Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung werden zurückgewiesen.
Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden der (am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligte) Angeklagte August H***** und der Angeklagte Roland H***** (zu A) des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 2, Roland H***** auch nach Abs. 3 Z 3 SGG zum Teil als Beteiligter nach dem § 12, zweiter "und dritter" Fall, StGB, und (zu B) des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG, Roland H***** zum Teil als Beteiligter nach dem § 11, zweiter "und dritter" Fall, FinStrG, sowie Roland H***** überdies (zu C) des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SGG schuldig erkannt. Sie wurden hiefür nach dem Suchtgiftgesetz je zu einer Freiheitsstrafe und nach dem Finanzstrafgesetz je zu einer Geldstrafe, Roland H***** zudem nach dem § 13 Abs. 2 SGG zu einer Wertersatzstrafe verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben
A)
August H***** und Roland H***** den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte, nämlich Heroin und Kokain, August H***** in einer großen Menge, Roland H***** aber mit Beziehung auf Suchtgifte, deren Menge zumindest das 25fache der großen Menge ausgemacht hat,
I) gewerbsmäßig nach Österreich eingeführt, Roland H***** zum Teil
auch einen anderen dazu bestimmt oder sonst zur Ausführung der Tat beigetragen, indem
1) August H***** und Roland H***** im September 1992 im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zwecks Einfuhr von Rauschgift
nach Amsterdam fuhren, dort ca. 50 Gramm Heroin (= 10 Gramm
Heroinbase) und ca. 50 Gramm Kokain (= 37,95 Gramm Kokainbase)
erwarben, im PKW des August H***** von Amsterdam über das Autobahnzollamt Salzburg-Walserberg nach Österreich einführten und nach Seeham verbrachten;
2) August H***** am 31.Oktober 1992 mit seinem PKW nach Amsterdam fuhr, dort zum Preis von ca. 50.000 S 75 Gramm Heroin und 50 Gramm Kokain jeweils unbestimmten Reinheitsgrades, sowie 13,5 Gramm Haschisch und 1 Gramm Marihuana erwarb, diese Suchtgifte in seinem PKW beim Autobahnzollamt Salzburg-Walserberg einführte und nach Seeham verbrachte;
3) Roland H***** den August H***** zur Begehung des zu Punkt A/I/2) beschriebenen Einfuhrschmuggels von 75 Gramm Heroin und 50 Gramm Kokain jeweils unbestimmten Reinheitsgrades aufforderte, die Reise finanzierte, den Ankaufspreis für das Suchtgift in der Höhe von 50.000 S beistellte und ihm die Abnahme der Suchtgifte im voraus zusicherte;
4) Roland H***** von Juni 1992 bis Oktober 1992 anläßlich von nicht näher bekannten Einreisen aus dem Ausland nach Österreich entweder als unmittelbarer Täter oder "als Beitragstäter" folgende Suchtgiftmengen bei unbekannten Grenzübergängen nach Österreich einführte oder einführen ließ, und zwar:
zumindest 152,6 Gramm Heroin (Verkauf an August H***** = Faktum A/II/2/a);
ca. 6 Gramm Heroin (Weitergabe an August H***** im Juni 1992 = Faktum A/II/2/b);
10 Gramm Heroin und 10 Gramm Kokain (Verkauf an Arthur M***** = Faktum A/II/2/c);
5 Gramm Heroin und 5 Gramm Kokain (Verkauf an Arthur M***** im Juni oder Juli 1992 = Faktum A/II/2/d);
eine weitere unbekannte Menge von Heroin und Kokain, die er in der Zeit von Juli 1992 bis vor dem Schmuggel im September 1992 (A/I/1) dem Arthur M***** verkauft hatte (= zum Teil Faktum A/II/2/e);
II) in Verkehr gesetzt, wobei Roland H***** gewerbsmäßig handelte, indem
1) August H***** von den zu Punkt A/I/2) angeführten Suchtgiftmengen die 75 Gramm Heroin und 50 Gramm Kokain dem Roland H***** in Seeham nach vollendeter Einfuhr ausfolgte;
2) Roland H*****
a) von Juli 1992 bis etwa 22.Oktober 1992 in Wels, Seeham und Salzburg dem August H***** in wiederholten Teilverkäufen zumindest 152,6 Gramm Heroin (20 % Reinheitsgrad) zum Grammpreis von 1.000 S bis 1.500 S um insgesamt 229.000 S verkaufte;
b) etwa im Juni 1992 in Salzburg und Sattledt dem August H***** ca. 6 Gramm Heroin und Kokain unbestimmten Reinheitsgrades kostenlos überließ;
c) im Juni 1992 in Seeham dem Arthur M***** ca. 10 Gramm Heroin (=
ca. 2 Gramm Heroinbase) und ca. 10 Gramm Kokain (= ca. 7,5 Gramm
Reinsubstanz) zum Preis von insgesamt 28.000 S verkaufte;
d) im Juni oder Juli 1992 in Seeham dem Arthur M***** ca. 5 Gramm Heroin (= ca. 1 Gramm Heroinbase) und ca. 5 Gramm Kokain (= ca. 3,7 Gramm Reinsubstanz) verkaufte;
e) von Juli 1992 bis Anfang November 1992 in Seeham dem Arthur M*****
in mehreren Teilverkäufen insgesamt ca. 108 Gramm Heroin (= ca. 21,6
Gramm Heroinbase) und ca. 180 Gramm Kokain (= ca. 136,6 Gramm
Reinsubstanz) verkaufte;
f) um den 31.Oktober 1992 vermutlich in Seeham dem August H***** 9 Gramm Heroinzubereitung (6 % Reinheitsgrad) und 5 Gramm Kokain (75,9 % Reinheitsgrad) als Abgeltung für den von August H***** am 31. Oktober 1992 durchgeführten Einfuhrschmuggel (A/I/2) überließ;
B)
August H***** und Roland H***** nachstehend angeführte eingangsabgabepflichtige Waren ausländischer Herkunft teils als Mittäter, Roland H***** auch als "Beitragstäter" vorsätzlich unter Verletzung der im § 48 ZollG 1955 normierten Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen, wobei es ihnen darauf angekommen ist, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:
1) August H***** und Roland H***** als Mittäter die zu Punkt A/I/1) angeführten Suchtgiftmengen im Wert von 40.960 S;
2) August H***** die zu Punkt A/I/2) angeführten Suchtgiftmengen, und zwar 75 Gramm Heroin im Wert von 23.475 S und 50 Gramm Kokain im Wert von 25.040 S, sowie 13,5 Gramm Haschisch und 1 Gramm Marihuana im Wert von 313 S;
3) Roland H***** durch den zu Punkt A/I/2) und 3) angeführten Schmuggel als "Beitragstäter im Sinne des § 11, zweiter und dritter Fall, FinStrG" 75 Gramm Heroin im Wert von 23.475 S und 50 Gramm Kokain im Wert von 25.040 S;
4) Roland H***** überdies durch die zu Punkt A/I/4) angeführte verbotene Einfuhr von Suchtgiften entweder als unmittelbarer Täter oder als "Beitragstäter" die dort aufgezählten Suchtgiftmengen insgesamt unbekannten Wertes;
C)
Roland H***** allein am 10.November 1992 in Seeham 3,8 Gramm Cannabisharz besessen.
Zusammengefaßt hat somit Roland H***** nach dem Schuldspruch (A und B) an ziffernmäßig bestimmten Mengen die Einfuhr (A/I) bzw. den Schmuggel (B) von 298,6 Gramm Heroin und 115 Gramm Kokain im jeweils festgestellten Reinheitsgrad zu verantworten, sowie 281,6 Gramm Heroin und 200 Gramm Kokain in Verkehr gesetzt (A/II).
Rechtliche Beurteilung
Während der Angeklagte August H***** dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ließ, bekämpft es der Angeklagte Roland H***** mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO sowie mit Berufung.
Zu den korrespondierenden Fakten A/I/4 (Einfuhr von zusammen 173,6 Gramm Heroin, 15 Gramm Kokain und unbekannten weiteren Mengen dieser Suchtgifte) und B/4 (Schmuggel dieser Suchtgiftmengen) haben die Tatrichter angenommen, daß auch dieses Suchtgift vom Angeklagten Roland H***** nicht im Inland erworben worden ist, sondern aus dem Ausland eingeführt (eingeschmuggelt) wurde, wobei sie offenließen, ob der Angeklagte insoweit als unmittelbarer Täter oder als "Beitragstäter" (richtig: Bestimmungstäter - siehe US 25 unten arg. "veranlaßte") gehandelt hat. Sie begründeten diese Annahme damit (US 25/26), daß der Erwerb derartiger Suchtgiftmengen in Österreich zu den hier geltenden Preisen wegen deren Höhe im Hinblick auf die schlechte finanzielle Lage des Angeklagten ausscheide, und daß ihm eine Bezugsquelle in Amsterdam schon vor der hier inkriminierten ersten Schmuggelfahrt (Faktum A/I/1) bekannt gewesen ist, was auf frühere Einkaufsreisen schließen lasse.
Der Beschwerdeführer bemängelt nun (Z 5), daß das Erstgericht den inländischen Einstandspreis von Heroin und Kokain nicht festgestellt habe. Dabei übersieht er aber, daß der Einkaufspreis in Holland mit 313 S/Gramm Heroin und mit 500,80 S/Gramm Kokain konstatiert worden ist (US 32) und daß der inländische Einstandspreis auch bei größeren Suchtgiftmengen (für Dealer) notorisch wesentlich höher liegt, woraus sich - unter Berücksichtigung des vom Angeklagten verlangten Verkaufspreises bei Heroin von 1.000 S bis 1.500 S/Gramm (US 10) und in ähnlicher Höhe bei Kokain (vgl. US 12 oben) - die Richtigkeit der vom Schöffensenat als Argument für die Auslandsbeschaffung
herangezogenen ökonomischen Überlegungen klar ergibt.
Es liegt daher weder der geltend gemachte Begründungsmangel vor noch bestehen gegen die betreffenden Feststellungen erhebliche Bedenken (Z 5 a), zumal der Beschwerdeführer aus den Akten nichts anzuführen vermag, was zu solchen Bedenken Anlaß bieten könnte.
In Ansehung des Schuldspruchs wegen der zu Punkt A/I/1 bis 3 (= B/1 bis 3) beschriebenen Einkaufsreisen stützte sich das Erstgericht auf die ihm glaubwürdig erschienene geständige Verantwortung des Erstangeklagten August H***** und verwarf die Angaben des Beschwerdeführers allein schon wegen ihrer Wechselhaftigkeit als bloße Ausflucht (US 19 bis 21). Der Einwand des Beschwerdeführers, daß August H***** hinsichtlich des Zeitpunktes der ersten gemeinsamen Schmuggelfahrt nach Amsterdam (A/I/1) ebenfalls ständig wechselnde Angaben gemacht habe, ist einerseits als eine auch im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5 a) unzulässige Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung verfehlt, andererseits trifft der Vorwurf der Widersprüchlichkeit auf die Angaben des Erstangeklagten nicht zu, weil die innerhalb des Monats September 1992 variierenden Zeitangaben (S 31, 35, 414/I; S 43,44/II) ersichtlich von dem Bemühen getragen sind, trotz mangelhafter Erinnerung diese Reise doch möglichst genau zeitlich einzugrenzen. Mit diesen Zeitangaben und den daran anknüpfenden Alibibehauptungen des Beschwerdeführers, der sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Angaben der Zeugin Ingrid E***** beruft (S 101/II), hat sich der Schöffensenat ausführlich auseinandergesetzt (US 24). Die vom Beschwerdeführer gegen die diesbezüglichen Tatsachenfeststellungen im Urteil angemeldeten erheblichen Bedenken (Z 5 a) vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu teilen.
Zu solch ernsthaften Zweifeln gibt auch der Umstand nicht den geringsten Anlaß, daß der Angeklagte August H***** mit Beziehung auf seinen Komplizen zunächst keinen Namen nannte, sondern nur von einem "Typen" sprach (S 31,33,35,40,41,41 a,42/I). August H***** hat dies einleuchtend damit erklärt, daß er Angst vor Repressalien hatte (S 33,42/I; S 108/II). "Außerhalb des Protokolls" hatte jedoch H***** von allem Anfang an den Beschwerdeführer als seinen Suchtgiftlieferanten namentlich genannt (S 107,108/II).
Richtig ist, daß die in Faktum A/II/2/a) angegebene Bandbreite des Grammpreises für Heroin von 1.000 S bis 1.500 S (siehe auch US 10) rechnerisch nicht mit dem exakt angeführten Gesamtkaufpreis von 229.000 S für 152,6 Gramm Heroin übereinstimmt. Da aber der Wiederverkaufspreis des Suchtgiftes ohne jede Bedeutung für die rechtliche Beurteilung oder den anzuwendenden Strafsatz ist, kann diese Ungereimtheit auf sich beruhen.
Auch der Beginn des Suchtgiftkontaktes zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen Arthur M*****, der darüber keine präzisen Angaben machen konnte, ist nicht entscheidungswesentlich, kommt es doch nur auf die Menge des von Roland H***** dem Arthur M***** überlassenen Suchtgiftes an. Insoweit hat der Zeuge M***** jedoch ziemlich genaue Angaben gemacht (S 7 ff, 61 ff/I; S 66,69,71/II), auf die die Tatrichter ihre Mengenfeststellungen stützten (US 25), die aber als solche vom Beschwerdeführer gar nicht bekämpft werden.
Schließlich versagt auch die Tatsachenrüge (Z 5 a) zu den Fakten B/1) bis 4) und A/I/3), weil sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, mit dem unsubstantiierten Einwand wechselnder Angaben des Erstangeklagten August H***** dessen Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen.
Auf den Schriftsatz des Beschwerdeführers selbst vom 9.August 1993 (ON 80) war nicht einzugehen, weil das Gesetz nur eine Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vorsieht (Mayerhofer-Rieder StPO3 E 36,37 zu § 285).
Schließlich sei noch zur Klarstellung vermerkt, daß die im
Urteilsspruch verwendete, nach den Sachverhaltsannahmen unzutreffende
Bezeichnung "Beitragstäter" (A/I/4; B/3 und 4), zum Teil auch unter
Zitierung des "§ 11, zweiter und dritter Fall, FinStrG" (B/3), sowie der Ausspruch, daß Roland H***** "teils als Beteiligter im Sinne des § 12, zweiter und dritter Fall StGB" (bzw. des § 11 FinStrG) gehandelt hat (US 6), obwohl in tatsächlicher Hinsicht bei allen hier in Betracht kommenden Fakten (auch) Bestimmungshandlungen festgestellt worden sind (US 3, 14, 25) und zufolge deren Vorranges gegenüber sonstigen Tatbeiträgen insoweit nur Bestimmungstäterschaft anzunehmen gewesen wäre (Leukauf-Steininger Komm3 § 12 RN 55), wegen der rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen der §§ 12 StGB bzw. 11 FinStrG zu keiner amtswegigen Korrektur des Urteils Anlaß geboten haben.
Somit war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Roland H***** als offenbar unbegründet schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO).
In gleicher Weise war aber auch mit der Berufung des Angeklagten zu verfahren. Roland H***** hat in der Hauptverhandlung "Berufung" angemeldet (S 114/II). In der als "Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe" überschriebenen Berufungsschrift (ON 79) führt der Berufungswerber lediglich aus: "Das Erstgericht hat wohl die Milderungs- und Erschwerungsgründe zutreffend festgestellt, jedoch nicht entsprechend gewichtet. Es hätte eine wesentlich mildere Strafe verhängt werden müssen" (S 171/II). Im Berufungsantrag begehrt der Angeklagte, daß seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe Folge gegeben und "die Strafe" schuldangemessen herabgesetzt werde (S 171/II). Angesichts des Umstandes, daß über Roland H***** aber eine Freiheits-, eine Geld- und eine Wertersatzstrafe verhängt worden ist, hätte der Berufungswerber erklären müssen, gegen welche von diesen Strafen sich die Berufung richtet (§ 294 Abs. 2, vorletzter Satz, StPO), zumal die Bezugnahme auf die Strafbemessungsgründe eine Anfechtung nicht einmal in Ansehung der unter der Annahme eines Mittäters, und daher unter Heranziehung von Strafbemessungsgrundsätzen zu berechnenden Wertersatzstrafe ausschließt (US 32; vgl. Kodek SGG Anm. 3.5. zu § 13). Mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung der Punkte des Erkenntnisses, durch die sich der Berufungswerber beschwert findet, war daher auch die Berufung schon vom Obersten Gerichtshof in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§§ 294 Abs. 4, 296 Abs. 2 StPO).
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht des Angeklagten ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.
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