagstzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5.November 1991 ließ die Klägerin im Sinne ihres am selben Tag bei Gericht eingelangten Schriftsatzes ihr mit dem Klammerausdruck "(Verbesserungsanspruch hinsichtlich Wohnung top 7)" bezeichnetes Feststellungsbegehren zu Punkt 1 der Klage ausdrücklich fallen und änderte das restliche zu Punkt 2 der Klage gestellte Begehren derart, daß nun die Feststellung der Haftung für alle Schäden aus der mangelhaften Aufbringung des Deckenputzes begehrt wurde (also ohne Einschränkung auf "künftige" Schäden). Dazu stellte die Klägerin klar, daß sie die Haftung des Beklagten auf den Titel des Schadenersatzes stütze. Zur Darlegung ihres Feststellungsinteresses brachte die Klägerin vor, daß die Höhe der Mängelbehebungskosten (in Ansehung der Deckenabplatzungen in der Wohnung top Nr.7) noch nicht feststellbar wären und (gleichartige) Schäden in anderen Wohnungen des Neubaues nicht ausgeschlossen werden könnten.

Der Beklagte bestritt die Berechtigung des Begehrens auf Feststellung seiner Schadenersatzhaftung, ohne dabei zu den das Feststellungsinteresse begründenden Ausführungen der Klägerin Stellung zu nehmen. Wohl aber wendete der Beklagte die Verjährung der "geltend gemachten Schadenersatzansprüche" ein, weil die dreijährige Verjährungsfrist nicht erst mit dem Zugang des von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens bei ihr, sondern schon mit dem ersten (in der Wohnung top Nr.5 aufgetretenen) Fall einer Verputzablösung im Jahre 1987 zu laufen begonnen habe, zumal der - in anderem Zusammenhang als sachverständig bezeichneten - Klägerin bereits damals nicht nur der Schade, sondern auch der Beklagte als einziger in Betracht zu ziehender Schädiger bekannt gewesen wären. Der Lauf der Verjährungsfrist sei für die Klägerin aber jedenfalls mit der Kenntnis des von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens vom 14.September 1988 in Gang gesetzt und demgemäß am 20.September 1991, als dem Tag der Klagserhebung (umso mehr zu einem späteren Zeitpunkt der Klagserweiterung) abgelaufen gewesen. Der Beklagte bestritt aber auch jedes von ihm zu vertretende Verschulden bei der Ausführung der Verputzarbeiten, wobei sein Polier die Klägerin auf die Problematik der Verputzarbeiten während der Winterzeit ausdrücklich hingewiesen, diese jedoch mit dem von ihr im Herbst 1983 festgelegten Gesamtfertigstellungstermin Ende Mai 1984 zwangsläufig eine winterliche Ausführungszeit der Verputzarbeiten in Kauf genommen habe und darin liege zumindestens ein Mitverschulden der Klägerin.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab dem Feststellungsbegehren in seiner geänderten Form (ohne Einschränkung auf künftige Schäden) statt, nachdem es seine Verhandlung in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17.Dezember 1992 geschlossen hatte.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Dazu sprach es aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliege.

In rechtlicher Würdigung folgerte das Berufungsgericht: Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB habe nicht eher zu laufen begonnen, als der Klägerin die für eine aussichtsreiche Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche erforderlichen ursächlichen Zusammenhänge zwischen den Deckenputzabplatzungen als Schadenserfolg und dem vom Beklagten als Bauführer zu vertretenden Ausführungsverhalten erkennbar gewesen sei. Dazu sei in dem zur Beurteilung vorliegenden Fall, in welchem es erst mehrere Jahre nach Vollendung der Bauarbeiten vorerst nur in zwei Wohnungen zu Putzabplatzungen gekommen sei, ein Sachverständigengutachten erforderlich gewesen. Die Verjährungsfrist sei daher nicht vor dem 20. September 1988, an dem der Klägerin das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten zugegangen sei, in Gang gesetzt worden und sei danach am 20.September 1991, dem Tag der Klagserhebung, noch nicht abgelaufen gewesen. Die Klage sei mangels ausschließlicher Berufung auf einen anderen bestimmten Rechtsgrund auch als eine auf Feststellung einer dem Beklagten treffenden Schadenersatzpflicht zu werten. Das Feststellungsinteresse der Klägerin stünde in Ansehung der in Zukunft möglichen Putzablösungen außer Zweifel. Was allerdings die (schon zur Zeit der Klagserhebung) bekannten Putzablösungen anlange, habe die Klägerin behauptet, die Höhe der Schadensbehebungskosten seien noch nicht feststellbar, und angekündigt, sobald dies der Fall wäre, insoweit das Feststellungsbegehren in ein Leistungsbegehren umzuwandeln. Nach mehr als einjähriger Verfahrensdauer müßte noch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Abschätzung der Instandhaltungskosten möglich gewesen sein. Der Beklagte habe aber das in sich schlüssige Tatsachenvorbringen der Klägerin zum Feststellungsinteresse in Ansehung der bereits eingetretenen Schäden nie bestritten. Dieses prozessuale Verhalten habe im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO als Zugeständnis zu gelten, zumal der Beklagte auch in seiner Berufung zum etwaigen Abgang des Feststellungsinteresses nichts ausgeführt habe. Auf die Frage des möglichen Fehlens des Feststellungsinteresses habe das Berufungsgericht trotz Verpflichtung zur allseitigen Prüfung der rechtlichen Beurteilung und der These von dem auch noch in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen aufzugreifenden Mangel des Feststellungsinteresses nicht Bedacht zu nehmen gehabt.

Die Annahme schuldhafter Schlechterfüllung des Werkvertrages und einer darauf beruhenden, nicht wegen Mitverschuldens gekürzter Schadenersatzhaftung treffe zu. Der Beklagte (und seine zur Erfüllung des Werkvertrages eingesetzten Arbeiter) habe es ungeachtet entsprechenden Hinweises auf dem Merkblatt des Verputzmaterialherstellers unterlassen, vor dem Auftragen des Verputzes eine sogenannte Haftbrücke anzubringen. Aber auch die möglichen sonstigen Ursachen für den Putzabfall hätte der Beklagte schuldhaft herbeigeführt, wenn er die Decke etwa vor der Putzauftragung nicht hinreichend von Staub gereinigt hätte, nicht für die erforderliche Raumtemperatur und die gebotene Durchlüftung der Räume gesorgt hätte oder aber es unterlassen hätte, eine witterungsbedingte zeitliche Verschiebung der Putzarbeiten (und damit auch des vereinbarten Gesamtfertigstellungstermins) gegenüber der Klägerin zu erwirken.

An der Vereinbarung des Gesamtfertigstellungstermines trüge die Klägerin kein haftungsbeschränkendes Mitverschulden, weil der Beklagte sich seinerseits zur Erbringung von Vertragsleistungen innerhalb der Fertigstellungsfrist vertraglich verpflichtet habe.

Der Beklagte ficht das bestätigende Berufungsurteil wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Abweisung des Feststellungsbegehrens zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen einer Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO und strebt im übrigen die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist wegen der darzulegenden Fragen im Zusammenhang mit dem Feststellungsinteresse (Verjährung) zulässig.

Sie ist auch teilweise berechtigt.

Der Beklagte hat die der Klägerin von ihm bauvertraglich geschuldete Verputzherstellung sachwidrig ausgeführt. Er vermochte seine Schuldlosigkeit an den darauf beruhenden Ausführungsmängeln seines Werkes nicht zu erweisen und haftet daher - unabhängig von den inzwischen verfristeten Gewährleistungsansprüchen - schadenersatzrechtlich für die Folgen seiner mangelhaften Werkausführung. Als derartige Folgen sind zunächst in zwei Wohnungen des vom Beklagten errichteten Neubaus Deckenverputzabplatzungen aufgetreten (und auf geteilte Kosten beider Streitteile behoben worden). Im Juni 1991 trat in einer weiteren Wohnung (top Nr.7) ein gleichartiger Schaden auf. Der Auftritt weiterer, auf dieselben Ausführungsmängel zurückzuführender Schäden in anderen Wohnungen ist nicht auszuschließen.

Die Schadensträchtigkeit des Werkes aufgrund der physikalischen Zusammenhänge und der danach den Regeln von Handwerk und Technik hintansetzenden Werkausführung war für die Klägerin jedenfalls seit dem Zugang des von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens (am 20.September 1988) erkennbar.

Dies ist im Revisionsstadium nicht weiter strittig.

Der Beklagte rügt aber die Annahme des Interesses der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung seiner Schadenersatzpflicht für alle aus der mangelhaften Aufbringung des Deckenputzes in dem von ihm errichteten Neubau a) wegen Verjährung sämtlicher denkbarer Schadenersatzansprüche zur Gänze und b) soweit die Möglichkeit zur Leistungsklage bestand, jedenfalls in diesem Umfang.

a) Das Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO ist keine außerstreitstellbare Tatsache der Anspruchsgrundlage. Sein Vorliegen als Anspruchsgrund ist vielmehr aus dem der Urteilsfällung zugrundezulegenden Sachverhalt - und zwar unabhängig von seiner Bestreitung durch den Beklagten, also insofern von amtswegen - zu folgern. Es muß, vergleichbar der Gefahr künftigen Zuwiderhandelns gegen ein Verhaltensgebot im Falle eines Unterlassungsbegehrens, im Urteilssachverhaltszeitpunkt vorliegen. Das Feststellungsinteresse wäre daher mangels besonderer Voraussetzungen in ausdrücklich zu behauptenden Sonderfällen in Ansehung bereits verjährter Ansprüche zu verneinen.

Daß der Klägerin vor dem Zugang des von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens die konkreten Sachzusammenhänge zwischen der vom Beklagten werkvertraglich zu vertretenden Leistung und den in den einzelnen Wohneinheiten aufgetretenen Deckenabplatzungen positiv bekannt gewesen wäre, ist nicht erwiesen. Daß die Klägerin aber diese Zusammenhänge aus den Bautagebucheintragungen in einer für eine erfolgreiche Klagsführung zureichenden Weise selbst hätte erschließen können, vermochte der Beklagte nicht schlüssig darzulegen, weil die entscheidende Einhaltung der Voraussetzungen für eine technische einwandfreie Putzaufbringung auch in Perioden mit Außentemperaturen unter null Grad aus den Bautagebucheintragungen nicht ablesbar gewesen wäre. Daß die Klägerin geradezu auf der Hand liegende Hinweise auf eine mangelhafte Arbeitsausführung vernachlässigt und nicht weiter geprüft hätte, kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht gesagt werden. Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen der vom Feststellungsbegehren erfaßten Art hat damit keinesfalls vor dem Zugang des Gutachtens an die Klägerin am 20.September 1988 zu laufen begonnen.

Lediglich soweit im Zeitpunkt der inhaltlichen Erweiterung des Begehrens auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden auf das Begehren der Feststellung der Ersatzpflicht für alle Schäden (in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5.November 1991) die Ersatzansprüche des Klägers aus bereits eingetretenen Putzabplattungen verjährt gewesen sein sollten, fehlte das Feststellungsinteresse. (Für Deckenputzablösungen, die in der Wohnung top Nr.7 erst im Sommer 1991 aufgetreten sein sollen, träfe dies keinesfalls zu.)

Andererseits wäre ein bei Einleitung des Rechtsstreites oder Erweiterung des Feststellungsbegehrens in Ansehung der damals noch nicht bezifferbaren Schäden bestandenes Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO weggefallen, soweit der einzelne Schaden im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz bezifferbar gewesen wäre. Dies ist zwar in ansehung der Putzablösungen vom Sommer 1991 in der Wohnung top Nr.7 weder vom Beklagten eingewendet noch aufgrund des Beweisverfahrens festgestellt worden, könnte aber der Fall gewesen sein. Dann hätte sich die Feststellungswirkung des Urteiles nicht auf den diesbezüglichen Ersatzanspruch zu erstrecken. Dies ist zur Vermeidung weiterreichender Bindungswirkungen im Feststellungsausspruch (als Einschränkung des erweiterten Klagebegehrens) auszudrücken.

In teilweiser Stattgebung der Revision war daher der Feststellungsausspruch insoweit einzuschränken, daß die Haftung des Beklagten nur in dem Umfang besteht, als die Schadenersatzpflicht nicht vor dem 5.November 1988 bereits verjährt war oder bis zum 17. Dezember 1992 bezifferbar (und damit mit Leistungsklage einforderbar) gewesen ist.

Nach der Aktenlage ist nicht beurteilbar, ob diese klarstellende Beschränkung des Feststellungsanspruches praktische Bedeutung haben wird. Die Abänderung stellt jedenfalls gegenüber der nach dem Revisionsantrag angestrebten gänzlichen Abweisung des Feststellungsbegehrens nur einen in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung nicht abschätzbaren Wert dar. In Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO hat es bei der vollen Kostenersatzpflicht des Beklagten nach den beiden vorinstanzlichen Urteilen zu verbleiben. Der Beklagte hat der Klägerin deren Kosten für ihre Revisionsbeantwortung ebenfalls zur Gänze zu ersetzen.