OGH 1Ob573/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Eine offene Handelsgesellschaft, die eine Apotheke und eine Drogerie betreibt und den Geschäftsbetrieb am 1.7.1970 aufgenommen hat (im folgenden kurz OHG), ist seit 28.8.1970 registriert. Nach dem gegenwärtigen Stand des Firmenbuches sind neben zwei anderen Personen der Kläger und der Vater der Beklagten Gesellschafter, vertretungsbefugt ist nach dem Firmenbuchstand nur der Kläger.

Dem Vater der Beklagten wurde mit Bescheid vom 12.8.1987 die Konzession zum Betrieb einer weiteren Apotheke in derselben Gemeinde erteilt; um diese Berechtigung hatte er im Dezember 1985 angesucht. Damals waren nur mehr der Kläger und der Vater der Beklagten zu gleichen Anteilen Gesellschafter der OHG.

Bei einer Gesellschafterversammlung Ende November oder Anfang Dezember 1985 kam zur Sprache, daß die Gesundheitsbehörde den Bedarf einer dritten Apotheke in der Gemeinde - neben der von der OHG betriebenen und einer weiteren Apotheke - bejahen könnte, damit die Gefahr von Umsatzeinbußen zu befürchten und ob dieser Gefahr durch die Bewerbung um die Konzession für die dritte Apotheke zu begegnen sei, ferner, ob der Gesellschaftsvertrag der Apothekengesetznovelle 1984 schon zum 1.1.1985 anzupassen, der Betrieb des bisher als Realapotheke geführten Unternehmens daher als konzessionierte Apotheke weiterzuführen sei und dann einer der beiden Gesellschafter die für die Erteilung der Konzession erforderliche Beteiligung von mehr als der Hälfte verfügen müßte. Trotz verschiedentlicher Bemühungen kam aber keine Mehrheitsbeteiligung eines der beiden Gesellschafter zustande.

Unter der Bedingung, daß ihm die Konzession für die neue dritte Apotheke in der Gemeinde erteilt werden sollte, übergab der Vater der Beklagten seinen beiden Kindern mit Vertrag vom 23.6.1986 nicht nur seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft, auf der das Geschäfts- und Wohnhaus und das Stöckelgebäude errichtet sind, sondern trat ihnen auch seinen Anteil an der OHG im Ausmaß von 50 % ab. Die vom Inhaber der zweiten, schon bestehenden Apotheke erhobene Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmanns vom 12.8.1987, mit dem dem Vater der Beklagten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer weiteren öffentlichen Apotheke erteilt worden war, wurde vom Bundesminister für Gesundheit und öffentlichen Dienst mit Bescheid vom 12.7.1989 abgewiesen; der Bedarf an einer weiteren öffentlichen Apotheke in der Gemeinde wurde bejaht, die vom Berufungswerber behauptete Gefährdung der Existenz der von ihm betriebenen Apotheke dagegen verneint. Noch vor Erlassung dieses Bescheids hatten der Vater der Beklagten und diese den notariellen Übergabsvertrag vom 23.6.1986 dahin abgeändert, daß der Zugang des Berufungsbescheids bei Bestätigung des Konzessionserteilungsbescheids maßgeblicher Stichtag für die Übergabe sein sollte.

Der Kläger, der die Errichtung einer dritten Apotheke in der Gemeinde nicht bekämpft hatte, ist seit Februar 1990 behördlich bestellter Leiter der von der OHG betriebenen Apotheke. Nach Punkt XIII. des Gesellschaftsvertrags vom 29.5.1970 obliegt dem jeweils behördlich bestellten Apothekenleiter - früher dem Vater der Beklagten - allein die Vertretung der Gesellschaft und die Geschäftsführung. Lediglich ungewöhnliche Geschäftshandlungen bedürfen nach Punkt XV. des Gesellschaftsvertrags zu ihrer Gültigkeit „mehr als 50 % aller Stimmen der Gesellschafter“. Die beiden Beklagten arbeiten als Apotheker in der von der OHG betriebenen Apotheke mit.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Beklagten nicht Gesellschafter der OHG seien; hilfsweise begehrt er, für berechtigt erklärt zu werden, das Geschäft der OHG ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven zu übernehmen; ein weiteres Hilfsbegehren ist darauf gerichtet, daß er zur Übernahme des Geschäfts der OHG mit allen Aktiven und Passiven Zug um Zug gegen Zahlung des nach Punkt XVII. des Gesellschaftsvertrages vom 29.5.1970 zu bestimmenden Abfindungsguthabens berechtigt sei. Er brachte hiezu vor, er habe der Übertragung der Gesellschaftsanteile an die beiden Beklagten nie zugestimmt, so daß die Übertragung unwirksam sei. Sollte der Gesellschafterwechsel doch wirksam sein, strebe er gemäß § 142 HGB die Übernahme der Apotheke ohne Liquidation an. Der Vater der Beklagten habe sich ohne sein Wissen und Wollen um die Konzession für die neue Apotheke beworben und habe damit gegen die gesellschaftliche Treuepflicht und insbesondere gegen das im Gesellschaftsvertrag festgelegte Konkurrenzverbot verstoßen. Wegen des „Zusammenspiels“ mit ihrem Vater hätten auch die Beklagten dafür einzustehen. Auch sie hätten laufend gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen, indem sie in der neuen Apotheke ihres Vaters durch Nacht- und Sonntagsdienste ausgeholfen, für die neue Apotheke Medikamente bestellt und ausgeliefert, Angestellte der von der OHG betriebenen Apotheke für die neue Apotheke abgeworben und bei Kunden den Eindruck erweckt hätten, daß die beiden Apotheken zusammengehörten, ferner Hausspezialitäten weitergegeben, Weisungen des Klägers als Geschäftsführers der Apotheke mißachtet und Rezepturen von der Apotheke in die neue Apotheke hinterbracht hätten. Außerdem stelle der vom Vater der Beklagten in kollusionsweisem Zusammenwirken mit den Beklagten gewählte Weg, die Apotheke der OHG und die neue für dessen Familie zu vereinnahmen, ein grob treuwidriges Verhalten dem Kläger gegenüber dar. Für eine Übertragung der Gesellschaftsanteile unter Lebenden zur Ermöglichung konkurrenzverbotswidriger Handlungen finde sich im Gesellschaftsvertrag keine Rechtsgrundlage. Der Vater der Beklagten hätte vielmehr, wie in der Einladung zur Gesellschafterversammlung angekündigt, aus der OHG austreten müssen.

Die Beklagten wendeten vor allem ein, Punkt XVI. des Gesellschaftsvertrags bestimme in Änderung der bisherigen Familienpraxis, daß die Anteile ohne Zustimmung des anderen Teils nur an Nachkommen, Ehegatten oder Mitgesellschafter und höchstens an zwei Personen gleichzeitig übertragen werden dürften. Zur Abtretung der Gesellschaftsanteile habe der Vater der Beklagten die Zustimmung des Klägers nicht benötigt. Er habe dem Kläger eindringlich geraten, er solle sich um die Konzession bewerben, was der Kläger aber abgelehnt habe, weil er die von der OHG betriebene Apotheke nicht habe verlassen wollen. Auf den Hinweis, daß sich dann ein Dritter um die neue Apotheke bewerben werde, habe der Kläger den Vater der Beklagten aufgefordert, selbst die Konzession anzustreben. Erst dann habe sich dieser um die Konzession beworben; das habe der Kläger widerspruchslos zur Kenntnis genommen. Erst am 30.12.1987 habe er behauptet, er habe dem Ansuchen nie zugestimmt bzw in die Bewerbung nur unter der Bedingung eingewilligt, daß eine Regelung über die Zusammenarbeit beim Betrieb der alten und der neuen Apotheke zustande komme. Bereits im Juni 1986 habe der Vater der Beklagten dem Kläger aber nur eine Minderbeteiligung an der neuen Apotheke und diese auch nur als Gegenleistung für die nach dem neuen Apothekenrecht erforderliche Einräumung einer Mehrheitsbeteiligung zugestanden. Erst am 10.2.1989 habe der Kläger vom Vater der Beklagten die Übertragung seines Hälfteanteils an der OHG gegen Auszahlung des Ausscheidungsguthabens begehrt. Der Kläger verfolge nunmehr das Ziel, Alleininhaber dieser Apotheke zu werden. Die behaupteten Verstöße durch deren Vater könnten den Beklagten nicht angelastet werden. Diese hätten auch nur an freien Tagen fallweise in der neuen Apotheke ausgeholfen. Um jeden Anschein einer Treueverletzung zu vermeiden, sei aber ohnedies jede Mithilfe von der Zustellung der Klage an unterblieben. Alle weiteren Vorwürfe seien haltlos. Das Übernahmsbegehren sei eine überzogene Forderung. Die Ansprüche nach § 113 Abs 3 HGB seien verjährt.

Das Erstgericht wies das Haupt- und beide Hilfsbegehren ab.

Es stellte - soweit zur Erledigung der Revision von Bedeutung - fest, die Liegenschaft bestehe aus einem 3.769 m² großen Gartengrundstück und einer 1.011 m² großen Baufläche mit dem Haus, in dem die OHG die Apotheke betreibe; auf diesem Grundstück sei das Apothekergewerbe radiziert. Die Liegenschaft sei im Dezember 1910 je zur Hälfte von einem Urgroßonkel des Klägers und dem Urgroßvater der beiden Beklagten gekauft worden; die Apotheke, so wie später auch die Drogerie, seien von den beiden Stämmen bis Ende Juni 1970 in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben worden. Der Vater der Beklagten sei von 1967 bis zur Zurücklegung (4.12.1989) bzw bis zur Eröffnung der neuen Apotheke (11.12.1989) behördlich genehmigter Apothekenleiter gewesen. Mit Bescheid vom 1.2.1990 sei der Kläger zu seinem Nachfolger bestellt worden, weil er als einziger Gesellschafter über sämtliche Voraussetzungen zur Apothekenleitung verfügt habe. Der Kläger sei 1981 im Erbweg Hälfteeigentümer der Liegenschaft und mit einem Anteil von 50 % persönlich haftender Gesellschafter der OHG geworden; dadurch sei die Pattstellung der beiden Familienstämme prolongiert worden.

Gemäß Punkt VIII. des Gesellschaftsvertrags vertrete der behördlich bestellte Apothekenleiter für sich allein die OHG; die übrigen Gesellschafter seien von der Vertretung ausgeschlossen. Diese Vertragsregelung sei auch im Handelsregister eingetragen worden. Im Innenverhältnis erstrecke sich die Geschäftsführungsbefugnis des Apothekenleiters nach dieser Vertragsbestimmung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb der OHG mit sich bringe. Vor Vornahme ungewöhnlicher Geschäfte müsse dagegen eine Gesellschafterversammlung einberufen werden, die ohne Rücksicht auf die Anzahl der erschienenen oder vertretenen Gesellschafter beschlußfähig sei. Gültig sei ein Beschluß jedoch nur dann, wenn er mehr als 50 % aller Stimmen der Gesellschafter auf sich vereinige (Punkt XV.). Punkt XVI. des Gesellschaftsverrtages laute wie folgt:

„Ausscheiden oder Tod eines Gesellschafters:

Jedem Gesellschafter steht das Recht zu, aus der Gesellschaft durch Kündigung seiner Beteiligung freiwillig auszuscheiden. Die Kündigung der Beteiligung hat schriftlich und ein halbes Jahr vorhergehend zum Ende eines Geschäftsjahres an die Gesellschaft zu erfolgen.

Weder das Ausscheiden eines Gesellschafters noch der Tod eines Gesellschafters bewirkt die Auflösung der Gesellschaft. Vielmehr wird die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern weitergeführt.

Für den Eintritt der Erben eines verstorbenen Gesellschafters gelten jedoch folgende Beschränkungen:

a) Sind der oder die Erben Nachkommen, der Ehegatte, die Ehegattin oder Mitgesellschafter,

aa) dürfen höchstens zwei Personen den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen übernehmen und

bb) darf die Beteiligung der Erben nicht geringer als 10 % sein.

b) Sind der oder die Erben außerhalb des zu a) genannten Personenkreises, steht ihnen unter den aa) und bb) genannten Beschränkungen das Recht auf Eintritt in die Gesellschaft als offener Gesellschafter nur bei schriftlicher Zustimmung der Beteiligungsmehrheit der verbliebenen Gesellschafter zu.

Sollte eine solche Zustimmung nicht erteilt werden, haben solche Erben die Wahl des Eintrittes in die Gesellschaft mit der Rechtsstellung von Kommanditisten oder des Anspruchs auf das Ausscheidungsguthaben des verstorbenen Gesellschafters.

Die vorstehenden, bei Ableben eines Gesellschafters für dessen Erben vorgesehenen Beschränkungen gelten auch bei einer Übertragung des Gesellschaftsanteils eines Gesellschafters durch Vertrag für den oder die Erwerber.“

Mit dieser Bestimmung hätten die Gesellschafter eine Nachfolgeregelung über mehrere Generationen hinweg treffen wollen: In beiden Stämmen seien die Gesellschafter berechtigt, unter nahestehenden Personen in gewissen Grenzen selbst ihre Nachfolger auszusuchen, ohne daß die bei Personengesellschaften sonst grundsätzlich notwendige Einwilligung der anderen Gesellschafter erforderlich sei. Eine Erörterung unter den Gesellschaftern bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages dahin, daß es zu diesem Gesellschafterwechsel unter Lebenden nur unter besonderen Umständen und nicht zur Gründung eines Konkurrenzunternehmens durch den Ausscheidenden kommen dürfe, könne nicht festgestellt werden. Die OHG sei auf unbestimmte Zeit errichtet worden, das Gesellschaftsverhältnis könne aber nach Punkt IV. des Vertrags von jedem Gesellschafter zum Schluß eines Geschäftsjahres unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist mittels eingeschriebenen Briefs zu Handen der anderen Gesellschafter aufgekündigt werden. Nach Punkt XX. des Gesellschaftsvertrages dürfe kein Gesellschafter ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter in den Unternehmungen der Gesellschafter auf eigene Rechnung Handelsgeschäfte abschließen oder sich an anderen, gleichartigen Unternehmen im politischen Bezirk der Gemeinde als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen.

Der 1936 geborene Kläger habe einen Sohn, der Rechtswissenschaften studiere; die beiden Beklagten hätten ihr Pharmaziestudium bereits beendet. Die Zweitbeklagte, die ihr Studium im Herbst 1984 abgeschlossen habe, sei seither in der von der OHG betriebenen Apotheke beschäftigt; der Kläger habe sich mit ihr aus nicht näher feststellbaren Gründen jedoch nicht verstanden. Auch die Mutter der Beklagten habe in der Apotheke gearbeitet. Als dritter Apotheker sei ein mit beiden Stämmen nicht verwandter Pharmazeut seit 1981 angestellt, mit dem der Kläger gut harmoniere. Infolge Bevölkerungszuwachses im Osten der Gemeinde und des in der Apothekengesetznovelle 1984 vorgesehenen „Apothekeneinwohnerschlüssels“ habe sich die realistische Möglichkeit der Errichtung einer dritten Apotheke in der Gemeinde abgezeichnet. Sowohl der Kläger als auch der Vater der Beklagten hätten darin trotz gestiegener Einwohnerzahl die Gefahr eines Umsatzeinbruchs gesehen. Der Vater der Beklagten habe aber in der Neuentwicklung auch die Chance erkannt, die Rechtsverhältnisse an der Apotheke familiär dadurch zu entflechten, daß sich eines der Stämme auf die neue Apotheke konzentriere und die Mehrheit übernehme, wogegen dem anderen Stamm in der von der OHG betriebenen Apotheke die Beteiligungsmehrheit hätte zufallen sollen, um nach dem Auslaufen der Realapothekenberechtigung (Art II Abs 1 der Apothekengesetznovelle 1984) rechtzeitig um die dann erforderliche Personalkonzession ansuchen zu können. Im Herbst 1985 habe der Vater der Beklagten den Kläger zu überreden versucht, ihm Anteile zur Schaffung einer Beteiligungsmehrheit von 51 % abzutreten, wofür er diesem „grünes Licht“ für die Bewerbung um die neue Apotheke hätte geben wollen; im Innenverhältnis hätte man beide Gesellschaften auf der Basis von je 50 % weiterführen können, zumal eine Umsatzsteigerung u.a. günstigere Einkaufspreise zeitige. Dem Kläger sei indes daran gelegen, bis zum Ruhestand in der angestammten Apotheke berufstätig zu bleiben und seine Position in dieser seinem Sohn zu sichern, sollte sich dieser doch noch zum Beruf eines Apothekers entschließen. Er habe ebenso wie die Beklagten im Apothekenhaus seine Privatwohnung. Seine depressiv veranlagte, nicht berufstätige Ehegattin bedürfe laufender Betreuung, worauf er den Vater der Beklagten besonders hingewiesen habe. Einig sei sich der Kläger mit diesem nur darin gewesen, daß man gemeinsame Sache machen müsse, um die Konzession für die dritte Apotheke zu erlangen. Das Streben des Vaters der Beklagten nach Beteiligungsmehrheit in der von der OHG betriebenen Apotheke habe ihn jedoch verstimmt; er selbst hätte ein solches Ansinnen an den Vater der Beklagten nicht heranzutragen gewagt. Dessen Versuche, den Kläger für bestimmt Objekte als Lokale für die neue Apotheke im Osten der Gemeinde zu interessieren, seien fehlgeschlagen. Auch Hinweise, der Kläger sei bei der Bewerbung mangels Apothekenleiterstellung ungebunden, hätten nicht gefruchtet. Der Kläger habe sich weiter unentschlossen gezeigt, habe aber schließlich gemeint, auch der Vater der Beklagten könne sich um die neue Apotheke bewerben. Um nun auf den Kläger Druck, sich zu entscheiden, auszuüben, habe der Vater der Beklagten eine Gesellschafterversammlung für den 26.11.1985 mit den Tagesordnungspunkten Änderung der Beteiligung der Gesellschafter und allenfalls Auflösung der Gesellschaft einberufen. In der Einladung habe er weiters vermerkt, sollte er die zur Überwindung der Pattstellung erforderliche Mehrheit in der von der OHG betriebenen Apotheke nicht erhalten, bleibe ihm zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz nur die Möglichkeit, den Austritt aus der Gesellschaft zu erklären, um um die Konzession für die neue Apotheke ansuchen zu können. Es könne in der Gesellschafterversammlung aber auch dahin entschieden werden, daß der Kläger um die Erteilung der Konzession für die neue Apotheke ansuche. Zur Gesellschafterversammlung seien die beiden Gesellschafter mit ihren Anwälten erschienen. Bei der Sitzung habe der Kläger erklärt, er bewerbe sich endgültig für die neue Apotheke nicht und werde sich auch nicht an Auslagen für ein solches Unterfangen beteiligen. Darauf habe der Vater der Beklagten bekanntgegeben, dann werde eben er sich bewerben. Dem habe der Kläger entgegnet, dann könne er die für die Mehrheitsbildung erforderlichen Anteile an der OHG an ihn abtreten. Der Vater der Beklagten habe darauf geantwortet, das „eine Prozent“ könne er vorübergehend schon abtreten. Daß er es keinesfalls endgültig zedieren werde, habe er nicht gesagt. Am Ende der Gesellschafterversammlung sei es klar gewesen, daß sich der Vater der Beklagten um die Konzession für die neue Apotheke bewerben werde, wogegen die Frage der Mehrheitsbeteiligung an der OHG offengeblieben sei. Ob und inwieweit die Bewerbung gegen das in Punkt XX. des Gesellschaftsvertrags verankerte Konkurrenzverbot verstoße, sei nicht erörtert worden. Der Kläger und sein Anwalt hätten insofern einen Verstoß gegen die Gesellschafterpflichten nicht gerügt. Am 10.12.1985 habe der Vertreter des Vaters der Beklagten dem (damaligen) Vertreter des Klägers den Entwurf einer Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin übermittelt, daß der Vater der Beklagten im eigenen Namen um die Konzession für die neue Apotheke ansuche, die Leitung der von der OHG betriebenen Apotheke unter der Voraussetzung zurücklege, daß ihm die Konzession erteilt werde, und dem Kläger einen Gesellschaftsanteil von S 1.000 zum Nominalwert übertrage, damit dieser über die Mehrheitsbeteiligung an der OHG verfüge und somit in der Lage sei, um um die Umwandlung der Realgewerbeberechtigung in eine Personalkonzession anzusuchen, und in der Folge Apothekenleiter sei. Im Innenverhältnis hätte die gleiche Beteiligung beider Gesellschafter jedoch aufrecht bleiben sollen. Weiters habe sich der Vater der Beklagten für die Zurücklegung der Leiterstellung und Übertragung eines Anteils im Nominale von S 1.000 auch noch die Einräumung einer Option durch den Kläger ausbedungen: Nach Ablauf von 8 (oder 10) Jahren oder allenfalls schon früher, und zwar dann, wenn der Erstbeklagte die persönlichen Voraussetzungen zur Führung einer öffentlichen Apotheke erlangte, sollte er den Gesellschaftsanteil von S 1.000 zurückerwerben und einen weiteren Anteil in gleicher Höhe vom Kläger erwerben können, so daß er dann über die Mehrheitsbeteiligung an der OHG im Sinne des § 12 Abs 2 Z 2 ApothekenG verfügen würde. Bei Inanspruchnahme der Option hätte der Kläger nach dem Entwurf die Leiterstellung zurücklegen müssen; außerdem wäre dann die Mehrheitsbeteiligung des Vaters der Beklagten endgültig gewesen. Der von diesem Vorschlag enttäuschte Kläger habe sich darauf an den Österreichischen Apothekerverband gewandt, von dem ihm geraten worden sei, er solle darauf hinwirken, daß die neue Apotheke gleichfalls als Gesellschaft nach dem Beteiligungsmuster der von der OHG betriebenen Apotheke geführt werden sollte. Mangels eines Einvernehmens würde der Vater der Beklagten - nach dieser Beratung - um nicht gegen gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zu verstoßen, genötigt sein, seine Beteiligung an der OHG zu kündigen. Andernfalls müsse sich der Kläger zu einer Ausschließungsklage entschließen. Mittlerweile sei diesem bereits bekannt geworden, daß sich der Vater der Beklagten tatsächlich um die neue Konzession beworben habe. Diese Stellungnahme des Apothekerverbandes vom 17.1.1986 habe der Vertreter des Klägers am 30.1.1986 dem Vertreter des Vaters der Beklagten übermittelt und unter anderem festgehalten, der Österreichische Apothekerverband rate dem Kläger von der geplanten vertraglichen Regelung offensichtlich ab. Dennoch sei es Wunsch des Klägers, die Verhandlungen außergerichtlich und ohne jede Animosität weiterzuführen. Beide Gesellschafter hätten weiterhin wie bisher nebeneinander in der Apotheke weitergearbeitet, das Betriebsklima sei jedoch nun „angespannt“ gewesen. Die Frage der Bewerbung um die neue Konzession und der Beteiligungsmehrheit an der OHG sei zwischen beiden direkt nicht erörtert worden. Die Zweitbeklagte habe sich aus der Sache herausgehalten. Im Februar 1986 hätten sich die Vertreter der beiden Gesellschafter auf einen gemeinsamen Besprechungstermin bei dem beim Apothekerverband tätigen Berater geeinigt; der Termin sei aber nicht zustande gekommen. Der für die OHG tätige Wirtschaftstreuhänder habe schon im Oktober 1985 zu vermitteln versucht und im Mai oder Juni 1986 den Berater des Apothekerverbandes dahin informiert, der Kläger habe bei der Gesellschafterversammlung auf jede Beteiligung an der neuen Apotheke verzichtet; der Vater der Beklagten habe indes die Absicht, seine Gesellschaftsanteile seinen Kindern zu übertragen, so daß der Kläger dann keine Beteiligung an der neuen Apotheke fordern könne. Mit Schreiben vom 30.6.1986 habe der Berater des Apothekerverbandes dem Wirtschaftstreuhänder auch Vorschläge für die Textierung des Gesellschaftsvertrags über die neue Apotheke erstattet: Sollte der Vater der Beklagten die Konzession erhalten, sollte das Beteiligungsverhältnis an der neuen Gesellschaft 51:49 % zugunsten des Vaters der Beklagten, jenes an der OHG gleich, aber zugunsten des Klägers lauten. Damit sei vom Kläger ein Gegenentwurf erstattet worden

Mittlerweile habe sich der Vater der Beklagten bereits zur Bewerbung um die Konzession im Alleingang entschlossen und deshalb mit den Beklagten den notariellen Übergabsvertrag vom 23.6.1986 geschlossen, um nicht eine a-limine-Zurückweisung seines Konzessionsansuchens zu riskieren. Als Stichtag für die Übergabe der Liegenschaftshälfte und die Abtretung der Beteiligung an der OHG sei danach jener Tag vorgesehen gewesen, an dem dem Vater der Beklagten die Konzession rechtskräftig erteilt wird und auch eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht mehr eingebracht werden kann bzw dieser Gerichtshof eine für den Vater der Beklagten günstige Entscheidung trifft. Vom Eintritt dieser Bedingungen sei der gesamte Übergabsvertrag abhängig gemacht worden. Der Kläger sei um die Zustimmung zum Gesellschafterwechsel nicht angegangen und seine Einwilligung auch nach Änderung des Übergabsvertrags am 26.1.1989 nicht eingeholt worden. Diese Vertragsänderung sei eine Voraussetzung für einen bestätigenden Berufungsbescheid gewesen. Die neue Apotheke sei am 11.12.1989 eröffnet worden. Die Beklagten arbeiteten nur in der von der OHG betriebenen Apotheke, die Eltern der Beklagten nur in der neuen Apotheke.

Rechtlich meinte das Erstgericht, im Gesellschaftsvertrag könne vorab für mehrere Generationen unter Familienangehörigen ein Gesellschafterwechsel unabhängig von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter vorgesehen sein. Eine solche Regelung habe der Gesellschaftsvertrag im Punkt XVI. letzter Absatz vorgesehen. Die Beklagten seien ihrem Vater als persönlich haftende Gesellschafter nachgefolgt, so daß das Feststellungsbegehren abzuweisen sei. Die Übernahme des Geschäfts der OHG mit allen Aktiven und Passiven ohne Liquidation durch einen Gesellschafter setze voraus, daß gegen den anderen Ausschließungsgründe vorlägen, die dem Kläger die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen ließen. Von dieser dürfe jedoch nicht Gebrauch gemacht werden, wenn das Ziel der Übernahme, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, nicht schon durch gelindere Maßregeln erreicht werden könne. Liege auch nur bei einem der beklagten Gesellschafter ein Ausschließungsgrund nicht vor, sei das Übernahmsbegehren zur Gänze abzuweisen. Hiebei komme es auf die Verhältnisse bei Schluß der Verhandlung an. Von schweren Verstößen des Erstbeklagten gegen den Gesellschaftsvertrag könne keine Rede sein. Im übrigen hätten die Beklagten für gesellschaftsrechtliche Verfehlungen ihres Vaters nicht einzustehen. Der Kläger habe auch zur Bewerbung des Vaters der Beklagten bis zum Schreiben vom 30.12.1987 eine klare Linie vermissen lassen. Im übrigen wäre die Konzession, hätte sich der Vater der Beklagten um sie nicht beworben, einem Dritten zugefallen, ohne daß dadurch eine günstigere Konkurrenzlage für die von der OHG betriebenen Apotheke gegeben gewesen wäre. Das Übernahmsbegehren sei daher insgesamt nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes zwar S 50.000 übersteige, die ordentliche Revision jedoch nicht zulässig sei, übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Rechtsrüge des Klägers aus, nach nunmehr herrschender Auffassung könnten Gesellschafter einer Personengesellschaft über ihren Gesellschaftsanteil als Ganzes verfügen, sofern dies der Gesellschaftsvertrag vorsehe oder die übrigen Gesellschafter dem zustimmten. Aufgrund der „festgestellten Parteienabsicht im Zusammenhang mit dem festgestellten Wortlaut des Punktes XVI. des Gesellschaftsvertrages“ sei davon auszugehen, daß eine rechtsgeschäftliche Übertragung eines Gesellschaftsanteiles grundsätzlich möglich sein sollte; bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - höchstens zwei Personen übernehmen den Gesellschaftsanteil im Mindestausmaß von je 10 %; die Übernehmer sind bestimmte nahe Angehörige oder Mitgesellschafter - bedürfe die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte auch nicht der Zustimmung der übrigen Gesellschafter. Lasse sich im Wege der Auslegung im Sinne des § 914 ABGB kein eindeutiger Sinn ermitteln, sei die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Dabei seien die Begleitumstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten ebenso zu berücksichtigen wie der wirtschaftliche Inhalt und Zweck des geschlossenen Vertrags. Maßgeblich sei somit allein der objektive Erklärungswert der Willensäußerung. Nun stehe aber fest, daß die Gesellschafter bis zu einem gewissen Grad ihre Nachfolger innerhalb ihrer Familien ohne Einflußnahme durch die anderen Gesellschafter regeln dürften. Die vom Erstgericht vorgenommene wörtliche Auslegung der einschlägigen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages stehe mit der festgestellten Parteienabsicht durchaus im Einklang. Ein Verstoß gegen das Konkurrenzverbot liege nicht vor: Das Ansuchen um Erteilung der Konzession für eine weitere Apotheke sei noch keine Konkurrenztätigkeit gewesen, weil eine dritte Apotheke zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestanden habe. Vielmehr habe es sich dabei um bloße zulässige Vorbereitungshandlungen für die Schaffung eines möglichen Konkurrenzbetriebs gehandelt, die aber noch keinerlei Außenwirkung gezeitigt hatten. Zum Zeitpunkt der Eröffnung der neuen Apotheke sei der Vater der Beklagten aber nicht mehr Gesellschafter der von der OHG betriebenen Gesellschaft gewesen. Daß der ausscheidende Gesellschafter über eine gewisse Zeit hinaus ein im Wettbewerb stehendes anderes Unternehmen nicht betreiben oder sich daran beteiligen dürfe, könne dem Gesellschaftsvertrag nicht entnommen werden. Im übrigen hätte der Kläger Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot ehestens geltend machen müssen. Es sei auch davon auszugehen, daß der Vater der Beklagten von einer stillschweigend erteilten Zustimmung zu seiner Vorgangsweise habe ausgehen dürfen, weil der Kläger selbst nicht energisch dagegen aufgetreten sei. Da die beiden Beklagten - zumindest im „Innenverhältnis“ - Gesellschafter der OHG geworden seien, sei das Feststellungsbegehren nicht berechtigt. Auch den beiden Hilfsbegehren komme keine Berechtigung zu, weil Verstöße der beiden Beklagten die ein solch weitreichendes Begehren rechtfertigten, nicht festgestellt seien.

Die vom Kläger dagegen erhobene außerordentliche Revision ist zulässig: Die erhebliche Rechtsfrage liegt im Bedarf an Fallösungen der ergänzenden Vertragsauslegung, die, würde man sie als Einzelfallösungen abstempeln, im Ergebnis der höchstgerichtlichen Leitjudikatur entzogen wären; überdies muß zur Wahrung der Rechtssicherheit der Einzelfallgerechtigkeit insoweit Rechnung getragen werden, als die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz auf einer Verkennung der Rechtslage beruht.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Hauptbegehren des Klägers ist auf die Feststellung gerichtet, die Beklagten seien nicht Gesellschafter der OHG. Deren Gesellschafter waren jedenfalls bis zu dem in diesem Rechtsstreit umstrittenen Abtretungsvertrag allein der Kläger und der Vater der Beklagten. Dem Feststellungsbegehren liegt die Behauptung des Klägers zugrunde, der Vater der Beklagten habe seine Mitgliedschaftsrechte an der OHG ohne Zustimmung durch den Kläger als den einzigen anderen Gesellschafter an seine beiden Kinder nicht rechtswirksam übertragen können; sei der Übertragungsakt unwirksam, seien nach wie vor der Kläger und der Vater der Beklagten Gesellschafter der OHG.

Daß dem Kläger das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden kann, hat schon das Gericht zweiter Instanz zutreffend damit begründet, daß dem Kläger die Klärung der Frage, mit wem er gesellschaftsrechtlich nun verbunden sei, nicht vorenthalten werden darf.

Die Lösung dieser Frage ist das Ergebnis einer Auslegung des Punktes XVI. des Gesellschaftsvertrages. Nach dieser Bestimmung können die Erben eines Gesellschafters in die OHG eintreten, wenn sie - u.a. - Nachkommen des verstorbenen Gesellschafters sind, höchstens zwei von ihnen dessen Gesellschaftsanteil übernehmen und die Beteiligung der Erben nicht geringer ist als 10 %. Sonst sind Erben, sofern sie überhaupt die soeben genannten Bedingungen erfüllen, nur dann zum Eintritt in die OHG berechtigt, wenn die Beteiligungsmehrheit der verbliebenen Gesellschafter dem Eintritt schriftlich zustimmt. Diese Formulierung läßt wohl den berechtigten Schluß zu, daß im ersteren Fall - also bei Vorliegen eines qualifizierten Naheverhältnisses zum Erblasser - die Zustimmung der übrigen Gesellschafter zum Eintritt in die OHG nicht erforderlich ist. Wird die gegebenenfalls erforderliche Zustimmung nicht erteilt, können solche Erben - nach der genannten Vertragsbestimmung - nach ihrer Wahl entweder als Kommanditisten in die Gesellschaft eintreten oder das Ausscheidungsguthaben, dessen Ermittlung im Vertrag näher geregelt ist, in Anspruch nehmen. Diese bei Ableben eines Gesellschafters vorgesehenen Beschränkungen gelten nach dem letzten Absatz der zitierten Vertragsbestimmung auch für die Übertragung des Gesellschaftsanteiles eines Gesellschafters durch Vertrag für den oder die Erwerber.

Der Vater der Beklagten hat diesen seinen Anteil (im Ausmaß von 50 %) je zur Hälfte übertragen, ohne die Zustimmung des Klägers, der an der OHG im gleichen Ausmaß beteiligt war (und ist), einzuholen; er hat ihn zu diesem Zweck nicht kontaktiert. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile geschah - unbestrittenermaßen - im unmittelbaren Zusammenhang mit der Eröffnung einer weiteren (der dritten) Apotheke in der Gemeinde durch den Vater der Beklagten, nachdem ihm auf der durch die Apothekengesetznovelle 1984 geschaffenen Rechtsgrundlage eine entsprechende Konzession erteilt worden war (vgl nun § 10 ApG i.d.F. d.Nov).

Punkt XX. des Gesellschaftsvertrags zufolge sind die Gesellschafter an ein dem § 112 Abs 1 HGB nachgebildetes Wettbewerbsverbot gebunden, so daß keiner der Gesellschafter ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter im Geschäftszweig der OHG Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung abschließen oder sich an gleichartigen Unternehmen im politischen Bezirk der Gemeinde als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen darf.

Das Erstgericht traf die - nicht weiter bekämpfte - Feststellung, daß die Gesellschafter mit der im Punkt XVI. des Gesellschaftsvertrags festgelegten Bestimmung eine Nachfolgeregelung über mehrere Generationen hätten treffen wollen, durch die den an der OHG beteiligten Familien der Streitteile eine gewisse Autonomie eingeräumt werden sollte: Innerhalb gewisser Grenzen sollten sich die Gesellschafter ihre Nachfolger in ihren Familien selbst aussuchen können, ohne an die sonst erforderliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter gebunden zu sein.

Den Fall, daß der Gesellschafterwechsel nur deshalb vorgenommen wird, weil der ausscheidende Gesellschafter entgegen Punkt XX. des Gesellschaftsvertrags ein Konkurrenzunternehmen im unmittelbaren örtlichen Nahebereich zu eröffnen beabsichtigt, haben die Vertragsteile bei Errichtung des Gesellschaftsvertrags schon deshalb nicht bedenken und erörtern können, weil eine solche Möglichkeit nach der vor der Apothekengesetznovelle 1984 herrschenden Rechtslage gar nicht in Betracht zu ziehen war.

Der Kläger hat schon in erster Instanz vorgebracht, die rein wörtliche Auslegung der Vertragsbestimmung über die Übertragung der Gesellschaftsanteile unter Lebenden könne für Fälle wie den vorliegenden nicht maßgeblich sein, widerspreche sie doch der gesellschaftsrechtlichen, durch das stipulierte Konkurrenzverbot besonders pointierten Treuebindung der Gesellschafter untereinander. Dieser Rechtsauffassung, die vom Erstgericht nicht geteilt worden war, widmete der Kläger schon in der Berufung breiten Raum, hat diese Ausführungen jedoch - unrichtig, für ihn aber unschädlich (§ 84 Abs 2 ZPO) - in seine Beweisrüge eingeordnet, obwohl er damit der Sache nach unverkennbar eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne des dispositiven Rechts der offenen Handelsgesellschaft anstrebte.

Das Gericht zweiter Instanz führte in Erledigung dieser Rüge aus, der festgestellte Wortlaut des Punktes XVI. des Gesellschaftsvertrages lasse die „zusätzliche tatsächliche Schlußfolgerung“, die hiemit getroffen werde (S. 31 des Berufungsurteils), zu, daß jeder Gesellschafter seinen Anteil grundsätzlich als Ganzes übertragen könne und die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht erforderlich sei, sofern der oder die Übernehmer nur die vertraglichen Erbenqualitäten aufwiesen. Diese Schlußfolgerung ist aber in Wahrheit ausschließlich Ergebnis der Urkundenauslegung (genauer der Auslegung einer gesellschaftsvertraglichen Klausel) und damit rechtliche Beurteilung (SZ 58/199 u.v.a.; Fasching, LB² Rz 1926) und unterliegt somit - im Rahmen des § 502 Abs 1 ZPO - der Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof.

Der Kläger hat seine Ausführungen über die von ihm schon im Verfahren der Vorinstanzen angestrebte Urkundenauslegung auch in der Revision wiederholt, diesmal - wiederum unrichtig, aber für ihn ohne Rechtsnachteil - in die Mängel- und die Aktenwidrigkeitsrüge eingeordnet. Diese Ausführungen erweisen sich im Ergebnis als berechtigt:

Steht fest, daß die Vertragsteile bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages eine autonome Nachfolgeregelung nach Familienstämmen anstrebten, so hatten sie mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile unter Lebenden gewiß nur die vorweggenommene Erbfolge (im Wege eines üblichen „Übergabsvertrages“) vor Augen. Das kommt deutlich darin zum Ausdruck, daß die vertragliche Nachfolgeregelung jenem Vertragspunkt angefügt ist, der die Erbfolge zum Gegenstand hat, und in jenen Fällen, in welchen die Bestimmung des oder der Nachfolger nicht an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gebunden sein sollte, an deren Voraussetzungen anknüpft. Es war deshalb unverkennbar Zweck dieser als Annex der Todfallsregelung (als letzter Absatz) formulierten Vertragsbestimmung über die von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter unabhängige Abtretung der Gesellschaftsrechte an bestimmt bezeichnete begünstigte Personen (Personengruppen), daß der Gesellschafter, der sich zur Ruhe setzen wollte, seine Anteile den von ihm auserwählten Personen in autonomer Nachfolgegestaltung auch mittels Vertrags unter Lebenden zuzuwenden berechtigt sein sollte. An Fallgestaltungen wie jene, die schließlich Anlaß dieses Rechtsstreits wurden, war - wie erwähnt - bei der Vertragserrichtung schon deshalb nicht zu denken, weil die Erteilung der Konzession zur Führung einer weiteren Apotheke in der Gemeinde erst durch eine viele Jahre später eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage möglich wurde.

Wäre nun - was durch den Wortlaut der einschlägigen Vertragsbestimmung durchaus gedeckt erschiene - einer der Gesellschafter berechtigt, seine Gesellschaftsanteile ohne Einwilligung durch die übrigen Gesellschafter an seine Nachkommen zu übertragen, um in derselben Gemeinde in unmittelbarer Konkurrenzierung der von der OHG betriebenen Apotheke eine andere Apotheke zu führen und auf solche Weise das vertragliche (und gesetzliche) Wettbewerbsverbot zu unterlaufen, so wäre damit Vorkehrungen zur Umgehung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflichten (vgl Kastner-Doralt-Nowotny, Gesellschaftsrecht⁵ 12 f; Torggler-Kucsko in Straube, HGB § 109 Rz 7), vor allem aber auch des in deren Konkretisierung entsprechend § 112 Abs 1 HGB vereinbarten Wettbewerbsverbots (Kastner-Doralt-Nowotny aaO 94 f; Torggler-Kucsko aaO § 112 Rz 2) Tür und Tor geöffnet, zumal die Nachkommen des deshalb ausscheidenden Gesellschafters wohl auch gerade als dessen Treuhänder in Betracht kommen konnten bzw sonstige der Gesellschaft abträgliche Bindungen der Nachfolger an ihn im Hinblick auf deren Naheverhältnis naheliegen. Daß den übrigen bei einer solchen Transaktion übergangenen Gesellschaftern unter diesen Umständen die unveränderte Fortführung des Gesellschaftsverhältnisses nur schwerlich zugemutet werden könnte (vgl Koppensteiner in Straube aaO § 133 Rz 5 mwN), kann gewiß nicht bezweifelt werden.

Wohl scheint die im Punkt XVI. des Gesellschaftsvertrags verankerte Nachfolgeregelung auch den Streitanlaßfall zu erfassen, die Gründungsgesellschafter hatten jedoch bei dieser Bestimmung - wie schon früher dargelegt wurde - nur die vorweggenommene Erbfolge vor Augen, für die sie in der Tat eine den Eigenheiten der Gesellschaftsstruktur angemessene Regelung vorsahen. An den Konfliktsfall war dagegen angesichts der früheren Rechtslage nicht zu denken. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen war auch nicht zu ermitteln, daß die Gründungsgesellschafter dessenungeachtet doch auch diese Fallgestaltung in ihre Überlegungen einbezogen hätten, die mit dem wenige Punkte später vereinbarten Wettbewerbsverbot wohl auch nur schwerlich in Einklang zu bringen wäre. Daß dem dennoch so gewesen wäre, hätten dann aber die Beklagten behaupten und beweisen müssen.

Es ist daher unter Bedachtnahme auf die übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zwecks zu fragen, welche Lösung vernünftige und redliche Vertragspartner gewählt hätten (SZ 57/71 ua; Koziol-Welser, Grundriß⁹ I 92). Bei dieser Fragestellung kann es aber - schon angesichts des eigens in einen Vertragspunkt gegossenen Wettbewerbsverbots des § 112 Abs 1 HGB - nicht zweifelhaft sein, daß eine solche durch den Zweck, das Konkurrenzverbot zu umgehen, belastete Nachfolgeregelung der allgemeinen, dem dispositiven Recht (Koppensteiner aaO § 124 Rz 16 mwN; Kastner-Doralt-Nowotny aaO 133; Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht³ AT 472 und FN 2a) entnommenen Regelung, die auch mit dem Wettbewerbsverbot harmonisiert, unterworfen worden wäre: Eine zu diesem Zweck vorgenommene Übertragung der Mitgliedschaftsrechte wäre wohl an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gebunden worden, wird doch durch einen solchen Schritt deren rechtliche, aber auch deren wirtschaftliche Stellung in ganz grundsätzlichen Belangen berührt.

Ergebnis dieser wohlabgewogenen ergänzenden Vertragsauslegung ist es daher, daß die vertraglich vorgenommene Übertragung der Mitgliedschaftsrechte vom Vater der beiden Beklagten an sie grundsätzlich der Zustimmung durch den Kläger als den einzigen anderen Gesellschafter bedurft hätte. Ist nämlich Punkt XVI. des Gesellschaftsvertrags auf die konkrete Fallgestaltung nicht anwendbar, muß sie den Regelungen des dispositiven Rechts unterworfen werden, nach welchen der Gesellschafterwechsel bei der offenen Handelsgesellschaft nur bei Zustimmung aller übrigen Gesellschafter wirksam ist (Koppensteiner aaO § 124 Rz 16 mwN; Kastner-Doralt-Nowotny aaO 133; Mayrhofer aaO 472). Der Mangel der Einwilligung der Zustimmungsberechtigten wirkt bei der Abtretung - als welche die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Personenhandelsgesellschaft zu beurteilen ist - wie ein Abtretungsverbot, das auch dem Zessionar gegenüber volle Wirksamkeit entfaltet (SZ 57/8 ua).

Damit allein ist aber für den Standpunkt des Klägers noch nichts gewonnen. Das Erstgericht stellte nämlich fest, der Kläger habe bei der vom Vater der Beklagten einberufenen Gesellschafterversammlung Ende November 1985 in Gegenwart der beiden Anwälte erklärt, er werde sich um die neue Apotheke nicht bewerben und sich auch an den Kosten für ein solches Unterfangen nicht beteiligen. Als darauf der Vater der Beklagten bekanntgegeben habe, dann werde eben er sich um die Konzession bewerben, habe der Kläger entgegnet, dann könne ihm dieser doch die für seine Mehrheitsbeteiligung an der OHG erforderlichen Anteile abtreten. Darauf habe der Vater der Beklagten geantwortet, das „eine Prozent“ könne er ihm schon vorübergehend abtreten. Am Ende der Sitzung sei „es klar gewesen“, daß sich der Vater der Beklagten um die Konzession bewerben werde, die Frage der Mehrheitsbeteiligung an der OHG sei dagegen „offen geblieben“. Der infolge der Bewerbung mögliche Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot sei nicht erörtert und vom Kläger nicht gerügt worden.

Müßten nun diese Feststellungen dahin gedeutet werden, daß der Kläger mit dieser Bewerbung jedenfalls - also auch dann, wenn eine Einigung über die Beteiligung der beiden Gesellschafter an beiden Apotheken bzw. über die Mehrheitsbeteiligung des Klägers an der OHG nicht erzielt werden sollte - einverstanden gewesen sei, so hätte er damit rechnen müssen, daß der Vater der Beklagten - schon um überhaupt als Bewerber für die neue Konzession rechtlich in Betracht zu kommen - seine Anteile an der OHG an seine beiden Kinder abtreten werde, die zudem das für die Führung einer Apotheke erforderliche Pharamziestudium abgeschlossen hatten. Auch daß der Vater der Beklagten die Apotheke eröffnen und führen würde, sollte ihm die angestrebte Konzession erteilt werden, war ein Umstand, mit dem der Kläger als geradezu selbstverständlich hätte rechnen müssen. Damit hätte er dann aber auch die Zustimmung zur Abtretung der Anteile des Vaters der Beklagten an sie erteilt, jedenfalls aber hätte er die Zustimmung trotz der damit verbundenen zusätzlichen Konkurrenz nach Treu und Glauben nicht verweigern können.

Eine solche Zustimmung ist den vorher dargestellten Feststellungen des Erstgerichts über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. So ist nicht verläßlich deutbar, für wen es „klar“ gewesen sei, daß der Vater der Beklagten sich um die Konzession bewerben werde, ohne etwa Folgen mit Rücksicht auf das Wettbewerbsverbot befürchten zu müssen. Der Vater der Beklagten sagt aus, „für ihn“ sei es klar gewesen, daß ihn der Kläger um die Konzession ansuchen „lasse“ (ON 7, S. 5), ohne daß er dies dort näher erläutert hätte. Der (damalige) Anwalt des Klägers, der gleichfalls anwesend war, bekundete dagegen, der Kläger sei nur unter der Voraussetzung einverstanden gewesen, daß er an der neuen Apotheke beteiligt werde (ON 18, S. 2). Auch der Anwalt des Vaters des Beklagten (der Beklagtenvertreter) räumte ein, der Kläger hätte schon die Hälfte (der neuen Apotheke) übernehmen wollen (ON 12, S. 9). Auch der Steuerberater der OHG und deren Gesellschafter hat als Zeuge angegeben, er glaube nicht, daß sich der Vater der Beklagten bei seiner Bewerbung auf die Zustimmung durch den Kläger stützen konnte; es sei vielmehr ein „Alleingang“ gewesen (ON 23, S. 10). Auch der Kläger hat die Einwilligung bestritten (ON 23, S. 17). Andererseits wurde festgestellt (S 309 dA), daß sich der Kläger nicht an Auslagen „eines solchen Unterfangens“, gemeint offenbar der Gründung einer Apotheke beteilige, was die Einräumung einer Beteiligung realistischerweise nicht erwarten ließ.

Das Erstgericht wird deshalb im fortgesetzten Verfahren seine Feststellungen über das Ergebnis der Gesellschafterversammlung nicht nur zu verbreitern, sondern vor allem in dem vorher dargelegten Sinn zu verdeutlichen haben. Es wird eindeutige Feststellungen zu treffen haben, ob und inwieweit der Kläger mit der Bewerbung durch den Vater der Beklagten einverstanden war oder nicht, vor allem auch, ob eine Zustimmung des Klägers an die Bedingung geknüpft war, daß eine für alle Teile annehmbare Einigung über die Beteiligung beider Gesellschafter an beiden Apotheken erzielt würde.

Erst nach dieser Verfahrensergänzung wird beurteilt werden können, ob der Vater der Beklagten zur Übertragung seiner Anteile an der OHG noch einer Zustimmung durch den Kläger bedurft hätte oder der Abtretungsvertrag ohne eine solche wirksam zustande kam, weil sich der Kläger bei der Gesellschafterversammlung mit der Bewerbung jedenfalls einverstanden erklärt hatte.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.