OGH 3Ob548/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Text

Begründung

Das am 14.3.1975 geborene Kind befindet sich seit 4.1.1989 in der Obsorge seines Vaters. Die Mutter war aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses verpflichtet, dem Kind einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 600 S zu bezahlen. Diesem Beschluß lag ein monatliches Einkommen der Mutter von 7.179 S zugrunde. Unbestritten ist, daß das Kind seit 1.10.1992 selbsterhaltungsfähig ist.

Auf Antrag des Kindes erkannte das Erstgericht die Mutter unter Abweisung des Mehrbegehrens schuldig, dem Kind für die Zeit vom 1.6.1991 bis 30.9.1992 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 2.400 S zu bezahlen. Es ging davon aus, daß die Mutter seit 3.6.1991 einschließlich der Sonderzahlungen und des Trinkgeldes ein monatliches Durchschnittseinkommen von 14.516 S bezieht, zog hievon 500 S an Mehrkosten der Mutter wegen ihrer Zuckerkrankheit und 2.000 S für Kreditrückzahlungen ab und bestimmte den Unterhalt im Hinblick auf die Sorgepflicht der Mutter für ein weiteres eheliches Kind mit 20 % der demnach rund 12.000 S im Monat betragenden Bemessungsgrundlage.

Das Rekursgericht bestätigte infolge Rekurses der Mutter den Beschluß des Erstgerichtes. Es stellte ergänzend im wesentlichen folgendes fest:

Die Mutter des Kindes war in den Jahren 1981 bis 1991 sehr oft arbeitslos. Da sie mit ihren Einkünften nie das Auslangen fand, überzog sie ihr Gehaltskonto und nahm zur Abdeckung des Sollstandes Darlehen auf. Zuletzt geschah dies am 3.5.1988 bei einem Darlehen über 290.000 S und am 23.1.1990 bei einem Darlehen über 150.000 S. Für die Rückzahlung dieser beiden Darlehen hat sie 5.300 S im Monat zu leisten.

Die Mutter des Kindes bezog in der Zeit vom 27.4.1991 bis 2.6.1991 die Notstandshilfe, die zuletzt 243 S im Tag betrug. Seit 3.6.1991 arbeitet sie in der Rezeption eines Hotels in Wien. Sie hat üblicherweise eine Woche Frühdienst von 6 Uhr 30 bis 15 Uhr und eine Woche Spätdienst bis 22 Uhr - bei Bedarf auch länger - sowie eine Woche Springerdienst in mehreren Hotels. Dabei ist nach dem Spätdienst ein Frühdienst anzutreten. Von ihrer Wohnung benötigte sie zum Bahnhof zu Fuß etwa 15 Minuten. Die letzte Schnellbahn nach ihrem Wohnort fährt um 23 Uhr 46, die erste zu ihrem Arbeitsort um 4 Uhr

45.

Die Mutter des Kindes verdiente im Juni 1991 10.642,10 S, im Juli 1991 11.271,-- S und von September 1991 bis August 1992 einschließlich anteiliger Sonderzahlungen 14.396,-- S im Monat. Dazu kam ein monatliches Trinkgeld in der Höhe von 160 S bis 180 S. Sie ist Diabetikerin und hat monatliche Mehrkosten für eine krankheitsangepaßte Ernährung. Für ihre Genossenschaftswohnung muß sie ein Nutzungsentgelt von 5.920,70 S im Monat bezahlen. Die Wohnung ist 81,88 m2 groß und besteht aus drei Wohnräumen samt Nebenräumen, die jeweils gesondert begehbar sind. Die Mutter des Kindes beauftragte vor mehr als zwei Jahren einen Immobilienmakler, ihr eine kleinere und billigere Wohnung im Raum Wien und ihres Wohnorts zu vermitteln. Es konnte jedoch keine geeignete Wohnung gefunden werden. Auch über eine Bekannte, die als Sekretärin bei einem Immobilienverwalter arbeitet, konnten nur Substandardwohnungen mit auf ein Jahr befristeten Mietverträgen ausfindig gemacht werden.

Die Mutter der Kinder fährt mit ihrem PKW, der im September 1992 einen Kilometerstand von 119.000 aufwies, von ihrer Wohnung zum Bahnhof der Schnellbahn. An Feiertagen und Wochenenden fährt sie damit wegen der größeren Schnellbahnintervalle an ihren Arbeitsort. Sie bezahlte für den PKW 26.000 S. Er verursacht einen jährlichen Aufwand von 31.310 S und somit 2.609,16 S im Monat.

Das Rekursgericht übernahm diese Feststellungen wörtlich aus einem im Pflegschaftsakt erliegenden Urteil eines vom Erstgericht verschiedenen Gerichtes, das dieses in einem Rechtsstreit fällte, den das andere, bereits großjährige Kind gegen seine Mutter führte. Das Rekursgericht bemerkte dazu, daß im Verfahren außer Streitsachen der Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht gelte und somit ein Richter die Entscheidung fällen dürfe, der die Erhebungen nicht selbst vorgenommen hat.

Rechtlich beurteilte das Rekursgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die Mutter den Geldunterhalt im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu leisten habe. Allenfalls günstigere wirtschaftliche Verhältnisse des Vaters hätten darauf keinen Einfluß. Der vom Erstgericht erkennbar im Sinn des § 273 ZPO ausgemittelte Betrag an diätbedingten Mehrauslagen in der Höhe von 500 S monatlich sei angemessen, zumal die Mutter zwar Mehrkosten von 4.000 S im Monat behauptet, aber nicht dargelegt habe, wie hoch die Mehraufwendungen tatsächlich seien. Kreditverbindlichkeiten seien bei der Unterhaltsbemessung nur zu berücksichtigen, wenn die Aufnahme des Kredites existenznotwendig war. Aus den Feststellungen ergäben sich aber keine konkreten Ergebnisse dahin, welche Kreditbeträge für die Deckung der Unterhaltsbedürfnisse der Kinder verwendet worden seien. Die Kreditrückzahlungen könnten daher nicht mit einem höheren Betrag berücksichtigt werden, als dies das Erstgericht getan habe. Auf die Aufwendungen für das Kraftfahrzeug sei nicht Bedacht zu nehmen, weil sowohl bei einem Früh- als bei einem Spätdienst Schnellbahnverbindungen vorhanden seien und der Fußweg vom Bahnhof zur Wohnung nur etwa 15 Minuten betrage. Daß das von der Mutter des Kindes eingeschaltete Maklerbüro keine kleinere und billigere Wohnung beschaffen habe können, sage noch nichts darüber aus, daß ihr dies im Laufe einiger Jahre nicht doch möglich gewesen wäre. Dieser Umstand könne keinesfalls dazu führen, daß eine unter anderen Voraussetzungen gemietete Wohnung auf Dauer zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Kindes beibehalten werden könne. Daran ändere nichts, daß die Wohnung gemäß einem Schreiben der Wohnungsgenossenschaft auch nicht teilweise in Untermiete gegeben werden dürfe. Da sich sowohl die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Mutter als auch die Bedürfnisse des Kindes gegenüber den Verhältnissen zur Zeit der letzten Unterhaltsfestsetzung wesentlich geändert hätten, habe das Erstgericht unter Zugrundelegung der nunmehr gegebenen Verhältnisse die Unterhaltsverpflichtung zu Recht in dem seinem Beschluß zu entnehmenden Umfang erhöht.

Der von der Mutter des Kindes gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht in einer wesentlichen Rechtsfrage des Verfahrensrechts die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs unrichtig angewendet hat; er ist auch berechtigt.

Das Rekursgericht hat die Bedeutung der Rechtsprechung, wonach im Verfahren außer Streitsachen der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht gilt (RZ 1983/62; SZ 54/124 ua), verkannt. Dies ermöglicht nur, daß der Richter seiner Entscheidung auch Beweise zugrundelegt, die er nicht selbst aufgenommen hat. Es geht aber nicht an, daß das erkennende Gericht einfach eine in einem anderen Verfahren ergangene Entscheidung übernimmt, ohne sich mit den Beweisergebnissen auseinanderzusetzen, auf denen sie beruht. Ebenso wie das Gericht die Beweiswürdigung darlegen und begründen muß, wenn es seine Entscheidung auf von ihm selbst oder auf über sein Ersuchen aufgenommene Beweise stützt und die Tatsachenfeststellungen mit dem Vorbringen oder zumindest dem Rechtsstandpunkt einer Partei im Widerspruch stehen, muß dies geschehen, wenn es bei seiner Entscheidung auf Beweise Bedacht nimmt, die in einem anderen Verfahren aufgenommen wurden. Die Revisionsrekurswerberin weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, daß sie das Urteil, aus dem das Rekursgericht seine Feststellungen übernahm, mit Berufung bekämpfte. Sollte dies zutreffen, hätte sich das Rekursgericht gegebenenfalls auch mit den darin gegen die Tatsachenfeststellungen vorgebrachten Einwänden auseinandersetzen müssen.

Das Rekursverfahren leidet somit an einem wesentlichen Mangel im Sinn des § 15 Z 2 AußStrG, weil die vom Rekursgericht unter Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffenen Feststellungen notwendig sind, um das Ausmaß des Unterhaltsanspruchs des Kindes beurteilen zu können. Wegen dieses Mangels, der im Revisionsrekurs auch geltend gemacht wurde, muß die Entscheidung des Rekursgerichtes aufgehoben werden.

Die Revisionsrekurswerberin weist in ihrem Rechtsmittel überdies zutreffend darauf hin, daß die Tatsachenfeststellungen, die in der angefochtenen Entscheidung enthalten sind, nicht ausreichen, um die Frage beurteilen zu können, inwieweit bei der Unterhaltsbemessung Aufwendungen für ihr Kraftfahrzeug zu berücksichtigen sind. Solche Aufwendungen sind zwar im allgemeinen als Abzugspost nur dann anzuerkennen, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Arbeitsplatz mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreichen kann (RZ 1991/70). Die Revisionsrekurswerberin hat in ihrem Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluß aber vorgebracht, daß ihre Arbeitszeit manchmal zu Zeiten ende, zu denen die Schnellbahn nicht mehr verkehrt, und sie dies nicht vorhersehen könne. Es ist daher notwendig, die Anzahl der aus diesem Grund notwendig werdenden Fahrten zum Arbeitsplatz zu klären, weil der hierauf entfallende Aufwand für ihr Kraftfahrzeug von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen ist.

Rechtliche Beurteilung​

In den übrigen Punkten kann den Revisionsausführungen hingegen nicht gefolgt werden:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes mindern Kreditrückzahlungen nur dann die Unterhaltsbemessungsgrundlage, wenn die Kredite zur Bestreitung unabwendbarer außergewöhnlicher Belastungen aufgenommen wurden (ÖA 1992, 57; RZ 1991/70 ua). Die von der Rekurswerberin zur Stützung ihres Standpunktes zitierte Entscheidung EvBl 1991/50 betraf ausdrücklich nur den Fall, daß es sich um Kreditverbindlichkeiten handelt, die während der Ehe im beiderseitigen Einvernehmen eingegangen wurden. Dies ist hier nicht der Fall und es lagen nach dem Vorbringen der Revisionsrekurswerberin keine unabwendbaren außergewöhnlichen Belastungen vor, sie war vielmehr nicht in der Lage, die Ausgaben dem verminderten Einkommen anzupassen. Die Revisionsrekurswerberin kann sich unter diesen Umständen keinesfalls dadurch beschwert erachten, daß die Vorinstanzen wegen der Kreditrückzahlungen nur 2.000,-- S im Monat berücksichtigt haben.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs schmälert der Mietzins (und damit auch das für eine Genossenschaftswohnung zu zahlende Nutzungsentgelt) die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht (EFSlg. 65.413, 62.259). Es ist kein Grund zu sehen, warum hier etwas anderes gelten müßte. Das Landesgericht für ZRS Wien hat zwar schon mehrfach eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß der Unterhaltsschuldner einen ungewöhnlich hohen Mietzins zu zahlen hat und dies seinen Lebensverhältnissen entspricht (EFSlg. 65.414, 62.260 - 62.662, 56.383, 56.384 ua). Gerade dies ist aber hier nicht der Fall. Die Revisionsrekurswerberin hat nie bestritten, daß sie in einer Wohnung wohnt, deren Größe über ihren Wohnungsbedarf hinausgeht. Da besondere Umstände, wie etwa ihre Familienverhältnisse, dem nicht entgegenstehen, ist von ihr aber zu verlangen, daß sie sich eine ihrem Wohnungsbedürfnis entsprechende und somit kleinere Wohnung an einem Ort sucht, von dem aus sie ihren Arbeitsplatz noch in zumutbarer Weise erreichen kann. Es kommt auch nicht darauf an, ob sie im Raum ihres Wohn- oder Arbeitsortes keine andere Wohnung finden konnte. Daß sie an keinem der demnach in Betracht kommenden Orten eine Wohnung zu einem niedrigeren Mietzins als dem jetzt bezahlten Nutzungsentgelt finden hätte können, ist nicht anzunehmen, solange sie nicht nachweist, daß sich ihre Bemühungen auf alle diese Orte erstreckten, ausreichend waren und trotzdem erfolglos blieben. Dies ist hier aber nicht hervorgekommen, zumal die Revisionsrekurswerberin nicht behauptete, daß die von ihr mit der Wohnungssuche beauftragten Personen die Miete einer Wohnung an allen in Betracht kommenden Orten, insbesondere auch durch Aufgabe von Anzeigen, zu erreichen suchten. Will der Unterhaltsschuldner die Nachteile nicht in Kauf nehmen, die mit einer ihm zumutbaren Übersiedlung verbunden sind, so darf dies nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten gehen. Er muß dann den außergewöhnlich hohen Mietzins durch die Einschränkung seiner übrigen Bedürfnisse ausgleichen.

Zum Mehraufwand, der dem Unterhaltspflichtigen durch die wegen einer Zuckerkrankheit erforderliche Diätnahrung entsteht, hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 7 Ob 528/93 ausgesprochen, daß dieser Mehraufwand angemessen als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen sei, weil die zur Beschaffung des täglich erforderlichen Nahrung nötigen Mehrkosten einen unbedingt nötigen Aufwand darstellen, der den Unterhaltsschuldner im Gegensatz zu anderen Personen, die "Normalnahrung" zu sich nehmen können, träfe. In welchem Ausmaß die Mehrkosten die Unterhaltsbemessungsgrundlage vermindern, sei jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Hiebei sei einerseits die Einkommenssituation auf seiten des Unterhaltspflichtigen und andererseits die dem Unterhaltsberechtigten zufließenden Unterhaltsbeträge zu berücksichtigen. Der Unterhaltspflichtige müsse in der Lage sein, die zur Erhaltung seiner Gesundheit nötigen Mehrkosten zu bestreiten. Dies dürfe aber nicht dazu führen, daß der Unterhalt des Unterhaltsberechtigten in unangemessener Weise beschnitten oder gar gefährdet werde. In einem solchen Fall müsse der Unterhaltspflichtige eben eine Einschränkung seiner sonstigen Lebensbedürfnisse in Kauf nehmen, um den Unterhalt des Unterhaltsberechtigten gleichwohl in angemessener Weise decken zu können. In dieser Entscheidung wurde ferner gesagt, daß der somit zu berücksichtigende Betrag gemäß § 273 ZPO festgesetzt werden dürfe (vgl. zur Anwendung dieser Bestimmung im Außerstreitverfahren auch die Entscheidungen RZ 1976/86 und 6 Ob 585/79, die allerdings nicht Unterhaltsverfahren betrafen). Bedenkt man, daß hier dem Kind nur ein verhältnismäßig geringer Geldunterhaltsbetrag zufließt, der zur Deckung seiner Bedürfnisse offenkundig nicht ausreicht, so ist es nicht unangemessen, daß die Vorinstanzen in Anwendung des § 273 ZPO nur 500,-- S an Mehraufwand berücksichtigt haben und es liegt darin keine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache, die vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden müßte, zumal die Revisionsrekurswerberin auch im Revisionsrekurs nicht konkret die Umstände angeführt hat, aus denen abgeleitet werden müßte, daß ihr ein wesentlich höherer Mehraufwand entstanden ist. Hiezu wäre sie aber ungeachtet des im Verfahren außer Streitsachen geltenden Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet gewesen, weil es in den Bereich der rechtlichen Beurteilung der Sache fällt, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (MGA ZPO14 § 273/5).

Zu Unrecht macht die Revisionsrekurswerberin schließlich auch geltend, daß Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des das Kind betreuenden Vaters getroffen werden hätten müssen. Nach § 140 Abs.2 Satz 1 ABGB leistet der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seinen Beitrag zum Unterhalt des Kindes. Darüber hinaus hat er zum Unterhalt des Kindes (nur) beizutragen, soweit der andere Elternteil zur vollen Deckung der Bedürfnisse des Kindes nicht imstande ist oder mehr leisten müßte, als seinen eigenen Lebensverhältnissen angemessen wäre. Daraus folgt aber, daß eine erhöhte Leistungsfähigkeit des das Kind betreuenden Elternteils nicht zu einer Verminderung des vom anderen Elternteil zu leistenden Geldunterhalts führt. Schon das Rekursgericht wies zutreffend darauf hin, daß sich die Revisionsrekurswerberin in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Ausführungen von Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu § 140 beruft, weil diese nur den im § 140 Abs.1 ABGB geregelten Fall betreffen, daß keiner der unterhaltspflichtigen Elternteile das Kind betreut und daher beide Geldunterhalt zu leisten haben.

Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß das Rekursgericht die Tatsachenfeststellungen, die es trifft, in der aufgezeigten Weise zu begründen und zu den Aufwendungen für das Kraftfahrzeug der Revisionsrekurswerberin über die schon getroffene hinaus noch zusätzliche Tatsachenfeststellungen zu treffen haben wird.