OGH 5Ob505/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Prozeßkosten erster Instanz.

Text

Begründung

Am 27.7. und 31.7.1961 schlossen die Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) mit Zustimmung des BMfFinanzen und die Ortsgemeinde M***** (nunmehr Marktgemeinde B***** M*****) ein Übereinkommen, das im wesentlichen folgenden Inhalt hat:

I.

1) Die Ortsgemeinde M***** beabsichtigt den Bau einer mit Kraftfahrzeugen aller Art befahrbaren Straße von M*****-T***** ausgehend bis zur T***** mit einer Gesamtlänge von ca 9 km und einer Fahrbahnbreite von 6 m (gesamte Trassenbreite im Durchschnitt ca 12 m), wobei darüberhinaus noch an einigen Stellen Verbreiterungen zwecks Schaffung von Ausweichmöglichkeiten vorgesehen sind. Weiters soll die Straße in ihrem obersten Teilstück auf einer Länge von ca 500 m zusätzlich zur normalen Fahrbahnbreite um weitere 6 m zwecks Schaffung von Parkmöglichkeiten verbreitert werden. Die Lage dieser geplanten Straße ist aus dem beigehefteten, einen wesentlichen Bestandteil dieses Übereinkommens bildenden Lageplan zu ersehen.

(2) Die gemäß Absatz (1) zu erbauende Straße führt in einer Länge von ca 7,5 km auch über Grundflächen, welche im Eigentum der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) stehen (Revier Z***** der Forstverwaltung M***** der österreichischen Bundesforste). Das Ausmaß der für den Straßenbau beanspruchten bundesforstlichen Grundflächen beträgt ca 9 ha.

II.

Die Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) gestattet hiemit der Ortsgemeinde M***** unter nachstehenden Bedingungen, die im Punkt I beschriebene Straße (samt Verbreiterung für Parkmöglichkeiten am Straßenende) über bundesforsteigene Grundflächen zu errichten, auf Dauer instand zu halten, zu benützen und durch Dritte benützen zu lassen:

1) der Ausbau und die künftige Instandhaltung der Straße erfolgen zur Gänze auf Kosten der Gemeinde. Von den österreichischen Bundesforsten ist hiezu keinerlei wie auch immer geartete Beitragsleistung zu erbringen.

2) Die Straße ist so auszubauen und auf Dauer instand zu halten, daß sie jederzeit zum Zweck der Holzabfuhr auch mit Schwerfuhrwerken (schwere Lastkraftwagen, Langholztransporte) befahren werden kann. Witterungs- und bautechnisch bedingte Sperrungen können im Einvernehmen mit der Forstverwaltung M***** verfügt werden.

3) Die österreichischen Bundesforste sind - unbeschadet der unter 2) angeführten Bestimmungen - jederzeit berechtigt, die Straße ohne Leistung irgendeines Entgeltes oder Instandhaltungsbeitrages im Rahmen ihres Wirtschaftsbetriebes zu begehen und mit Fahrzeugen aller Art (insbesonders auch Schwerfuhrwerken) unbeschränkt zu befahren. Dieses in jeder Hinsicht unentgeltliche Benützungsrecht gilt auch für alle im Dienst befindlichen Angestellten und Arbeiter sowie für Jagdpächter (einschließlich deren Jagdgäste) der österreichischen Bundesforste (Forstverwaltung M***** und Generaldirektion), für die im angrenzenden Bundesforstbesitz Servitutsberechtigten sowie insbesondere auch für alle Holzkäufer und Frächter der österreichischen Bundesforste (Forstverwaltung M*****). Über die näheren Modalitäten der Straßenbenützung durch die Servitutsberechtigten wird von der Gemeinde mit diesen Berechtigten ein eigenes Übereinkommen abgeschlossen. Für den Fall, daß von der Gemeinde von den sonstigen Benützern der Straße eine Maut eingehoben wird, hat die Gemeinde geeignete Maßnahmen zu treffen, durch welche eine anstands- und reibungslose Benützung der Straße durch die vorangeführten, Mautfreiheit genießenden Personen und Fahrzeuge gewährleistet wird (zB Beistellung entsprechender Ausweise).

4) Die für den Straßenbau beanspruchten Grundflächen bleiben weiterhin im Eigentum der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste).

5) Die Gemeinde verpflichtet sich, auf ihre Kosten einen Forstaufschließungsweg mit einer Länge von ca 900 m und einer Fahbahnbreite von 3 m zu erbauen....

Die weitere Instandhaltung dieses Forstaufschließungsweges obliegt sodann den österreichischen Bundesforsten, welchen auch die alleinige Verfügungsgewalt über diesen Weg zusteht.

III.

(1) Die Gemeinde erklärt sich mit der Erfüllung der im Punkt II gestellten Bedingungen einverstanden und verpflichtet sich unwiderruflich, die im Punkt I genannte Straße innerhalb von längstens drei Jahren ab beiderseitiger Unterfertigung dieses Übereinkommens in der beschriebenen Weise auszubauen sowie in der Folge auf Dauer in diesem Zustand zu erhalten.

(2) Sollte in der Folgezeit (nach Fertigstellung der Straße) die Gemeinde einmal von einer weiteren Instandhaltung und Betreuung der Straße Abstand nehmen wollen, gelten folgende Bestimmungen:

a) Für den Fall, daß die Straße in die Betreuung irgendeiner anderen natürlichen oder juristischen Person übergeben werden soll, darf dies nur mit ausdrücklicher schriftlicher Genehmigung der österreichischen Bundesforste erfolgen. Diese Genehmigung kann dann versagt werden, wenn der Übernehmer nicht ausreichende Garantie für die ordnungsgemäße Erfüllung der aus diesem Übereinkommen entspringenden Verpflichtungen bietet. Vom Übernehmer werden die der Gemeinde in diesem Übereinkommen auferlegten Verpflichtungen sowie alle von den österreichischen Bundesforsten allenfalls neu zu stellenden Bedingungen zu erfüllen sein.

b) Sollte der unter a) genannte Fall nicht eintreten oder die erforderliche Genehmigung seitens der österreichischen Bundesforste aus den unter a) genannten Gründen nicht erteilt werden, geht die Straße in die unbeschränkte und ausschließliche Verfügungsgewalt der österreichischen Bundesforste über, ohne daß von diesen an die Gemeinde irgendeine Vergütung für getätigte Aufwendungen oder eine sonstige Entschädigung zu leisten ist.

IV.

(1) Die Gemeinde nimmt zur Kenntnis, daß die für den Straßenbau beanspruchten bundesforstlichen Grundflächen zum Großteil mit Einforstungsrechten (insbesondere Holzbezugsrechte) belastet sind. Sie verpflichtet sich, sich mit den Berechtigten wegen einer allfälligen Freistellung den Grundflächen von diesen zu Lasten auf ihre Kosten ins Einvernehmen zu setzen, allfällige Entschädigungen an die Berechtigten zu bezahlen und die Österreichischen Bundesforste gegen alle Ansprüche, welche von den Berechtigten allenfalls aus dem Titel der Errichtung und des Bestehens der Straße geltend gemacht werden, schad- und klaglos zu halten.

(2) Mit Rücksicht auf die im Absatz (1) genannten Einforstungsrechte darf mit den Bauarbeiten (insbesondere Trassenaufhieb) auf bundesforstlichem Grund erst nach Vorliegen einer agrarbehördlichen Genehmigung für diese Grundbenützung begonnen werden....

V.

(1) Die Gemeinde ist verpflichtet, die geplante Straße ordnungsgemäß und unter möglichster Schonung des angrenzenden Waldbestandes zu errichten und instandzuhalten....

VI.

(1) Die Gemeinde haftet den Österreichischen Bundesforsten für alle Schäden, welche im ursächlichen Zusammenhang mit dem Bau oder mit dem Bestand der Straße an den angrenzenden bundesforstlichen Grundstücken entstehen.

(2) Es ist Aufgabe der Gemeinde, die Straße dauernd in einem ordnungsgemäßen und den Anforderungen der Sicherheit entsprechenden Zustand zu erhalten. Sie haftet für alle Schäden und alle Unfälle, welche allenfalls den Straßenbenützern zustoßen und auf den Zustand bzw die Beschaffenheit der Straße und der dazugehörigen Anlagen zurückzuführen sind. Sie hat die österreichischen Bundesforste gegen alle Ersatzansprüche Dritter schad- und klaglos zu halten.

(3) Die Gemeinde verpflichtet sich, den Straßenbenützern durch Aufstellen von Verbotstafeln an geeigneten Stellen sowie durch einen Aufdruck auf allenfalls zur Ausgabe gelangenden Mautkarten zur Kenntnis zu bringen, daß das Verlassen der Straße und der Parkplätze verboten ist, ausgenommen auf allfälligen markierten Wegen.

VII.

Die von der Gemeinde zu erbauende Straße führt zum Teil über Grundstücke, welche nicht im Eigentum der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) stehen. Die Gemeinde verpflichtet sich

a) für den Fall, daß sie diese Grundstücke in ihr Eigentum erwirbt, den Österreichischen Bundesforsten unentgeltlich als Dienstbarkeit das Recht einzuräumen, über diese Grundstücke bzw die darauf errichtete Straße unentgeltlich und unbeschränkt nach Maßgabe der Bestimmungen des Punktes II 3) zu gehen und zu fahren sowie zur geeigneten Zeit einen diesbezüglichen, verbücherungsfähigen Dienstbarkeitsbestellungsvertrag zu unterfertigen;

b) für den Fall, daß das Recht zur Errichtung, Intandhaltung und Benützung der Straße über diese Grundstücke nur im Wege einer Dienstbarkeit eingeräumt wird, dafür zu sorgen, daß diese Dienstbarkeit in dem unter a) beschriebenen Ausmaß auch zu Gunsten der österreichischen Bundesforste grundbücherlich eingeräumt wird.

IX.

Falls die Gemeinde die in diesem Übereinkommen übernommenen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt, sind die Österreichischen Bundesforste nach fruchtlosem Ablauf einer mittels eingeschriebenen Briefes gestellten dreimonatigen Nachfrist berechtigt, dieses Übereinkommen mit sofortiger Wirkung als aufgelöst zu erklären. In diesem Fall finden...

b) sollte der Straßenbau bereits vollendet sein, die Bestimmungen des Punktes III.) Abs 2 b) dieses Übereinkommens sinngemäß Anwendung.

X.

(1) Die Gemeinde verpfilchtet sich, dafür zu sorgen, daß als Sicherstellung für die ordnungsgemäße Erfüllung der in diesem Übereinkommen von der Gemeinde übernommenen Verpflichtungen bei der Generaldirektion der Österreichischen Bundesforste noch vor Unterfertigung dieses Übereinkommens eine Haftungserklärung einer anerkannten inländischen Bank oder Sparkasse hinterlegt wird, in welcher sich das haftende Geldinstitut unwiderruflich verpflichtet, die von der Generaldirektion der Österreichischen Bundesforste schriftlich angeforderten Beträge bis zu einem Höchstbetrag von S 300.000,-- binnen 8 Tagen nach Anforderung ohne jede Prüfung des Forderungsanspruches auf das PSK Nr.***** der Generaldirektion der Österreichischen Bundesforste zu überweisen. Diese Haftungserklärung muß zumindest für einen Zeitraum von 5 Jahren nach beiderseitiger Unterfertigung dieses Übereinkommens Gültigkeit haben.

(2) Die Österreichischen Bundesforste sind berechtigt, ihre aus diesem Übereinkommen gegen die Gemeinde entspringenden Ansprüche aus dieser Bankhaftung ohne vorherige Mahnung oder gerichtliche Klage zu befriedigen.

Mit Notariatsakt vom 20.9.1961 wurde die "T*****" errichtet. Gegenstand des Unternehmens ist der Bau und die Erhaltung einer Maut-Autostraße von M*****itterndorf über die T***** mit einer Abzweigung, sowie die Errichtung von Fremdenverkehrsbetrieben aller Art im Dienste dieser Straße, die Gründung und der Betrieb von Unternehmungen im Zusammenhang mit dieser Straße, wie Gaststätten, Tankstellen, Garagen und Autoreparaturwerkstätten, sowie endlich die Errichtung von Gebäuden und sonstigen Anlagen, wie zum Beispiel Schleppliften. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist berechtigt, sich an anderen Gesellschaften zu beteiligen (Beilage A).

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin hat folgenden auszugsweisen Wortlaut:

Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft

I. Abschnitt

Firma, Sitz des Unternehmens, Dauer der Gesellschaft, Geschäftsführer.

§ 1 (1) Die T*****Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als Komplementär und die im § 6 dieses Vertrages genannten Kommanditisten errichten mit diesem Gesellschaftsvertrag eine Kommanditgesellschaft unter der Firma:

"T*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co KG"

(2) Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus irgendeinem Grunde und für den Fall sonstiger Veränderungen erteilt jeder Gsellschafter für sich und seine Rechtsnachfolger schon jetzt eine Zustimmung zur Fortführung der Gesellschaft unter obiger Firma.

(3) Die Gesellschaft beginnt ihre Geschäfte mit dem 16.Dezember 1961.

§ 2 Der Sitz der Gesellschaft ist M*****.

§ 3 Gegenstand des Unternehmens ist der Bau, die Erhaltung, der

Ausbau und der Betrieb einer Maut-Autostraße von M***** auf die T***** mit einer Abzweigung, sowie die Errichtung von Fremdenverkehrsbetrieben aller Art im Dienste dieser Straße, die Gründung, der Ausbau und die Erhaltung, sowie der Betrieb von Unternehmungen im Zusammenhang mit dieser Straße, wie Gaststätten, Tankstellen, Garagen und Autoreparaturwerkstätten, sowie endlich die Errichtung von Gebäuden und sonstigen Anlagen, wie zum Beispiel Schleppliften (allenfalls auch sonstigen Liften).

§ 4 Die Gesellschaft ist auf Dauer geschlossen, da sie Verpflichtungen aus dem Vertrag zwischen der Gemeinde M***** und der Generaldirektion der Österreichischen Bundesforste zu übernehmen hat, welcher Vertrag gleichfalls auf Dauer geschlossen wurde.

§ 5 Persönlich haftender Gesellschafter ist die Firma "T*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung". Sie bringt eine Einlage von S 10.000,-- ein (Beilage B).

Mit Vertrag vom 21.5.1962, abgeschlossen zwischen der Gemeinde M***** einerseits und der handelsgerichtlich protokollierten Firma "T*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft" andererseits, übertrug die Gemeinde M*****itterndorf sämtliche Rechte und Pflichten aus dem mit der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) am 27.7. und 31.7.1961 abgeschlossenen Vertrag an die Klägerin. Dieser Vertrag hat im wesentlichen folgenden Inhalt:

I.

Die Gemeinde M***** hat mit der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste, vertreten durch die Generaldirektion der Österreichischen Bundesforste) am 27.Juli 1961 ein Übereinkommen betreffend den Bau einer Alpenstraße von Z***** auf die T***** geschlossen, welcher vom Bundesministerium für Finanzen am 18.Juli 1961 zu Zahl 980054-5/61 genehmigt wurde. Dieses Übereinkommen wurde durch einen Nachtrag betreffend den Ausbau des obersten Teilstückes der genannten Straße beim H***** ergänzt. Die Gemeinde M***** überträgt sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag der "Firma T*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft" und diese tritt in alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag ein. Die genannte Firma übernimmt gegenüber der Gemeinde M***** ihrerseits alle Rechte, aber auch alle Pflichten aus diesem Vertrag und verpflichtet sich, die Gemeinde M***** hinsichtlich aller Verpflichtungen, die die Gemeinde M***** gegen die Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) übernommen hat, schad- und klaglos zu halten.

Die Ortsgemeinde M***** hat auch zur Kenntnis genommen, daß in der Zwischenzeit der in dem genannten Vertrage zwischen der Gemeinde M***** und der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) vorgesehene Straßenbau von der Firma T*****GesmbH & Co KG bis zur K***** fertiggestellt wurde und daß der restliche Ausbau der Straße bis zum H***** in kürzester Zeit in Angriff genommen wird, wobei der Gemeinde M***** die noch nicht geregelten rechtlichen Schwierigkeiten dieses Ausbaues bekannt sind.

Die Gemeinde M***** verpflichtet sich daher auch ihrerseits, die bestehenden Verträge zwischen ihr und der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) ohne Zustimmung der Firma T*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft weder zu ändern, noch zu kündigen (Beilage E).

Die zum überwiegenden Teil über Liegenschaften der Österreichischen Bundesforste verlaufende T***** (in der Folge: T-Straße) führt von der Landesstraße in B***** M*****in einer Länge von ca 10 km auf die T*****. Sie erschließt den dort entstandenen Ortsteil der Gemeinde, bestehend aus einer Reihe von gastgewerblichen Unternehmen (darunter auch jenen, die die Beklagten bzw Gesellschaften, an denen die Beklagten als Gesellschafter oder als Geschäftsführer beteiligt sind, führen), einem Kaufhaus, einer Bank, einer Kirche und einer Reihe von Seilförderanlagen. Die T-Straße dient nicht nur dem Personenverkehr, sondern auch der Versorgung der Bewohner des Ortsteiles T*****. Am Beginn der Mautstraße in B***** M*****, Ortsteil T*****, ist ein Mauthäuschen mit einem Schranken errichtet. An dessen Außenseite sind die jeweils geltenden Mauttarife angeschlagen. Die Schrankenanlage der Mautstation ist tagsüber grundsätzlich geschlossen. Nur bei starkem Andrang steht der Mautner vor dem Häuschen und hebt dort die Maut ein, wobei der Schranken offen bleibt. Zwischen 16.30 Uhr und 18.00 Uhr wird je nach Jahreszeit der Mautbetrieb eingestellt und bleibt der Schranken die Nacht über offen. Bei der Schrankenanlage ist eine Stoptafel errichtet.

Am 18.10.1967 stellte die politische Expositur der Bezirkshauptmannschaft L***** in B***** A***** der Klägerin einen Gewerbeschein zum Betrieb des freien Gewerbes (Betrieb einer Mautstraße von der Abzweigung der Bundesstraße M***** bis zum Parkplatz H*****) aus. Nach Fertigstellung der T-Straße hob die Klägerin von den Benützern, auch von den Inhabern von Gewerbebetrieben auf der T*****, deren Dienstnehmern und Gästen, laufend Personen- und Lastenmauten ein. Der nunmehrige Geschäftsführer der sechstbeklagten Partei und Vertreter aller Beklagten beantragte Mitte des Jahres 1985 als Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG T***** die Feststellung der Öffentlichkeit der T-Straße nach den Bestimmungen der §§ 2 und 4 des Steiermärkischen Landes-Straßenverwaltungsgesetzes 1964 (in der Folge LStVG 1964). In der von den Gemeinden B***** M***** und T***** verbundenen Verhandlung vom 21.10.1985 gab der Antragsteller die Erklärung ab, bei Feststellung der Öffentlichkeit durch die Behörde zur Kenntnis zu nehmen und bereit zu sein, für die Benützung der Straße eine Maut zu entrichten. Mit den Bescheiden vom 30.10. bzw. 31.10.1985 stellten die Bürgermeister der Gemeinde T***** und der Marktgemeinde B***** M***** fest, daß die T-Straße eine öffentliche Straße für alle Arten des öffentlichen Verkehrs (Fahr-, Reit-, Radfahr- und Fußgeherverkehr), insbesondere für den Verkehr mit Kraffahrzeugen aller Art ist. Im Bescheid der Marktgemeinde B***** M***** wurde zusätzlich festgehalten, daß für die Benützung der T-Straße eine Maut eingehoben wird.

Die von der Klägerin gegen beide Bescheide erhobenen Berufungen blieben letztlich erfolglos, sodaß die beiden Bescheide in Rechtskraft erwachsen sind.

Nachdem Dr.Hubert M*****. die Anträge auf Öffentlicherklärung der T-Straße gestellt hatte, bezahlte die Rechtsvorgängerin der Sechstbeklagten, die T***** Fremdenverkehrsbetriebe, *****, die ein Eisenbahnunternehmen mit Schleppliften sowie zwei Gastronomiebetriebe führte, für die Benützung der T-Straße keine Personenmauten mehr und Lastenmauten nur noch in einer Höhe, die sich an den Tonnenkilometersätzen der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung vom 22.4.1974 orientierte.

Mit der am 23.5.1986 im Verfahren zu 5 Cg 234/86 des Kreisgerichtes Leoben eingebrachten Klage machte die Klägerin gegenüber der Rechtsvorgängerin der Sechstbeklagten die Zahlung der aushaftenden Mauten für die Personen- und Güterbeförderung auf der T-Straße in der letztlich auf 166.944,37 S ausgedehnten Höhe geltend. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den dieses Urteil aufhebenden Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz stellte der Oberste Gerichshof mit Urteil vom 9.11.1989, 8 Ob 616/89, nach Aufhebung des berufungsgerichtlichen Beschlusses die erstgerichtliche Entscheidung wieder her. In den Entscheidungsgründen brachte er zum Ausdruck, daß es sich bei der T-Straße um eine Gemeindestraße handle, auf die die Bestimmungen des LStVG 1964 anzuwenden seien. Die Klagsforderung bestünde schon deshalb nicht zu Recht, weil die (dortige) Beklagte zumindest die Tonnenkilometer nach der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung, LGBl. 1974/42, bezahlt habe und ein höherer Betrag von ihr selbst durch die zuständige Straßenverwaltung nicht eingehoben werden könnte. Es bestehe auch kein Anspruch auf ein "vereinbartes" Entgelt gemäß § 23 Abs.1 und 3 LStVG 1964, weil nach den (dort getroffenen) Feststellungen die Parteien keine besonderen Vereinbarungen über Beitragsleistungen der (dortigen) beklagten Partei für die Benützung dieser Straße abgeschlossen hätten und das Zustandekommen einer schlüssigen Vereinbarung schon deshalb als ernstlich in Betracht kommende Erwägung ausscheide, weil die beklagte Partei seit ihrem Antrag auf Öffentlicherklärung dieser Straße im Jahr 1985 nur Teilzahlungen geleistet und sich auf den Standpunkt gestellt habe, zu einer höheren Beitragsleistung nicht verpflichtet zu sein. Inwieweit allenfalls durch frühere - vorbehaltslose - Mautzahlungen eine Vereinbarung mit fortwirkendem Dauerrechtscharakter zustandegekommen sei, ließ der Oberste Gerichtshof dahingestellt, weil in der späteren Weigerung der beklagten Partei, die Maut in voller Höhe zu entrichten, eine schlüssige Kündigung eines solchen Rechtsverhältnisses erblickt werden müßte. Soweit letztlich noch ein sogenanntes "angemessenes" Entgelt begehrt werde, könne darüber nicht entschieden werden, weil ein solcher Streit gemäß § 20 LStVG 1964 ins Verwaltungsverfahren verwiesen sei.

Die Erstbeklagte ist seit etwa 25 Jahren Pächterin des "H*****", einer Schutzhütte des Alpenvereines auf der T*****. Sie benützte die T-Straße seit ihrer Errichtung, wobei sie bis etwa zum Frühjahr 1990 Personen- und Lastenmaut bezahlte. Zumindest in den letzten Jahren hatte sie aufgrund einer mündlichen Vereinbarung für Personenbeförderungen eine ermäßigte Pauschalmaut von 240,- S pro Monat für einen PKW mit Fahrer und eine Lastenmaut von zuletzt 0,82 S pro kg Bau- und Holzmaterial und 0,30 S pro kg Lebensmittel zu bezahlen. Im Frühjahr 1990 nach einer Saisonbesprechung unter den Gastwirten auf der T***** stellte sie die Mautzahlungen an die Klägerin zur Gänze ein. In der Folge wurde sie zwar von den Dienstnehmern der Klägerin bei der Mautstation immer wieder angehalten und zur Zahlung einer Maut aufgefordert, nach Weigerung aber am Passieren nicht gehindert. Der Zweitbeklagte ist seit 1953 Hütten- bzw Gastwirt auf der T***** und derzeit Gesellschafter der S***** GesmbH, die auf der T***** ein Hotel betreibt. Auch er benützte die T-Straße seit Errichtung, bezahlte bis etwa Ende 1988 die ihm von der Klägerin vorgeschriebenen Lastenmauten sowie bis September 1990 Personenmauten von pauschal 240,-- S pro Monat. Ab September 1990 stellte er sämtliche Zahlungen an die Klägerin ein. Der Drittbeklagte wohnt seit dem Jahre 1980 auf der T***** und ist seit dem Jahre 1987 Eigentümer des dortigen A*****. Er bezahlte zunächst bis Sommer 1990, als er erstmals erfuhr, daß es sich bei der T-Straße um eine Gemeindestraße handelt, für die Benützung dieser Straße laufend die von der Klägerin geforderten Mauten. Als er im November 1990 von Dienstnehmern der Klägerin bei der Mautstation angehalten wurde und vom Mautner auf die Frage, wie es andere Inhaber von Fremdenverkehrsbetrieben auf der T***** mit der Maut halten würden, die Auskunft erhielt, daß sämtliche die Maut bezahlten, leistete er noch einmal die pauschale Maut von 240,-- S. Die Bezahlung von Lastenmauten stellte der Drittbeklagte Ende des Jahres 1989 ein, nachdem er von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes im vorausgegangenen Verfahren Kenntnis erlangte hatte. Der Viertbeklagte wohnt seit mehr als 30 Jahren auf der T*****. Er ist seit dem Jahre 1985 geschäftsführender Gesellschafter der H***** GesmbH, die auf der T***** einen Gasthof betreibt. Als Mitglied einer Almgenossenschaft waren er und seine Familienangehörigen ab etwa 1985 von der Bezahlung von Personenmauten für die Benützung der T-Straße befreit. Nach Kenntnis der oberstgerichtlichen Entscheidung stellte der Viertbeklagte Ende des Jahres 1989 die Bezahlung von Lastenmauten an die Klägerin ein. Der Fünftbeklagte ist seit 1.7.1990 Pächter des der Sechstbeklagten gehörigen B***** auf der T*****. Er bezahlte für Juli und August 1990 die von ihm geforderte Personenmaut von 240,-- S pro Monat, darüberhinaus leistete er keine Zahlungen an die Klägerin. Im Oktober 1990 stellte die Klägerin die Einhebung von Mauten für die Benützung der T-Straße zur Gänze ein, nachdem die Beklagten Strafanzeigen gegen den damaligen Geschäftsführer der Klägerin sowohl bei der politischen Expositur der Bezirkshauptmannschaft L*****iezen in B***** A***** als auch bei der Staatsanwaltschaft L*****eoben eingebracht hatten. Unmittelbar nach dem Tod des früheren Geschäftsführers Siegfried S***** am 4.11.1990 wurde der nunmehrige Geschäftsführer der Klägerin bestellt; am 1.12.1990 wurde mit dem Mautbetrieb wieder begonnen. Nachdem die Erst- bis Fünftbeklagten bei der Verwaltungsbehörde eine Anzeige gegen den nunmehrigen Geschäftsführer der Klägerin eingebracht und die Staatsanwaltschaft L***** gegen ihn Erhebungen aufgenommen hatte, wurde der Mautbetrieb zwischen dem 3. oder 4.12. und 9.12.1990 neuerlich unterbrochen und am 10.12.1990 wieder aufgenommen.

Der Vertreter der Klägerin richtete am 12.12.1990 gleichlautende Schreiben an die Erst- bis Fünftbeklagten, in denen er mitteilte, die gegenständliche Klage bei Gericht eingebracht zu haben, und erklärte, daß die von ihm vertretene Straßengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb einer Mautstraße sei und die dafür auch einen Gewerbeschein besitze, nicht bereit wäre, das Recht auf Einforderung eines Benützungs- und Erhaltungsentgeltes für die Benützung der T-Straße aufzugeben. Weiters wies er darauf hin, daß die Weiterführung des Mautbetriebes im Interesse aller Gewerbetreibenden auf der T***** liege, wie sich bei einer vorausgegangenen Langlaufweltcupveranstaltung gezeigt habe. Damals habe es nur deshalb "Schwierigkeiten mit der Straße" gegeben, weil die Klägerin, gezwungen durch die von den Beklagten erstattete Strafanzeige, die Betreuung der Straße kurzfristig habe zurücklegen müssen. Den Erst- bis Fünftbeklagten wurde in Aussicht gsetellt, den eben anhängig gemachten Prozeß sofort abzubrechen und darüberhinaus auf die Geltendmachung jeglicher Schadenersatzansprüche zu verzichen, soferne bis Jahresende eine dem Schreiben angeschlossene Anerkenntniserklärung des Rechtes der Klägerin, für die Benützung durch Fahrzeuge aller Art einen Straßenerhaltungs- und Benützungsbeitrag einzufordern, unterfertigt zurückgesandt würde. Mit diesem den Erst- bis Fünftbeklagten vorgeschlagenen Anerkenntnis beabsichtigte der Vertreter der Klägerin auch einen Privatrechtstitel zu schaffen, sodaß es sich hinsichtlich dieser Personen erübrigt hätte, das gegenständliche Verfahren fortzusetzen. Niemand unterfertigte diese Vereinbarung.

Die Klägerin beschäftigt derzeit 6 bis 7 Dienstnehmer; ihr Geschäftsführer, der in keinem Angestelltenverhältnis steht, nicht eingerechnet. Die jährlichen Kosten für die laufende Erhaltung (einschließlich Schneeräumung) der T-Straße betragen rund 3,000.000,-- S. In einer Versammlung am 24.11.1990 setzten die Gesellschafter der Klägerin die für die Benützung der T-Straße künftig einzuhebenden Beträge in der dem Hauptbegehren der gegenständlichen Klage zugrundeliegenden Höhe neu fest. Diese Festsetzung beruht auf der Kalkulation des Steuerberaters der Klägerin, wobei berücksichtigt wurde, daß es sich bei der Klägerin um ein gewinnorientiertes Unternehmen handelt und die Gesellschafter auch weiterhin Gewinnausschüttungen erwarten.

Mit ihrer am 12.12.1990 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin (den Beklagten gegenüber) die Feststellung, daß sie als Betreiberin und Erhalterin der T-Straße berechtigt sei, von den Straßenbenützern nachstehende Beiträge zu begehren:

1. Pro Personenkraftwagen und Fahrt von der Mautstelle in B***** M***** bis zum Parkplatz T***** und zurück für die Beförderung von höchstens fünf Personen einschließlich des Lenkers den Betrag von 95,-- S einschließlich Umsatzsteuer;

2. für Fahrten mit Fahrzeugen, die zur Beförderung von mehr als fünf Personen einschließlich des Lenkers behördlich zugelassen sind, pro Person und Fahrt von der Mautstelle B***** M***** bis zum Parkplatz T***** und zurück den Betrag von 30,-- S einschließlich Umsatzsteuer;

3. für Gewerbebetriebe mit dem Standort T***** ein Benützungs- und Erhaltungspauschale im Betrag von 300,-- S zuzüglich Umsatzsteuer, mit welchem sämtliche Fahrten des Betriebsinhabers, seiner Familie und des Betriebspersonals sowie die Beförderung von Lasten für den Zeitraum von einem Monat abgegolten werden.

Es werde weiters festgestellt, daß die Klägerin berechtigt sei, die von ihr geforderten Beiträge für die Benützung und Erhaltung der T-Straße nach betriebswirtschaftlichen Kalkulationsgrundsätzen festzusetzen und abzuändern.

Als erstes Eventualbegehren begehrte die Klägerin die Feststellung, daß sie berechtigt sei, von den Benützern der von ihr erbauten und erhaltenen T-Straße einen betriebswirtschaftlich kalkulierten Beitrag pro Fahrt ab der Mautstelle in B***** M***** mit Fahrzeugen aller Art zu fordern. Das weiters gestellte Eventualbegehren ist auf die Feststellung gerichtet, daß die Klägerin berechtigt sei, für die Benützung der von ihr erbauten und erhaltenen T-Straße durch Fahrzeuge aller Art einen Benützungs- und Erhaltungsbeitrag zu fordern.

Zur Begründung brachte die Klägerin im wesentlichen vor, die Bau- und Erhaltungskosten der T-Straße seien ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel ausschließlich durch sie getragen worden und von dem von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Kapital sowie durch die laufenden Einnahmen aus dem sogenannten "Mautbetrieb", also durch Einforderung von Straßenerhaltungs- und Benützungsbeiträgen abgedeckt worden. Die rechtliche Grundlage hiefür seien die Vereinbarung der Gemeinde M***** mit der Republik Österreich vom 27.7.1961 und der Vertrag der Gemeinde M***** mit der Klägerin vom 21.5.1962 sowie ein von der politischen Expositur der BH L***** in B*****-A***** ausgestellter und nach wie vor bestehender Gewerbeschein, der zum "Betrieb einer Mautstraße" berechtige. Die Gesellschaft hätte weiters eine Konzession zum Betrieb einer Autobuslinie von B***** M***** auf die T*****. Die Berechtigung der Klägerin, ein Benützungsentgelt und einen Erhaltungsbeitrag zu fordern, sei durch die verwaltungsbehördliche Feststellung der Öffentlichkeit der T-Straße mit dem ausdrücklichen Beisatz, "daß zu deren Benützung jedoch eine Maut eingehoben werde", die den Gemeingebrauch der Straße nicht einschränke, in keiner Weise beeinträchtigt worden. In unrichtiger Auslegung der Feststellung der Öffentlichkeit der T-Straße und der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9.11.1989, 8 Ob 616/89, im Parallelverfahren erachteten die Beklagten die Klägerin nicht mehr als berechtigt, Straßenbenützungs- und Erhaltungsbeiträge einzufordern und lehnten sie jede Zahlung ab. Die Klägerin, die die Benützungs- und Erhaltungsbeiträge in der Gesellschaftersitzung vom 24.11.1990 in der im Hauptbegehren ersichtlichen Höhe neu festgelegt habe und in ihrem unbeschadet der verwaltungsbehördlichen und höchstgerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich weiterbestehenden Recht, privatrechtliche Straßenbenützungs- und Erhaltungsbeiträge einheben zu können, nicht beeinträchtigt worden sei, hätte ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtes, für die Benützung der von ihr erbauten und erhaltenen T-Straße Beiträge zu fordern. Die Eventualbegehren wurden für den Fall gestellt, als die Beklagten die betriebswirtschaftlichen Kalkulationen der in der Gesellschafterversammlung neu regulierten Tarifbeträge bestreiten sollten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klagebegehren. (Ihr Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges wurde rechtskräftig verworfen.) In einem "Grundsatzerkenntnis" hätte der Oberste Gerichtshof am 9.11.1989 ausgesprochen, daß die T-Straße nicht den Charakter einer Privatstraße, sondern den einer Gemeindestraße habe, auf die die Bestimmungen des LStVG 1964 anzuwenden seien. Dieses Urteil entfalte "Tatbestandswirkung", weil der Oberste Gerichtshof in diesem ebenfalls über Ansprüche auf Mautgebühren, darunter auch Personenmauten, in Ansehung der T-Straße entschieden habe und Rechtssicherheit sowie Entscheidungsharmonie keine widersprechende Entscheidung gestatten würden. Einen Privatrechtstitel, auf Grund dessen die Klägerin berechtigt wäre, von den Beklagten für die Benützung der gegenständlichen Gemeindestraße die von ihr kalkulierten Mauten zu verlangen, habe die Klägerin nicht behauptet. Mit der Vereinbarung vom 27.7.1961 habe sie dieses Recht ebenfalls nicht eingeräumt erhalten. Dies wäre auch deshalb nicht möglich gewesen, weil die Einräumung dieses Rechtes gegen mehrere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere gegen das Verbot zur Ausschreibung von Weg- und Brückenmauten auf Gemeindestraßen, verstoßen würde und damit nichtig wäre. Es sei auch nicht zu einer wirksamen Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung vom 27.7.1961 an die Klägerin gekommen, weil zum einen die dafür erforderliche Genehmigung der Bundesforste fehle und zum anderen die Klägerin sich geweigert habe, die in der Vereinbarung vorgesehene Kaution beizubringen. Die Bundesforste hätten auch nicht mehr Rechte übertragen können, als sie selbst gehabt hätten. Dr.Hubert M*****. habe die Verwaltungsverfahren, die mit der Rechtskraft der Feststellungsbescheide der Gemeinden B***** M***** und T***** endeten, ausschließlich im eigenen Namen geführt. Die Beklagten seien durch seine Erklärungen in diesen Verfahren nicht verpflichtet worden. Überdies sei die Feststellungsklage deshalb unzulässig, weil eine Leistungsklage möglich wäre.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch die Eventualbegehren ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging es davon aus, daß eine strenge Abgrenzung von Rechtsweg und Verwaltungsweg mit dem Ziel, einen positiven Kompetenzkonflikt zu vermeiden, es geboten hätte, auch bei der sachlichen Prüfung einer Berechtigung der Klägerin zur Mauteinhebung für die Benützung der T-Straße, die ursprünglich privatautonomen Gestaltungsrechten unterlegen und zufolge langjährigen Gemeingebrauchs zu einer öffentlichen Straße geworden sei, zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen zu differenzieren. Das Gericht hätte sich im Verfahren und in seiner Entscheidung ausschließlich mit der Frage zu beschäftigen, ob die behaupteten privaten Rechtstitel den von der Klägerin erhobenen Feststellungsanspruch rechtfertigen könnten. Die Ausführungen der oberstgerichtlichen Entscheidung vom 9.11.1989 seien - auch wenn mangels eines Sachzusammenhanges keine Präjudizialität bestünde - insoweit auch für das gegenständliche Verfahren zu übernehmen, als die Feststellung der Öffentlichkeit der T-Straße mit rechtskräftigen Bescheiden der Bürgermeister der Gemeinden T***** und B***** M***** vom 30.10. bzw. 31.10.1985 für das Gericht bindend sei. Bei der T-Straße handle es sich um eine öffentliche Straße. Mangels Zugehörigkeit zu einer anderen Gattung gelte sie auch als Gemeindestraße, auf die die Bestimmungen des LStVG 1964 anzuwenden seien. Ob dieses ausdrücklich oder implicite eine gesetzliche Ermächtigung für die Einhebung von Benützungsentgelten auf öffentlichen Straßen, insbesondere auch auf solchen, die zunächst als private Straßen gebaut und erst später durch Widmung bzw Gemeingebrauch zu öffentlichen Straßen geworden seien, enthalte, sei Gegenstand einer Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofbeschwerde des Vertreters der Klägerin gegen den Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 16.10.1991. Auch sonst falle die Entscheidung über bestehende Verpflichtungen zur Herstellung und Instandhaltung einer öffentlichen Straße oder zur Beitragsleistung, soferne sie nicht auf einem privaten Rechtstitel beruhten, in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Für die Entscheidung über den vorliegenden Klagsanspruch sei einzig und allein maßgebend, ob im Verhältnis zwischen den Streitteilen eine privatrechtliche Vereinbarung bestünde, die die Klägerin zur Einhebung von Erhaltungs- und Benützungsentgelten von den Beklagten als Straßenbenützern berechtige und die durch die Feststellung der Öffentlichkeit und die daraus folgende Geltung des LStVG 1964 unberührt geblieben sei. Die Vereinbarung vom 27.7.1961 zwischen der Republik Österreich und der Ortsgemeinde M*****itterndorf könnte diesen privaten Rechtstitel im Verhältnis zwischen den Streitteilen jedenfalls nicht schaffen, weil die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Maut in diesem Vertrag eine der Privatautonomie widersprechende und damit unmögliche Verpflichtung Dritter ohne deren Zustimmung bedeutet hätte. Abgesehen davon sei im Übereinkommen vom 27.7.1961 eine Regelung betreffend eine Maut nur insoweit getroffen worden, als sich die Republik Österreich für den Fall der Einhebung einer Maut auf der zu errichtenden Straße, für die sie teilweise Grund zur Verfügung gestellt hätte, habe Befreiungen einräumen lassen. Sonstige privatrechtliche Vereinbarungen mit den Beklagten über Beitragsleistungen für die Benützung der T-Straße seien von der Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden. Vielmehr zeige das Beweisverfahren, daß die Klägerin erst nach Anhängigmachung der gegenständlichen Klage und nicht ohne einen gewissen Druck die Erst- bis Fünftbeklagten zum Abschluß einer sie zur Einhebung von Benützungsengelten berechtigenden Vereinbarung zu bewegen versucht hätte, wozu es jedoch nicht gekommen sei. Es bestünde im vorliegenden Fall auch kein Anlaß, von der in der genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes weiters vertretenen (wenn auch nicht bindenden) Rechtsauffassung abzugehen, daß durch die früher vorbehaltlosen Mautzahlungen möglicherweise eine Vereinbarung mit fortwirkendem Dauerrechtscharakter zustandegekommen sei, in der späteren Weigerung der Zahlung einer Maut aber eine schlüssige Kündigung eines solchen Rechtsverhältnisses zu erblicken wäre. Für den hier festgestellten Sachverhalt müßte dies umso mehr gelten, weil die gänzliche Verweigerung von weiteren Mautzahlungen, verbunden mit Anzeigen gegen die Geschäftsführer der Klägerin wegen der Mauteinhebung, im Oktober 1990 zur vorübergehenden Einstellung des Mautbetriebes durch die Klägerin geführt hätte und ein allfällig zuvor begründetes Dauerrechtsverhältnis zwischen den Streitteilen damit jedenfalls unterbrochen worden sei. Das in bezug auf den genannten Verpflichtetenkreis überdies zu weit gefaßte Feststellungsbegehren sei daher in allen Formen abzuweisen gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin in der Hauptsache nicht Folge, änderte jedoch die erstinstanzliche Entscheidung im Kostenpunkt ab, wobei es aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich des Haupt- und jedes Eventualbegehrens 50.000,-- S übersteigt und in der Hauptsache die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und traf darüber hinaus konkrete - in der bisherigen Sachverhaltsdarstellung bereits berücksichtigte - Feststellungen über den Inhalt der Vereinbarung zwischen der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) und der Ortsgemeinde M*****, der Gesellschaftsverträge betreffend die "T*****, Gesellschaft mbH" und die klagende Partei, sowie des Vertrages zwischen der Gemeinde M***** und der klagenden Partei vom 21.Mai 1962. Davon ausgehend erachtete das Berufungsgericht die in der Berufung erhobene Rechtsrüge als nicht berechtigt. Es stehe fest, daß mit den Bescheiden vom 30./31.10.1985 rechtskräftig die Öffentlichkeit der T-Straße festgestellt worden sei. Als eine öffentliche, von den zuständigen Stellen bestimmungsgemäß dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße sei sie demnach gemäß §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1, zweiter Halbsatz und 7 Abs 1 Z 4 des LStVG 1964 eine Gemeindestraße, für die nach § 1 Abs 1 leg cit dieses Gesetz auch anzuwenden sei (VwSlg 8253 A 1972, Mauthner 1975, Anhang VI). Dieses LStVG 1964 kenne nun etwa den Sonderfall einer gesetzlichen angemessenen Beitragsleistung bei unternehmerischer Mehrbeanspruchung einer solchen Gemeindestraße nach § 19 Abs 1, der vom Erstgericht zutreffend nicht behandelt worden sei, weil über den Grund und die Höhe eines solchen, wie jedes anderen gleichartigen, nicht auf einem privaten Rechtstitel beruhenden Anspruches gemäß § 20 Abs 1 LStVG 1964 in einem Verwaltungsverfahren zu erkennen wäre. Entscheidend für das vorliegende Verfahren sei gewesen, ob eine auf Grund eines besonderen Rechtstitels bestehende Verpflichtung der Beklagten zur Beitragsleistung an die Klägerin bestehe, die durch die Feststellung der Öffentlichkeit dieser Straße und das LStVG 1964 nach dessen § 23 Absatz 1 nicht berührt worden sein könnte. Absatz 3 leg cit hebe in diesem Zusammenhang ausdrücklich hervor, daß Streitigkeiten über auf einem privaten Rechtstitel beruhende derartige Beitragsleistungsverpflichtungen vor den ordentlichen Gerichten auszutragen seien. Daß den nach ihrem Inhalt eben ausführlich wiedergegebenen Vereinbarungen vom 27./31.7.1961 und 21.5.1962 nicht die Eignung eines solchen besonderen privaten Rechtstitels zukomme, gestehe die Berufungswerbeirn in ihrem Rechtsmittel nun selbst zu und sei im übrigen auf die zutreffenden Argumente des Erstgerichtes zusätzlich zu verweisen. Das Zustandekommen schlüssiger privater Vereinbarungen mit fortwirkendem Dauerrechtscharakter durch vorhergehende vorbehaltslose Mautzahlungen der Beklagten sei möglich. In der späteren Weigerung der Beklagten, diese Mautzahlungen weiter zu erbringen, sei jedoch die schlüssige Kündigung solcher Rechtsverhältnisse zu erblicken (8 Ob 616/89 = EvBl 1990, 59 = JBl 1990, 451). Dies umsomehr, als feststehe, daß die Beklagten gegen den damaligen Geschäftsführer der Klägerin Strafanzeigen erstattet hätten und die Klägerin im Oktober 1990 die Einhebung von Mauten für die Benützung der T-Straße zur Gänze eingestellt habe. Daß sich auch die Klagsseite des Mangels eines besonderen privaten Rechtstitels bewußt gewesen sei, zeige zusätzlich die Note vom 12.12.1990 mit dem Vorschlag an die Erst- bis Fünftbeklagten, ein Anerkenntnis abzugeben. Es stehe auch unbekämpft fest, daß der Vertreter der Klägerin beabsichtigt habe, mit diesem Vorschlag einen Privatrechtstitel erst zu schaffen (AS 200). Wenn die Berufungswerberin in ihrem Rechtsmittel immer wieder ihr aufgrund der Verträge vom 27./31.7.1961 und 21.5.1962 sowie der Gewerbeberechtigung zum Betrieb der Mautstraße, aber auch aufgrund ihrer Betreibereigenschaft an sich angeblich zustehendes Recht, Benützungsentgelte einzufordern, behaupte, das unabhängig von einer "Vereinbarung" zwischen den Streitteilen bestünde (AS 208, 209 f), so könne ihr darin weder nach dem Inhalt der genannten Verträge noch nach dem Begriff des besonderen privaten Rechtstitels im LStVG 1964 gefolgt werden; ein im Rechtsmittel in diesem Zusammenhang erwähntes Anerkenntnis oder Gerichtsurteil liege gleichfalls nicht vor. Wenn die Berufungswerberin schließlich meine, die T-Straße sei keine Gemeindestraße im vollen Umfange der Bestimmungen des LStVG 1964, weil eine beschlußmäßige Erklärung durch den Gemeinderat fehle, so habe zwar der Oberste Gerichtshof in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 9.11.1989 darauf verwiesen, daß nach § 7 Abs 1 Z 4 LStVG 1964 unter dieses Gesetz fallende Straßen insbesondere auch Gemeindestraßen seien, die vorwiegend dem Verkehr innerhalb von Gemeinden oder zur Nachbargemeinde dienten. Als Gemeindestraßen gelten aber auch alle öffentlichen Verkehrsanlagen, die nicht zu einer anderen Gattung der Straßen gehörten. Zumindest dieses Kriterium treffe aber auf die T-Straße selbst dann zu, wenn sie bisher nicht ausdrücklich zu einer Gemeindestraße erklärt worden sei. Nach allen hier im Rechtsweg allein überprüfbaren Gesichtspunkten hätten sich somit die behaupteten privaten Rechtstitel zur Begründung der Feststellungsbegehren nicht finden lassen, weshalb in der gänzlichen Klagsabweisung durch das Erstgericht eine unrichtige Rechtsbeurteilung nicht erkannt werden könne. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht wegen der erheblichen Rechtsfrage hinsichtlich eines privaten Rechtstitels für ein Benützungsentgelt (eine Maut) für zulässig.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Z 4 ZPO gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien beantragten in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Eventualantrages auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vor Behandlung der von der Klägerin in ihrer Revision erhobenen Rechtsrüge ist auf die Ausführungen der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung einzugehen, in welchen sie den Standpunkt vertreten, der Revision könne kein Erfolg beschieden sein, weil das Urteil des Obersten Gerichtshofes, 8 Ob 161/89, im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Sechstbeklagten als Rechtsnachfolgerin der im Vorprozeß Beklagten Tatbestandswirkung entfalte. Die Beklagten zeigen damit jedoch keine Wirkung der genannten Entscheidung auf, die diese außerhalb jenes Verfahrens auf den dem streitgegenständlichen Feststellungsbegehren zugrundeliegenden Anspruch äußern könnte. Sie erblicken die Tatbestandswirkung dieses Urteiles darin, daß der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung über die von der Klägerin behaupteten Ansprüche auf Zahlung von Mautgebühren "umfassend abgesprochen" habe und daher "Rechtssicherheit und Entscheidungsharmonie" auch im "Nachfolgeprozeß" keine diesem Urteil widersprechende Entscheidung gestatteten. Der Oberste Gerichtshof hat wohl wiederholt iS der Ausführungen Faschings (Kommentar III 705) den Standpunkt vertreten, daß das Urteil in einem Vorprozeß auch dann, wenn es mangels Identität des Begehrens keine formelle Rechtskraftwirkung übt, zufolge der von ihm geschaffenen materiellen Rechtskraft doch zu einer inhaltlichen Bindung des später entscheidenden Gerichtes führen kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sowohl die Parteien als auch der rechtserzeugende Sachverhalt ident sind (MietSlg 22.618, 28.603; SZ 55/74; RZ 1989/96 ua). Davon kann aber hier keine Rede sein. Zum einen liegt in Ansehung der erst- bis fünftbeklagten Parteien keine Parteienidentität vor, zum andern kann nicht gesagt werden, daß beide Prozesse in einem so engen Zusammenhang stehen, daß in beiden Fällen die Rechtsfrage nicht unterschiedlich beantwortet werden dürfte. Denn im erstgenannten Fall ging es um die Zahlung rückständiger "Mauten", also um die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgeltes für bereits vorgenommene Straßenbenützungen; außerdem wurde das Recht, Zahlung zu begehren, aus dem Abschluß von entgeltlichen Benützungsverträgen zwischen der dort wie hier klagenden Partei und der dort Beklagten als Straßenbenützerin abgeleitet, wobei für die Abweisung jenes Klagebegehrens der Umstand maßgeblich war, daß das Zustandekommen solcher Straßenbenützungsverträge zwischen den Streitteilen nicht angenommen werden konnte. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen um ein in die Zukunft gerichtetes Feststellungsbegehren, bei dem das Recht der Klägerin, die Benützung der Straße von der Entrichtung eines Entgeltes abhängig zu machen, aus der Rechtsstellung der Gemeinde M***** und dem Rechtsverhältnis zwischen dieser Gemeinde und der Klägerin abgeleitet wird. Mangels Identität des rechtserzeugenden Sachverhaltes besteht daher keine Bindung des Gerichtes an die oberstgerichtliche Entscheidung im "Vorprozeß" iS der aufgezeigten Judikatur.

In ihrer Revision hält die klagende Partei an ihrem Rechtsstandpunkt fest, durch die beiden Feststellungsbescheide der Gemeinden T***** und B***** M***** habe sich in Ansehung des Betriebes der T-Straße an der bis dahin bestandenen Sach- und Rechtslage nichts geändert, weshalb sie nach wie vor berechtigt sei, Straßenbenützungsentgelte einzufordern. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Aus den beiden Bescheiden der Gemeinden T***** und B***** M***** über die "Feststellung der Öffentlichkeit der T-Straße" vom 30.10.1985 bzw. 31.10.1985 ergibt sich, daß diese Straße in langjähriger Übung allgemein ohne Einschränkung und unabhängig vom Willen der Grundeigentümer für ein dringendes Verkehrsbedürfnis benützt und damit infolge sogenannter stillschweigender Widmung zu einer öffentlichen Straße geworden ist. Bei dieser Straße handelt es sich damit um eine öffentliche Straße im Sinne des § 2 Abs 1 2.Tatbestand LStVG 1964 (vgl Krzizek, Das öffentliche Wegerecht, 104). Es unterliegt somit keinem Zweifel, daß auf diese Straße die Bestimmungen des LStVG 1964 anzuwenden sind (§ 1 Abs 1 leg cit). Nach § 7 Abs 1 Z 4 leg cit ist die T-Straße in die Gattung der Gemeindestraßen einzureihen, weil sie dem öffentlichen Verkehr dient und zu keiner anderen in Abs 1 dieser Gesetzesbestimmung aufgezählten Straßengattung gehört. In Ansehung der Gemeindestraßen bestimmt § 43 Abs 1 LStVG 1964, daß für den Fall, als die Erhaltung einer Gemeindestraße nach bestehender Übung aufgrund einer Vereinbarung der Beteiligten oder einer behördlichen Verfügung oder ohne eine solche nachweisbare Grundlage ganz oder teilweise von anderen Gemeinden, Ortschaften oder einzelnen physischen oder juristischen Personen bestritten wird, diese Einrichtungen in der bisherigen Weise aufrecht zu erhalten sind. Im Zusammenhang mit der Festlegung der Verpflichtungen der Straßenbenützer normiert § 23 Abs 1 LStVG 1964, daß durch dieses Gesetz die aufgrund eines besonderen Rechtstitels bestehenden Verpflichtungen zur Herstellung oder Instandhaltung einer öffentlichen Straße oder zur Beitragsleistung nicht berührt werden. Solche Verpflichtungen bleiben nach Abs 2 des § 23 LStVG 1964 auch bei Einreihung einer öffentlichen Straße in eine andere Gattung aufrecht, sofern nicht abweichende Anordnungen oder Vereinbarungen getroffen wurden. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß Verpflichtungen zur Herstellung oder Erhaltung einer öffentlichen Straße, gleichgültig ob sie auf einem öffentlich-rechtlichen oder einem privatrechtlichen Titel beruhen, durch das LStVG 1964 nicht berührt wurden (vgl Krzizek, aaO, 148). Was unter einem öffentlich-rechtlichen oder einem privatrechtlichen Titel zu verstehen ist, ist dem Gesetz selbst nicht zu entnehmen. Die Klägerin erblickt einen solchen Rechtstitel in dem Übereinkommen zwischen der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) und der (damaligen) Ortsgemeinde M***** vom 27.7.1961 und 31.7.1961. Nach dem von den Vorinstanzen festgestellten Inhalt dieser Vereinbarung wurde die T-Straße von der Gemeinde M***** mit Zustimmung der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste), in deren Eigentum der Großteil des Straßengrundes steht, von Anfang an als "Mautstraße", also dahin geplant, daß die von der Gemeinde M***** zur Gänze zu tragenden Kosten der Errichtung, des Betriebes und der Instandhaltung der Straße auch durch Einhebung von Benützungsentgelten aufzubringen sind. Es unterliegt keinem Zweifel, daß Grundeigentümer berechtigt sind, eine Straße zu errichten und deren Benützung von der Bezahlung eines Entgeltes abhängig zu machen (vgl VfGH B 1255/91-14). Im Hinblick darauf, daß die T-Straße erst infolge stillschweigender Widmung zu einer öffentlichen Straße wurde, unterlag diese Vereinbarung zwischen der Ortsgemeinde M***** und der Republik Österreich nicht dem damals in Geltung gestandenen (bloß für öffentliche Straßen geltenden) Gesetz über die öffentlichen Straßen mit Ausnahme der Bundesstraßen (Landes-Straßenverwaltungsgesetz), LGBl Nr.20/1938 idF der Landes-Straßenverwaltungsgesetznovelle 1954, LGBl Nr.49. Da eine Gebietskörperschaft bei Herstellung einer Straße ihre Tätigkeit im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung entfaltet (Krzizek, aaO, 94; Walter-Mayer, Grundriß des Besonderen Verwaltungsrechts2 535), waren die hier ebenfalls im Rahmen der Privatwirtschaft auftretende Republik Österreich und die Gemeinde M***** berechtigt, ihre rechtlichen Beziehungen zueinander und die Gemeinde M***** die Art der Herstellung, Erhaltung und Benützung der Straße im Sinne der die rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisse erfassenden Privatautonomie in dem von Bestimmungen zwingenden Rechts und den §§ 879, 1295 Abs 2 ABGB gezogenen Rahmen nach ihrem eigenen Willen frei zu gestalten (vgl Koziol-Welser9 I, 83 f; Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 15 und 18 zu § 859; Apathy in Schwimann, ABGB IV/1, Rz 2 zu § 859 und Rz 1 zu § 879). Daraus ergibt sich, daß die Gemeinde M***** im Rahmen des ihr zustehenden Rechtes zur Herstellung und künftigen Instandhaltung der Straße sowie zur Ermöglichung der Straßenbenützung durch Dritte das Recht hatte, die Benützung der Straße von der Bezahlung eines Entgeltes abhängig zu machen. Die T-Straße war vorerst - wie schon dargestellt - keine öffentliche Straße. Daß zur Zeit der Planung dieser Straße bereits eine Verpflichtung der Gemeinde bestanden hätte, eine öffentliche Straße zur Aufschließung des Gebietes herzustellen - etwa infolge einer Verordnung der Gemeinde - , wurde nicht behauptet. Eine gesetzliche Regelung, wann eine öffentliche Straße einer bestimmten Straßengruppe herzustellen ist, gab es nicht (vgl Krzizek, aaO, 219). Die Bestimmungen des damals in Geltung gestandenen LStVG 1938 waren - wie ebenfalls schon erwähnt - auf dieses Straßenbauprojekt nicht anwendbar. Die Gemeinde war daher nicht verpflichtet, die Straße selbst (aus öffentlichen Mitteln) durch ihre Organe und Bediensteten zu errichten, instandzuhalten und für die Ermöglichung deren Benützung zu sorgen; sie war vielmehr berechtigt, diese Aufgabe an eine andere Person zu übertragen. Da die Herstellung und der Betrieb dieser Straße von Anfang an als "Mautstraße" geplant war - als im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung durchzuführendes Vorhaben ist darunter eine Straße zu verstehen, die gegen ein privatrechtliches Benützungsentgelt benützt werden darf - und von der Klägerin auch als solche errichtet und betrieben worden war, hatte der Umstand, daß die Straße infolge "stillschweigender Widmung" zu einer öffentlichen Straße, also zu einer Straße wurde, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen ohne behördliche Bewilligung und unabhängig vom Willen des über den Straßengrund Verfügungsberechtigten benützt werden kann (Krzizek, aaO, 61), keinen Einfluß auf die Gültigkeit der in Ansehung der Herstellung, der Instandhaltung und des Betriebes der Straße getroffenen Vereinbarungen und der sich daraus ergebenden Rechte. Daraus folgt, daß auch das Recht, die Benützung der T-Straße dem der Planung dieser Straße zugrundeliegenden Konzept entsprechend von der Zahlung eines Entgeltes abhängig zu machen, durch die Feststellung der Öffentlichkeit dieser Straße nicht berührt wurde.

Die Klägerin hat ihre Begehren aus dem genannten Übereinkommen zwischen der Gemeinde M***** und der Republik Österreich und aus einer weiteren Vereinbarung abgeleitet, nämlich aus dem von ihr mit der Gemeinde M***** abgeschlossenen - aufsichtsbehördlich genehmigten - Vertrag vom 21.5.1962.

Nach den der Entscheidung des Berufungsgerichtes zugrundeliegenden Feststellungen über den Inhalt dieses Vertrages "überträgt die Gemeinde M***** sämtliche Rechte und Pflichten" aus dem wiederholt genannten Übereinkommen zwischen ihr und der Republik Österreich der Klägerin und "tritt diese in alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag ein" und "übernimmt die genannte Firma gegenüber der Gemeinde M***** ihrerseits alle Rechte, aber auch alle Pflichten aus diesem Vertrag....".

Die beklagten Parteien haben im Rahmen ihrer zur Abwehr des Klagebegehrens erstatteten Ausführungen unter anderem auch behauptet, in Punkt III. des Übereinkommens zwischen der Republik Österreich und der Gemeinde M***** sei bestimmt worden, daß die Straße nur mit ausdrücklicher schriftlicher Genehmigung der Österreichischen Bundesforste in die Betreuung irgendeiner anderen natürlichen oder juristischen Person übergeben werden dürfe; daß in diesem Vertragspunkt weiters vorgesehen sei, die Genehmigung könne versagt werden, wenn der Übernehmer nicht ausreichende Garantie für die ordnungsgemäße Erfüllung der aus diesem Übereinkommen entspringenden Verpflichtungen biete; daß genau dieser Fall eingetreten sei, weil sich die Klägerin weigere, als in Aussicht genommene Übernehmerin die in Punkt X des Übereinkommens vorgesehene, entsprechende Kaution beizubringen, sodaß es zu einer Übertragung der Rechte und Pflichten aus diesem Übereinkommen an die Klägerin nie gekommen sei; dies hätten die Österreichischen Bundesforste am 22.11.1990 schriftlich erklärt und darauf hingewiesen, daß ihr Vertragspartner einzig und allein die Marktgemeinde B***** M***** sei.

Inwiefern eine allfällige Verletzung der in Punkt X (1) getroffenen Vereinbarung einen Einfluß auf die der Gemeinde M***** aus dieser Vereinbarung erwachsenden Rechte haben könnte, ist nicht erkennbar, weil diese Vereinbarung von der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) im Juli 1961 mit Zustimmung des BMfFinanzen unterfertigt wurde, obwohl die Sicherheit nach dem Vertragstext noch vor Unterfertigung des Übereinkommens erbracht werden sollte und dieses auch nur für eine Zeit von mindestens 5 Jahren hätte gelten sollen, und darüber hinaus auch nicht behauptet wurde, daß ein Haftungsfall relevant geworden wäre. Es besteht daher kein Grund, an der Wirksamkeit des wiederholt genannten Übereinkommens zwischen der Gemeinde M***** und der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) zu zweifeln.

Ob die Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) der Übertragung der Betreuung der Straße auf eine andere Person zugestimmt hat, kann hingegen aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben:

Die Klägerin hat zwar den Klagsanspruch aus der Übertragung eines Schuldverhältnisses als einer Gesamtheit wechselseitiger Rechte und Pflichten abgeleitet. Wenngleich eine solche im Gesetz nicht geregelte Vertragsübernahme im Sinne einer Übertragung der gesamten "Vertragsstellung" nach herrschender Meinung zur Voraussetzung hätte, daß alle Beteiligten, also Alt-, Neu- und Restpartei zustimmen (vgl Koziol-Welser aaO, 304 und Ertl in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 1404 und Rz 2 zu § 1406 je samt Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung;

Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 533 f; Apathy,

aaO, Rz 5 zu § 859), so wäre es selbst dann, wenn die Republik

Österreich (Österreichische Bundesforste) - entgegen der von der

Klägerin in ihrer Replik (ON 7 dA) auf die in der bereits

wiedergegebenen Einwendung der Beklagten aufgestellten Behauptung -

nach dem 21.5.1962 doch kein Verhalten gesetzt hätte, das gemäß § 863

ABGB als Zustimmung zur Vertragsübernahme seitens der Klägerin

angesehen werden könnte, infolge des Vertrages vom 21.5.1962 auch

ohne Zustimmung der Republik Österreich (Österreichische

Bundesforste) zu einem Übergang der Rechte, die der Gemeinde M*****

im Zusammenhang mit der geplanten Herstellung und dem Betrieb der

T-Straße zustanden, auf die Klägerin gekommen, weil es sich bei den

der Gemeinde M***** von der Republik Österreich eingeräumten Rechten

keineswegs um höchstpersönliche, sondern um vermögenswerte,

veräußerliche Rechte iS des § 1393 ABGB handelt und die Zession als

bloßer Konsensualvertrag zwischen Alt- und Neugläubiger zu ihrer

Wirksamkeit nicht der Zustimung des Schuldners bedarf (Koziol-Welser,

aaO 293; Ertl, aaO, Rz 1 zu § 1395; Honsell in Schwimann, ABGB II, Rz

1 zu § 1392). Der Klägerin ist daher beizupflichten, daß die Rechte,

die die Gemeinde M***** mit Zustimmung der Republik Österreich als

Eigentümers des Großteils des übrigen Straßengrundes - daß andere

Eigentümer des für den Straßenbau in Anspruch genommenen Grundes

nicht die Zustimmung zum Straßenbau gegeben hätten, wurde nicht

behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen - im

Zusammenhang mit der geplanten Errichtung der T-Straße erworben hat,

auf die Klägerin übergegangen sind und damit auch das Recht, die

Benützung der von der Klägerin hergestellten Straße von der Bezahlung

eines Entgelts abhängig zu machen. Da dieses Recht - wie bereits

dargelegt - durch den Umstand nicht berührt worden ist, daß die

Straße gemäß § 2 Abs 1 2.Tatbestand LStVG 1964 in der Folge zu einer

öffentlichen Straße geworden ist und im Hinblick auf den von den Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt das Feststellungsinteresse der klagenden Partei ohne Zweifel gegeben ist, kommt dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach Berechtigung zu. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ist das in erster Linie erhobene Feststellungsbegehren auch nicht zu weit gefaßt. Der Rechtsschutzzweck der vorliegenden Klage besteht darin, daß gegenüber den Beklagten für alle künftigen Streitigkeiten bindend das Rechtsverhältnis der Klägerin zu den Benützern der T-Straße festgestellt wird, was mit Leistungsklagen nicht erreicht werden könnte, weil bei diesen Klagen das zugrundeliegende streitige Rechtsverhältnis nur als Vorfrage und daher ohne Rechtskraftwirkung für Folgeprozesse beurteilt werden könnte.

Die klagende Partei begehrt in erster Linie die Feststellung ihrer Berechtigung, nach bestimmt angeführten Arten der Benützung der Straße verschiedene Beträge in bestimmt genannter Höhe zu begehren und die von ihr geforderten Beträge für die Benützung und Erhaltung der Straße nach betriebswirtschaftlichen Kalkulationsgrundsätzen festzulegen und abzuändern. Da die Vorinstanzen über die Frage der Berechtigung dieses Begehrens noch kein Verfahren abgeführt haben, kann dazu noch nicht abschließend Stellung genommen werden, zumal es auch zweckmäßig sein wird, zur Klärung der Sachlage einen geeigneten Sachverständigen beizuziehen. Ohne den Ergebnissen des fortgesetzten Verfahrens vorgreifen zu wollen, kann jedoch derzeit schon gesagt werden, daß bei der Beurteilung der Höhe des Entgeltes, das die Klägerin für die Benützung der Straße verlangen darf, folgende Überlegungen nicht unberücksichtigt bleiben dürfen:

Die Gemeinde M***** war nach der Aktenlage zur Zeit der Planung der Straßenanlage zu deren Errichtung an sich nicht verpflichtet. Sie war daher - wie bereits aufgezeigt - berechtigt, die von ihr privatrechtlich übernommenen Verpflichtungen auf einen geeigneten Dritten zu übertragen. Daß es sich dabei um eine diesen Aufgaben gewachsene Person handeln muß, die in der Lage ist, die übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen und auch bereit war, die mit den von ihr zu tätigenden Investitionen verbundenen Risken zu übernehmen, etwa das wirtschaftliche Risiko, daß die Erschließung der Region durch eine Straße doch nicht den erwarteten wirtschaftlichen Aufschwung zu bringen vermag und sich die gesamte Straßenanlage als Fehlinvestition

herausstellt, bedarf keiner weiteren Begründung. Diesen Erfordernissen kann aber in der Regel nur ein entsprechend organisiertes, nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführtes und gewinnorientiertes Unternehmen gerecht werden. Die Klägerin geht daher mit Recht davon aus, daß sie berechtigt ist, das Benützungsentgelt nach betriebswirtschaftlichen Kalkulationsgrundsätzen festzusetzen und bei maßgeblichen Änderungen der Kostengrundlagen neu festzulegen. Bei dieser Kalkulation wird daher in erster Linie von den Aufwendungen auszugehen sein, die notwendig sind, damit die Klägerin die von ihr in Ansehung der Straßenanlage übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann. Es wird aber auch darauf Bedacht zu nehmen sein, daß die Klägerin von Anfang an wirtschaftlich eine monopolartige Stellung hatte und für sie, seitdem es sich bei dieser Straße um eine öffentliche Straße handelt, Kontrahierungspflicht besteht, und daß dadurch das Recht auf Selbstgestaltung der Rechtsbeziehungen zu anderen beschränkt ist (vgl Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 83 zu § 879; Rummel aaO, Rz 10 zu § 861; Koziol-Welser, aaO, 116 f; Apathy, aaO, Rz 8 zu § 861). Die Klägerin ist daher verhalten, dem Publikum den Abschluß von Straßenbenützungsverträgen zu angemessenen, in diesem Wirtschaftszweig üblichen Bedingungen anzubieten; unangemessene Bedingungen wären gemäß § 879 ABGB ungültig (vgl Rummel, aaO, und Krejci, aaO, je samt Rechtsprechungshinweisen; Ehrenzweig-Mayrhofer, aaO, 158 f). Im Rahmen des "Üblichen" wird die Klägerin auch bei der Tarifgestaltung - wie es ja auch im Klagebegehren zum Ausdruck kommt - auf bestimmte Gruppen von Straßenbenützern Bedacht zu nehmen und dementsprechend gestaffelte Tarife anzubieten haben.

Da die Klägerin zu den von ihr in ziffernmäßiger Höhe begehrten Benützungsentgelten kein näheres Vorbringen erstattet und keinerlei Unterlagen angeboten hat, die als Grundlage für die Überprüfung der begehrten Entgelte dienen könnten, und die Vorinstanzen von ihrer - nicht zu billigenden - Rechtsansicht ausgehend es unterlassen haben, darüber mit den Parteien zu verhandeln, kann über die Berechtigung des Hauptbegehrens der Höhe nach noch nicht abgesprochen werden. Die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen ist daher unumgänglich.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Klägerin zur Ergänzung ihres Vorbringens im aufgezeigten Sinn aufzufordern, darüber zu verhandeln und der Klägerin die Vorlage geeigneter Betriebsunterlagen aufzutragen haben, welchen alle Umstände zu entnehmen sind, die von einem dem Verfahren wohl beizuziehenden Sachverständigen für die Befundaufnahme benötigt werden. Erst nach Vorliegen entsprechender Verfahrensergebnisse wird es möglich sein, unter Bedachtnahme auf die besonderen Umstände des Betriebes der Klägerin und die aufgezeigten Kriterien die von der Klägerin vorgenommene Tarifgestaltung auf ihre sachliche Rechtfertigung und die im einzelnen angeführten Entgelte auf

Ihre Angemessenheit im Rahmen des Üblichen zu überprüfen.

Aus all diesen Gründen mußte der Revision Folge gegeben und die Rechtssache nach Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.