OGH 4Ob122/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, welche in ihrem dem Sicherungsantrag stattgebenden Teil als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleiben, werden in ihrem abweisenden Teil teilweise, und zwar dahin abgeändert, daß die Entscheidung - unter Einschluß des bestätigten Teils - insoweit wie folgt zu lauten hat:

"Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches wird ferner

1. allen beklagten Parteien verboten, die Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" zu führen oder zu verwenden;

2. dem Zweit- und der Drittbeklagten verboten, die Berufsbezeichnung "Zahnarzt" zu führen oder zu verwenden.

Den Beklagten wird aufgetragen, (Werbe-)tafeln, soweit sie die in Punkt 1. genannte Bezeichnung enthalten, sofort zu beseitigen.

Das Mehrbegehren, den Beklagten auch die Beseitigung von Werbetafeln mit der Bezeichnung "Zahnarzt" für den Zweitbeklagten und die Drittbeklagte zu beseitigen, wird abgewiesen."

Die klagenden Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagten Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der Erstkläger ist Obmann der Fachgruppe Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde der Ärztekammer für Salzburg; der Zweitkläger ist Obmann-Stellvertreter.

Die erstbeklagte Gesellschaft mbH ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg mit Sitz in Salzburg, Sparkassenstraße 5 eingetragen. Gegenstand ihres Unternehmens ist der Betrieb einer zahnärztlichen Tagesklinik. Im Gesellschaftsvertrag vom 26.4.1991 sind als Gesellschafter der Zweitbeklagte mit einer Stammeinlage von S 250.000, die Drittbeklagte mit einer Stammeinlage von S 225.000 und Mag.Wolfgang E***** mit einer Stammeinlage von S 25.000 angeführt. Im Notariatsakt wurde als Beruf des Zweit- und der Drittbeklagten "Zahnarzt" genannt. Beide sind Geschäftsführer der Erstbeklagten.

Die Erstbeklagte mietete mehrere Räumlichkeiten im Haus S*****. An der Straßenseite des Hauses ist folgende Tafel angebracht:

"APOLLONIA

Akad.Institut der Universität Jassy

TOX - CENTER

Salzburg

PRIVATE

ZAHN-

ÄRZTLICHE

TAGESKLINIK

EINGANG UM DIE ECKE"

Der eigentliche Hauseingang befindet sich an der Hofseite des Hauses. Hier befindet sich neben der Eingangstüre eine Tafel mit folgendem Inhalt:

"PROF.Dr.O.T*****

ORDINARIUS FÜR IMPLANTALOGIE

PROF.DR.G.T***** - Prof.der Univ.Jassy

APLLONIA ADAKEMISCHES INSTITUT

DER UNIVERSITÄT JASSY

TOX-CENT-SALZBURG

PRIVATE

ZAHN-

ÄRZLICHE

TAGESKLINIK

D*****-G.m.b.H."

Auf dem Parkplatz vor dem Haus S***** ist eine Tafel mit folgendem Inhalt angebracht:

"P

PRIVAT

PARKPLATZ

PROF.Dr.

T*****"

Unterhalb des Verkehrszeichens "Einbahnstraße" ist eine weitere Tafel mit folgendem Inhalt angebracht:

"ZAHNÄRZTLICHE

TAGESKLINIK

Ausfahrt Freihalten!

Widerrechtlich abgestellte

KFZ werden kostenpflichtig

abgeschleppt."

Der Zweitbeklagte, ein italienischer Staatsbürger, promovierte am 9.2.1981 an der Universität Erlangen-Nürnberg zum Doktor der Zahnheilkunde und arbeitete dann als Zahnarzt in Deutschland. Günther K*****, einer seiner Patienten, bot ihm einen Professorentitel der Universität Washington an. Ohne je in dieser Universität gewesen zu sein, bekam der Zweitbeklagte über Günther K***** eine Urkunde, welche ihn als außerordentlichen Professor der "University of Washington" auswies. Zu 27 Vr 2052/92 des Landesgerichtes Salzburg werden Vorerhebungen ua gegen Günther K***** wegen des Verdachtes der Verbrechen nach §§ 148 ff, 229 StGB geführt. Günther K***** steht im begründeten Verdacht, einen schwunghaften Handel mit verschiedenen Titeln - so auch mit dem Titel eines Professors der Universität Washington - geführt zu haben. Bescheinigt ist, daß dieser Professorentitel für den Zweitbeklagten unecht ist. Ob ihm an einer Universität in Rumänien der Titel eines außerordentlichen Professors verliehen wurde, steht nicht fest. Der Zweitbeklagte wurde jedenfalls weder von einer österreichischen Universität oder Hochschule zum Professor ernannt, noch wurde ihm der Berufstitel "Professor" vom Bundespräsidenten verliehen.

Die Drittbeklagte - eine deutsche Staatsbürgerin - studierte in Deutschland Zahnmedizin, ohne dieses Studium mit einer Promotion abzuschließen. Ob sie ein solches Studium mit Erfolg an einer staatlichen Universität in Rumänien abgeschlossen hat, steht nicht fest. Was den Titel "Professor" angeht, so gilt für sie dasselbe wie für den Zweitbeklagten. Sie ist jedenfalls nicht Professor der staatlichen Universität Jassy in Rumänien.

Eine Nostrifizierung im Ausland erworbener akademischer Grade liegt weder für den Zweitbeklagten noch für die Drittbeklagte vor; ein solches Verfahren wurde bisher auch noch nicht beantragt.

Der Zweit- und die Drittbeklagte beabsichtigen, über die Konstruktion mit der Erstbeklagten in Österreich als Zahnärzte zu arbeiten. Die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die Erstbeklagte sollen dadurch erreicht werde, daß ein österreichischer Zahnarzt zur Mitarbeit gewonnen wird. Bisher gab es allerdings nur ein unverbindliches Gespräch. Der Zweit- und die Drittbeklagte wollen dann in einem Beschäftigungsverhältnis zur Erstbeklagten in der Tagesklinik arbeiten. Eine Errichtungs- oder Betriebsbewilligung für die Erstbeklagte liegt bisher nicht vor.

Seit 1.1.1993 arbeiten in der Tagesklinik Veronika H***** als zahnärztliche Assistentin und Manuela I***** als Sekretärin. Im Amtlichen Telefonbuch der Stadt Salzburg für das Jahr 1993/94 scheint die Erstbeklagte mit insgesamt neun Telefonnummern auf. In den ersten Monaten des Jahres 1993 wurden mit Personen, die um einen Behandlungstermin anriefen, solche Termine vereinbart. Etwa ab Anfang April 1993 wurde erklärt, daß Termine erst nach Eröffnung der Tagesklinik vergeben werden könnten. Trotz einer voll eingerichteten Zahnarztpraxis und zweier Angestellter wurden noch keine Patienten zahnärztlich behandelt. Die oben beschriebenen Tafeln enthalten keinen Hinweis darauf, daß die "private zahnärztliche Tagesklinik" noch nicht eröffnet sei.

Bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Salzburg ist der Verein "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" gemeldet, dessen Gründungsmitglieder ua der Zweit- und die Drittbeklagte waren; letztere ist außerdem Mitglied des Vereinsvorstandes. Dieser Verein hat im Haus S*****, eine Wohnung gemietet; er wird auf zwei der Tafeln angeführt.

Mit der Behauptung, daß die Beklagten gegen mehrere Vorschriften, insbesondere des Ärztegesetzes, verstießen und irreführende Angaben machten, begehren die Kläger zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten,

1. eine private zahnärztliche Tagesklinik - derzeitiger Standort S***** - zu betreiben und (zahn-)medizinische Leistungen, ua Beratungen, anzubieten und zu erbringen;

2. den Professorentitel für den Zweit- und die Drittbeklagte zu führen oder zu verwenden;

3. den akademischen Grad "Doktor" für die Drittbeklagte zu führen oder zu verwenden;

4. die Bezeichnung "Ordinarius für Implantalogie" für den Zweitbeklagten zu führen oder zu verwenden;

5. die Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" zu führen oder zu verwenden;

7. den Begriff "Zahnärztliche Tagesklinik" oder gleichbedeutend zu führen oder zu verwenden.

Ferner solle den Beklagten aufgetragen werden, (Werbe-)Tafeln, soweit sie die in den Punkten 2. bis 7. beanstandeten Begriffe oder Bezeichnungen enthalten, sofort zu beseitigen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Richtig sei, daß der Zweit- und die Drittbeklagte in der Öffentlichkeit als Professoren, Doktoren der Zahnheilkunde und unter der Berufsbezeichnung "Zahnarzt" auftreten (S. 26); dazu seien sie aber auf Grund ihrer Ausbildung berechtigt. Der Verein "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" sei vereinsbehördlich genehmigt. Gesetzesverstöße der Beklagten lägen nicht vor.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag nur insoweit ab, als den Beklagten verboten werden sollte, die Berufsbezeichnung "Zahnarzt" oder die Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" zu führen oder zu verwenden; es unterließ einen Ausspruch über das diesbezügliche Beseitigungsbegehren und erließ im übrigen - mit gewissen sprachlichen Abweichungen vom Antrag - die begehrte einstweilige Verfügung. Rechtlich meinte er - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung -, der Zweit- und die Drittbeklagte seien im geschäftlichen Verkehr nicht unter der Bezeichnung "Zahnarzt" aufgetreten; der Gebrauch dieser Berufsbezeichnung im Gesellschaftsvertrag bedeute kein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Auch an der Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" auf den Tafeln könne nichts Wettbewerbswidriges erkannt werden, handle es sich doch um einen ordnungsgemäß eingetragenen Verein, der in dem Hause untergebracht ist. Worin ein Verstoß gegen die guten Sitten oder eine Irreführungsabsicht gelegen sein könnte, sei nicht zu sehen.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich jeder beklagten Partei in jedem einzelnen Fall S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs in jedem Fall zulässig sei. Zum abweisenden Teil führte das Gericht zweiter Instanz aus, den Klägern sei zuzugestehen, daß durch die Bezeichnung "Institut" im Bereich von Erziehung, Kultur und Wissenschaft gewöhnlich der Eindruck staatlicher Einrichtungen oder von Einrichtungen unter öffentlicher Aufsicht oder Förderung oder der Zugehörigkeit zu einer Universität entstehe; es sei aber auszuschließen, daß der Durchschnittsbürger den Vereinsnamen mit einer österreichischen Universität in Verbindung bringen könnte. Der Anführung des Vereinsnamens auf den Hinweistafeln käme nur dann wettbewerbsrechtliche Bedeutung zu, wenn dieser Name zur Irreführung geeignet wäre. Der Vereinsname enthalte aber keinen Bezug zu Aspekten der Zahnbehandlung und betreffe daher insofern - bezogen auf das Wettbewerbsverhältnis der Streitteile - nicht die geschäftlichen Verhältnisse. Wohl handle es sich um gemeinsame Hinweistafeln; der Hinweis auf die private zahnärztliche Tagesklinik sei aber durch waagrechte weiße Linien deutlich und auch in der Schrift von den übrigen Hinweisen abgehoben. Dem Erstgericht sei auch darin beizupflichten, daß die Angabe der Berufsbezeichnung "Zahnarzt" im Gesellschaftsvertrag - auch wenn in diesen über das Firmenbuch Einsicht genommen werden könne - wie auch deren Angabe im gerichtlichen Verfahren kein Handeln im geschäftlichen Verkehr bilde, seien doch diese Handlungen nicht von vornherein geeignet, einen größeren Teil des in Betracht kommenden Publikums anzusprechen. Nach § 18 Abs 3 ÄrzteG sei zwar jede Bezeichnung und Titelführung im allgemeinen Verkehr verboten, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes oder einzelner Zweige dieses Berufes vorzutäuschen (diese Bestimmung gelte gemäß § 18 Abs 5 ÄrzteG für im Ausland zur Ausübung des ärztlichen Berufes Berechtigte lediglich dann nicht, wenn sie sich nur vorübergehend und nicht zum Zweck der Ausübung des ärztlichen Berufes im Inland aufhalten ); unter den hier zu behandelnden Aspekten des unlauteren Wettbewerbs könne es aber nicht auf die Titelführung im allgemeinen Verkehr, sondern nur auf den geschäftlichen Wettbewerb ankommen.

Gegen den abweisenden Teil dieses Beschlusses wendet sich der Revisionsrekurs der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag zur Gänze stattgegeben werde.

Die Beklagten haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Daß die Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" oberhalb des Hinweises auf die "Private zahnärztliche Tagesklinik" nicht von den Beklagten angebracht worden wäre, haben diese nicht behauptet; sie haben sich vielmehr nur darauf berufen, daß ein Verein dieses Namens - dem der Zweit- und die Drittbeklagte als Gründungsmitglieder angehören - von der Behörde nicht untersagt worden sei. Der Name eines Vereins kann aber - ebenso wie eine Unternehmens- oder eine Warenbezeichnung (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 790 Rz 19 zu § 3 dUWG; SZ 41/25 ua) - eine irreführende Angabe im Sinne des § 2 UWG enthalten. Das trifft entgegen der Meinung der Vorinstanzen auf die beanstandete Bezeichnung zu, haben doch nicht einmal die Beklagten selbst behauptet, in S*****, habe tatsächlich ein Institut der (rumänischen) Unversität Jassy seinen Sitz; vielmehr wurde überhaupt kein Zusammenhang dieser Institution mit der Universität behauptet und bescheinigt. Es mag zutreffen, daß kaum ein durchschnittlicher Betrachter dieser Aufschrift eine Verbindung zu einer österreichischen Universität herstellen wird, aber auch die Verbindung zu einer ausländischen Universität kann für die angesprochenen Verkehrskreise durchaus von Bedeutung sein. Im Zusammenhang mit der Ankündigung einer privaten zahnärztlichen Tagesklinik kann dadurch bei einem nicht unbeträchtlichen Teil des Publikums bei flüchtiger Betrachtung ohne nähere Überlegung durchaus der - unrichtige - Eindruck entstehen, in dem Haus habe ein ausländisches Universitätsinstitut seinen Sitz und betreibe eine zahnärztliche Klinik. Ein solcher Eindruck wird noch dadurch gefördert, daß die Drittbeklagte auf einer Tafel oberhalb des Hinweises auf "APOLLONIA" als Professor der Univ.Jassy bezeichnet wird. In Wahrheit besteht aber - wie sich nicht zuletzt aus den Statuten des Vereins "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" (Beilage 5), welche keinen Hinweis auf diese Universität enthalten, ergibt - überhaupt keine Verbindung zu dieser (oder irgendeiner anderen) Universität. Die beanstandete Bezeichnung ist somit grob irreführend und verstößt gegen § 2 UWG.

Es trifft auch nicht zu, daß sich der Zweit- und die Drittbeklagte nur außerhalb des geschäftlichen Verkehrs als Zahnärzte bezeichnet hätten. Sie selbst haben zugegeben, daß sie in der Öffentlichkeit (ua) unter dieser Berufsbezeichnung auftreten (S. 26). Aber auch der Gebrauch dieser Bezeichnung im Gesellschaftsvertrag muß dem geschäftlichen Verkehr zugeordnet werden. Der "geschäftliche Verkehr" im Sinne des Wettbewerbsrechts umfaßt - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit - jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, also jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn (Hohenecker-Friedl 17 f; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 23 ff; Baumbach-Hefermehl aaO 183 Rz 208 EinlUWG; SZ 51/171; SZ 61/193; ÖBl 1991, 21 uva). Gewinnabsicht ist nicht notwendig; vielmehr genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (ÖBl 1991, 21 ua). Zum Bereich des geschäftlichen Verkehrs zählt jede Tätigkeit, die irgendwie der Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks dient, der auch ein fremder sein kann (Baumbach-Hefermehl aaO). Das trifft auf den Gebrauch der Berufsbezeichnung Zahnarzt im Vertrag über die Gründung einer Gesellschaft mbH, deren Unternehmensgegenstand das Anbieten zahnärztlicher Leistungen ist, zweifellos zu.

Wenn sich in Österreich jemand im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit als "Zahnarzt" bezeichnet, ruft er damit den Eindruck hervor, daß er in Österreich berechtigt sei, als Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde zu wirken. Diese Berechtigung fehlt aber dem Zweit- und der Drittbeklagten. Auch im Gebrauch dieser Berufsbezeichnung liegt somit eine irreführende Angabe im Sinne des § 2 UWG.

Dazu kommt noch, daß ärztliche Berufsbezeichnungen nur nach den gesetzlichen Bestimmungen geführt werden dürfen (§ 18 ÄrzteG). Nach § 18 Abs 3 ÄrzteG ist jede Bezeichnung oder Titelführung im allgemeinen

Verkehr, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes oder einzelner Zweige dieses Berufes vorzutäuschen, verboten. Daß dabei auf die Berechtigung zur Ausübung des Berufes in Österreich abgestellt wird, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Anwendungsbereich des Ärztegesetzes, welches die Ausübung des ärztlichen Berufes in Österreich regelt, aber auch aus § 18 Abs 5 ÄrzteG. Danach gelten die Absätze 1 und 2 des § 18 dieses Gesetzes nicht für im Ausland zur Ausübung des ärztlichen Berufes Berechtigte, die sich nur vorübergehend und nicht zum Zweck der Ausübung des ärztlichen Berufes im Inland aufhalten; eine Ausnahme für § 18 Abs 3 ÄrzteG wurde nicht normiert. Daß sich der Zweit- und die Drittbeklagte über § 18 Abs 3 ÄrzteG in der Absicht hinweggesetzt haben, einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, die erst nach Erlangung der entsprechenden Voraussetzungen in Österreich als Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde, kurz gesagt als "Zahnarzt", auftreten, liegt auf der Hand; sie haben damit gleichzeitig gegen § 1 UWG verstoßen (vgl MR 1988, 210 - "Ingenieurkonsulent").

Die beiden von den Vorinstanzen verneinten Unterlassungsansprüche sind daher berechtigt.

Nach § 15 UWG umfaßt der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten, soweit ihm die Verfügung hierüber zusteht, zu verlangen; die Kläger haben daher auch Anspruch darauf, daß die Beklagten die Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" von den Hinweistafeln entfernen (vgl ÖBl 1985, 8). Schon auf Grund des Unterlassungsgebotes allein könnte gegen die Beklagten Exekution nach § 355 EO geführt werden, solange sie den gesetzwidrigen Zustand - die beanstandete Aufschrift auf den Tafeln - bestehen lassen (ÖBl 1990, 132; ÖBl 1990, 134). Den Klägern kann nicht verwehrt werden, den ausdrücklichen Auftrag zur Beseitigung zu verlangen. Tatsächlich hat der Oberste Gerichtshof schon in mehreren Fällen neben einem Unterlassungsanspruch auch einen Beseitigungsanspruch zuerkannt und zu dessen Sicherung eine einstweilige Verfügung erlassen (ÖBl 1976, 24; ÖBl 1976, 107; SZ 53/35 ua).

Daß aber auf irgendeiner (Werbe-)Tafel die Bezeichnung "Zahnarzt" für den Zweitbeklagten oder die Drittbeklagte verwendet worden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt. Insoweit kommt daher die von

den Klägern geforderte Beseitigung nicht in Frage.

Aus diesen Erwägungen waren in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses die beiden Unterlassungsgebote und das Beseitigungsgebot in Ansehung der Bezeichnung "APOLLONIA Akademisches Institut der Universität Jassy" zu erlassen; bei der Abweisung des weiteren Beseitigungsbegehrens hatte es hingegen zu verbleiben.

Da im Verfahren erster Instanz keine Kosten verzeichnet worden waren, hat die Änderung der Entscheidung in der Hauptsache nicht die Fällung einer neuen Kostenentscheidung zur Folge. Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Kläger gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO. Trotz des teilweisen (geringfügigen) Rechtsmittelmißerfolges der Kläger waren den Beklagten keine Kosten zuzuerkennen. Eine Revisionsrekursbeantwortung haben sie nicht erstattet; in der Rekursbeantwortung haben sie bloß zu den Unterlassungsbegehren Stellung genommen und die Kosten nur auf der Bemessungsgrundlage für die Unterlassungsansprüche, nicht aber auch für die Beseitigungsansprüche, verzeichnet.