OGH 1Ob558/93(1Ob1589/93)

Spruch:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS G***** vom *****, wurde über das Vermögen der St***** Gesellschaft mbH des Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Mit seiner am 13.11.1991 beim Erstgericht eingelangten Klage ficht dieser Verpfändungserklärungen zugunsten der Beklagten vom 1.1.1985, 1.1.1986, 1.1.1987, 1.1.1988 und 7.6.1991 betreffend ein 20 Koffer umfassendes Silberlager der Gemeinschuldnerin sowie die Übergabe bzw. Abholung dieses Silberlagers im Wert von zumindest S 28,000.000,-

laut handschriftlicher Liste des Dorotheums Graz als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam an und begehrte die Herausgabe der im einzelnen angeführten Silbergegenstände; allenfalls mögen die Beklagten für den Fall der bereits durchgeführten Versteigerung der Gegenstände schuldig erkannt werden, dem Kläger den Verkaufwert oder den angemessenen Schätzwert, allenfalls S 28,000.000,- zu ersetzen, allenfalls eine Verwertung der aufgezählten Silbergegenstände außerhalb einer gerichtlichen Verwertung zu unterlassen. Mit seiner Klage verband der Kläger den Sicherungsantrag den Beklagten zu untersagen, die Gegenstände im Wege der Versteigerung bei der Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bankgesellschaft mbH sowohl 1010 Wien, Dorotheergasse 17 als auch 8010 Graz, Jakominiplatz 7 - 9 zu verwerten und der Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bankgesellschaft mbH als Drittschuldner zu untersagen, die Versteigerung der Silbergegenstände durchzuführen, sie auszufolgen oder sonst in Ansehung dieser Fahrnisse Verfügungen zu treffen, die die Exekutionsführung darauf vereiteln und erheblich erschweren könnten. Dem Drittschuldner werde aufgetragen, die genannten Fahrnisse bis zu einer anderslautenden gerichtlichen Verfügung beim Drittschuldner in Verwahrung zu belassen. Für den Fall, daß die Versteigerung von Gegenständen bereits stattgefunden habe, möge dem Drittschuldner untersagt werden, diese Versteigerungserlöse an die Beklagten auszufolgen. Mit Beschluß vom 15.11.1991 (ON 3) erließ das Erstgericht die einstweilige Verfügung antragsgemäß bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens, längstens jedoch bis zum 31.12.1994. Es ordnete insbesondere an, daß die Fahrnisse bis zu einer anderslautenden gerichtlichen Verfügung beim Drittschuldner in Verwahrung zu belassen seien. Den Vollzug der einstweiligen Verfügung machte es vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 300.000,-

abhängig.

Mit Beschluß ON 30 bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Verwahrers (antragsgemäß) mit S 1,244.031,60 (S 757.200,- für die Verwahrung vom 15.11.1991 bis 14.5.1993 und S 486.831,60 für die Zurückziehung des Silbers von der Auktion) samt 12 % Zinsen aus S 739.131,60 seit 15.11.1991 bis 14.5.1992, aus S 991.631,60 vom 15.5.1992 bis 14.11.1992 und aus S 1,244.031,60 seit 15.11.1992 (Punkt 1.), die Kosten des Antrages des Verwahrers mit S 3.397,50 (Punkt 2.), forderte den Kläger auf, die unter Punkt 1. und 2. bestimmten Gebühren und Kosten binnen 14 Tagen nach Rechtskraft des Beschlusses an den Verwahrer zu bezahlen (Punkt 3.), drohte bei fruchtlosem Ablauf der Frist die Aufhebung der Verwahrung und amtswegige Einhebung der Gebühren und Kosten an (Punkt 4.), wies den Antrag der Beklagten auf Erhöhung der Sicherheitsleistung von S 300.000,- auf S 2,000.000,- (Punkt 5.) und den Antrag des Klägers, den Beklagten die bereits aufgelaufenen und die zukünftigen Verwahrkosten aufzuerlegen ab (Punkt 6.) und verwies die Beklagte mit ihren weiteren Anträgen auf Kostenbestimmung und Zahlung der Verwahrgebühr auf die Entscheidungen laut Punkt 1. bis 4. (Punkt 7.). Gemäß § 393 EO seien einstweilige Verfügungen stets auf Kosten der antragstellenden Partei zu treffen, sodaß diese auch vorerst die Entlohnung des Verwahrers zu tragen habe. Die Sicherheitsleistung sei nicht zu erhöhen gewesen, da diese nicht zur Sicherstellung der bereits aufgelaufenen und in Zukunft noch entstehenden Verwahrgebühren diene.

Das Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs des Klägers insoweit er sich gegen Punkt 4. des angefochtenen Beschlusses richtete als unzulässig zurück, gab ihm darüber hinaus teilweise Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß es die Gebühren des Verwahrers für die Zeit vom 15.11.1991 bis 14.5.1993 mit insgesamt S 757.200,- samt 5 % Zinsen seit 15.2.1993 bestimmte, diesen Betrag dem Kläger zur Zahlung auftrug und das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs hinsichtlich des abändernden Teiles jedenfalls, darüber hinaus nicht zulässig sei. Den Rekurs der Beklagten wies das Gericht zweiter Instanz in Ansehung des Punktes

4. des angefochtenen Beschlusses zurück und änderte diesen darüber hinaus teilweise dahin ab, daß es die dem Kläger auferlegte Sicherheitsleistung um S 500.000,- erhöhte und vom fristgerechten Erlag das Fortbestehen der einstweiligen Verfügung abhängig machte. Den darüber hinausgehenden Antrag der Beklagten wies es ab. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen die in seinem Beschluß ebenfalls enthaltenen Kostenaussprüche jedenfalls, im übrigen nicht zulässig sei. Die dem Verwahrer im Sicherungsverfahren zuzusprechenden Kosten könnten nur jene der Verwahrung selbst sein, nicht jedoch auch die Gebühr für die Zurückziehung der Silbergegenstände von der Auktion. Diese letztgenannten Kosten beträfen lediglich das Verhältnis zwischen Drittschuldner und dessen Vertragspartner und seien gegebenenfalls im Prozeßweg geltend zu machen. Da somit die Möglichkeit bestehe, daß die Beklagten hinsichtlich der Zurückziehungsgebühr zahlungspflichtig werden, sei die Sicherheitsleistung angemessen zu erhöhen gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen die Bestimmung der Gebühr des Verwahrers mit S 757.200,- sA, den Zahlungsauftrag an den Kläger sowie die Erhöhung der Sicherheitsleistung um S 500.000,- richtet sich der Rekurs des Klägers, der nicht zulässig ist.

Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Bestimmung der Gebühren des Verwahrers und den an den Kläger gerichteten Auftrag zum Erlag richtet, scheitert es an der nach §§ 78, 402 Abs 2 EO auch im Exekutionsverfahren geltenden Vorschriften des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. Danach sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig. Was eine Entscheidung "im Kostenpunkt" ist, ist dem Gesetz nicht klar zu entnehmen. Die Rechtsprechung hat diesen Begriff aber eher weit verstanden und nicht nur Kostenbestimmungsbeschlüsse und Kostenauferlegungsbeschlüsse als Entscheidungen im Kostenpunkt aufgefaßt. Ob überhaupt ein Anspruch auf Kostenersatz besteht (EvBl 1967/459), welchen Rang Kosten haben (SZ 19/114, EvBl 1969/358), aus welcher Masse sie abzudecken sind (SZ 13/245, SZ 53/90) wurde mit Billigung der Lehre (Heller-Berger-Stix 666 f) immer als Entscheidung im Kostenpunkt behandelt (JBl 1985, 242). Nach ständiger Rechtsprechung fallen unter diesen Rechtsmittelausschluß auch die im Exekutionsverfahren aufgelaufenen Kosten der Verwahrung, gleichgültig ob es sich um ihre Bemessung oder darum handelt, von wem oder aus wessen Mitteln die Kosten zu erstatten sind, oder wem Kosten zustehen (JBl 1959, 317; RpflSlg E 1978/5; 3 Ob 40/77; 7 Ob 718/79; 3 Ob 57, 58/84; 3 Ob 113/90; 3 Ob 512/91).

Insoweit das Rechtsmittel als außerordentlicher Revisionsrekurs die Erhöhung der Sicherheitsleistung durch das Gericht zweiter Instanz bekämpft, ist es mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, daß die Möglichkeit bestehe, die Beklagten werden mit einer Zurückziehungsgebühr von S 486.831,60 belastet, weshalb es auch diesbezüglich der Sicherstellung eines Ersatzanspruches gemäß § 394 EO bedürfe. Dieser Rechtsansicht kann nicht entgegengetreten werden. Der Vollzug einer einstweiligen Verfügung ist nach dem Ermessen des Gerichtes trotz voller Anspruchsbescheinigung vom Erlag einer Sicherheit abhängig zu machen, wenn gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung wegen des Ausmaßes des Eingriffes in die Interessen des Antragsgegners Bedenken bestehen. Durch die Sicherheitsleistung wird hier die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt. Besondere Erhebungen über die mögliche Höhe eines den Beklagten erwachsenden Schadens bedarf es nicht, weil das Gericht die Sicherheitsleistung nach freiem Ermessen zu bestimmen hat (ÖBl 1979, 41; ÖBl 1979, 122; MietSlg 33.754/28; ÖBl 1989, 14; 6 Ob 560/91 uva). Es ist zutreffend, daß dann, wenn die Frage, ob und in welcher Höhe durch den Vollzug der einstweiligen Verfügung ein Schaden enstehen wird, noch nicht mit Sicherheit beantwortet werden kann, die Festsetzung einer verhältnismäßigen niedrigen Kaution genügt, da später immer noch die Möglichkeit einer Erhöhung gegeben ist, wenn sie sich als unzureichend herausstellen sollte (SZ 42/125; MietSlg 33.754/28). Da aber im gegenständlichen Fall die Höhe eines möglichen Schadens zumindest für den Bereich der Zurückziehungsgebühr bezifferbar ist, ist ein Überschreiten des Ermessensspielraumes des Gerichtes zweiter Instanz nicht zu erkennen. Ob jedoch ein bestimmtes Sach- und Beweisvorbringen zu der erforderlichen Glaubhaftmachung ausreicht, ist eine unter Bedachtnahme auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beantwortende Rechtsfrage, deren Bedeutung nicht über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (JBl 1985, 303).