OGH 5Ob51/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Gericht erster Instanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Text

Begründung

Der Antragsteller war vom 1.Dezember 1976 bis zum 30.April 1989 Hauptmieter der Wohnung Nr. 33 im Haus ***** des Antragsgegners. In dem am 8.November 1976 zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag wurde ein monatlicher Hauptmietzins von wertgesichert S 650,-- vereinbart und festgehalten, daß die Mieter den Lift benützen und Liftbetriebskosten anteilig bezahlen und daß "im Hauptmietzins die Liftbenützungsgebühr enthalten ist". Die Wohnung besteht aus Zimmer, Küche und Kabinett mit zusammen 37 m**2, das Klosett lag nicht im Inneren der Wohnung. Der Jahresmietwert der Wohnung im Jahr 1914 überstieg 2000 Kronen nicht.

Nach der Auflösung des Mietverhältnisses wandte sich der Antragsteller an die Gemeinde und begehrte die Feststellung, daß der gesetzlich zulässige Hauptmietzins während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses nur monatlich S 148,-- betragen durfte und daß der Vermieter durch die Vorschreibung von monatlich S 650,-- das gesetzliche Zinsausmaß insgesamt um S 86.846,-- und um S 3.000,-- Kaution überschritten hat. Für die Wohnung sei eine freie Mietzinsvereinbarung unzulässig gewesen. Die Hauptmietzinsvereinbarung sei unwirksam, soweit der Hauptmietzins S 4,-- je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat übersteige.

Schon im Verfahren vor der Gemeinde hat der Vermieter sich darauf berufen, daß in dem bezahlten Hauptmietzins von S 650,-- die Liftbenützungsgebühr enthalten sei.

Der Antragsteller rief nach § 40 Abs 2 MRG das Gericht an.

Auch hier berief sich der Vermieter darauf, daß eine zulässige Vereinbarung über die Tragung der Aufzugskosten vorliege, und wendete gegen einen Rückforderungsanspruch ein, daß er den Aufwand für die Entfernung der vom Antragsteller unsachgemäß eingebauten Dusche mit S 14.472,-- ersetzt verlange.

Das Erstgericht entschied mit Sachbeschluß, daß durch die Vorschreibung eines Hauptmietzinses von monatlich S 650,-- der gesetzlich zulässige Hauptmietzins um monatlich S 502,-- überschritten wurde und daß der Überschreitungsbetag in den 149 Monaten der Mietdauer S 74.798,-- ausmache. Auf der Grundlage der eingangs wiedergegebenen Feststellungen meinte das Erstgericht, die Zulässigkeit der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses sei nach § 16 Abs 3 MG zu prüfen, weil die Übergangsregelung des § 43 Abs 2 MRG vorsehe, daß eine vor dem 1.Jänner 1982 geschlossene Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses rechtsunwirksam bleibe, soweit sie nach den bisher in Geltung gestandenen Vorschriften rechtsunwirksam war. Nach § 16 Abs 3 MG idF MGNov 1974 seien ab dem 1. Augsut 1974 geschlossene Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses über Wohnungen, die im Sinn des § 3 Z 10 des Stadterneuerungsgesetzes mangelhaft ausgestattet sind (Substandardwohnungen mit Wasserentnahmestelle oder Abort außerhalb der Wohnung) jeweils nur so weit wirksam, als der vereinbarte Hauptmietzins den Betrag von 4,-- S je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung nicht übersteigt. Der Antragsgegner habe seine Behauptung, daß der Jahresmietzins der Wohnung für das Jahr 1914 2.000 Kronen überstieg, nicht bewiesen. Zulässig sei daher nur ein Hauptmietzins von S 148,-- monatlich (37 m**2 x 4,-- S). Auch die Frage der Verjährung sei nach altem Recht zu beurteilen. Da der Antragsteller sich in dem Rechtsirrtum befand, der eingeforderte und bezahlte Mietzins sei rechtlich gedeckt, gelte für seinen Rückforderungsanspruch die 30-jährige Verjährung, doch könne nicht nach § 37 Abs 4 MRG vorgegangen werden, weil der Vermieter eine Gegenforderung eingewendet habe, über die erst ein eigenes Verfahren abzuführen wäre.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners nicht Folge, wohl aber teilweise dem Rekurs des Antragstellers. Es verhielt den Vermieter zur Rückzahlung von S 60.326,-- samt 4 % Zinsen seit dem 11. Dezember 1989 und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht meinte zu den Ausführungen des Vermieters, das Erstgericht habe Feststellungen über die im Hauptmietzins enthaltene Liftbenützungsgebühr unterlassen, es schade nicht, daß das Erstgericht diesen Einwand überging. Es fehle an einem rechtlich relevanten Vorbringen des Vermieters, daß ein Zuschlag von S 502,-- monatlich durch tatsächlich zumindest in dieser Höhe aufgelaufene Kosten für den Betrieb und die Instandhaltung gedeckt sei. Eine Überwälzung der Kosten auf die Mieter sei nur insoweit zulässig gewesen, als die Kosten tatsächlich anfielen. Daß eine Liftbenützungsgebühr vereinbart wurde, ändere nichts am Ergebnis. Der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt, weil die Weitergeltung alten Rechts fingiert werde, soweit Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses nach den vor dem 1.Jänner 1982 in Geltung gestandenen Vorschriften rechtsunwirksam waren, und die kurze Verjährung nur bei wissentlicher Zahlung einer Nichtschuld galt, nicht aber bei nach § 1431 ABGB zu beurteilender Leistung auf Grund eines Rechtsirrtums (MietSlg. 39.190/48). Der Vermieter sei nach § 37 Abs 4 MRG zur Rückzahlung zu verhalten, soweit er dem Anspruch keine Gegenforderung entgegenhalte (S 74.798,-- abzüglich S 14.472,-- Gegenforderung).

Der Vermieter wendet sich mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs nur mehr dagegen, daß sein Einwand unbeachtet blieb, es sei ein im Hauptmietzins enthaltener Zuschlag an "Liftbenützungsgebühr" berechtigt vereinbart worden.

Der Antragsteller beantragt in seiner nach Freistellung erstatteten Revisionsrekursbeantwortung, den angefochtenen Beschluß des Rekursgerichtes zu bestätigen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Vermieters ist mit seinem Eventualantrag auf Aufhebung des Sachbeschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache zur Verfahrensergänzung berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß der Rekursgrund der Nichtigkeit nicht vorliegt, weil in diesem Verfahren allein die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses strittig ist und die übrigen Hauptmieter nicht beizuziehen sind (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 52 zu § 37 MRG; RdW 1986, 269; SZ 56/152 = MietSlg. 35.429/29; SZ 56/171 = MietSlg. 35.430/33; SZ 57/2; MietSlg. 36.502; RZ 1987/59; MietSlg. 40.528 ua).

Beizupflichten ist dem Vermieter jedoch, wenn er rügt, er sei nicht angeleitet worden, Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten, aus welchen sich die Berechtigung eines Zuschlages zum Mietzins iSd § 5 MG ergeben hätte. Wie die Vorinstanzen ganz zutreffend erkannten, ist die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe des (Haupt-)Mietzinses zufolge der Übergangsvorschrift des § 43 Abs 2 MRG nach den zur Zeit der Vereinbarung geltenden Vorschriften zu prüfen, weil insoweit die vor dem Inkrafttreten des MRG in Geltung gestandenen Bestimmungen weiter anzuwenden sind. Es ist auch nicht mehr strittig, daß eine Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses für die Wohnung, deren Abort sich außerhalb am Gang befand, nach § 16 Abs 3 MG idF MGNov 1974 nur bis zu der Obergrenze von S 4,-- je Quadratmeter und Monat wirksam geschlossen werden konnte, daß sie also insoweit rechtsunwirksam war, als ein S 148,-- monatlich übersteigender Hauptmietzins vereinbart wurde.

Nach § 5 MG war allerdings für besondere Aufwendungen, die auf Verlangen eines Mieters gemacht wurden und über den gewöhnlichen Betriebsaufwand oder über das zur ordnungsgemäßen Erhaltung des Hauses erforderliche Maß hinausgehen (Verbesserungen), ein angemessener Zuschlag zu dem Mietzinse dieses Mieters zulässig, sofern diese Aufwendungen nicht nach § 6 Abs 1 MG aus den Hauptmietzinsen bestritten werden mußten. Die Kosten des Betriebes und der Instandhaltung eines Personen- oder Lastenaufzuges waren als solche besondere Aufwendungen zugunsten der Personen anzusehen, die, sei es auch auf Grund eines bestehenden Mietvertrages, auf die Benutzung des Aufzuges Anspruch erheben. Die Bestimmungen des § 4 Abs 1 und Abs 3 MG, und zwar des Absatzes 1, wenn nicht alle Beteiligten über die Aufteilung der Kosten etwas anderes vereinbaren, waren sinngemäß anzuwenden. Der Vorschrift des § 5 MG kam dort, wo eine freie Mietzinsvereinbarung ausgeschlossen war, noch Bedeutung zu. Es muß sich allerdings um eine Verbesserung handeln, die nicht aus der Mietzinsreserve bestritten werden muß (Zingher, MG18 Pkt I/1 zu § 5 MG). Ob die Voraussetzungen für eine wirksame Vereinbarung eines Zuschlages für einen Aufzug vorlagen und in welcher Höhe ein solcher Zuschlag gerechtfertigt war, läßt sich nach dem Stand des Verfahrens nicht beurteilen. Es trifft zwar zu, daß in diesem Verfahren außer Streitsachen kein uneingeschränkter Untersuchungsgrundsatz herrscht und das Gericht nicht alle allenfalls bedeutsamen Umstände auszuforschen hat, weil es den Parteien obliegt, dem Gericht formlos den Sachverhalt und Möglichkeiten des Nachweises hiefür aufzuzeigen. Die Mitwirkungspflicht der Parteien, zur Aufklärung des Sachverhaltes beizutragen, beschränkt - ordnungsgemäße Anleitung vorausgesetzt - die dem Untersuchungsgrundsatz innewohnende richterliche Erhebungspflicht (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 27 und Rz 28 zu § 37 MRG; MietSlg 39.585; MietSlg 40.602 ua). Der Vermieter hat sich vor dem Erstgericht auf die Vereinbarung einer "Liftbenützungsgebühr" berufen. Den Akten ist nicht zu entnehmen, daß er vom Gericht aufgefordert worden wäre, diese seine Angabe zu vervollständigen und alle für die Frage der Zulässigekit eines Zuschlages nach § 5 MG bedeutsamen Tatsachen vorzubringen. Das Erstgericht hat in seinem Sachbeschluß zwar die Vereinbarung im schriftlichen Mietvertrag festgestellt, daß in dem vereinbarten Mietzins von S 650,-- "die Liftbenützungsgebühr enthalten" ist, sich aber weiter mit dem Einwand des Vermieters überhaupt nicht auseinandergesetzt. Das Rekursgericht hat nur von der Behauptungslast her dem Einwand rechtliche Bedeutung abgesprochen. Es kann aber weder gesagt werden, daß durch die getroffene Vereinbarung auf einen Zuschlag zum Hauptmietzins, mag dieser zulässig oder unzulässig gewesen sein, verzichtet wurde, weil die Parteien davon ausgingen, daß ihre Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses gesetzlich keinen Beschränkungen unterlag und daher durch den "frei vereinbarten" Hauptmietzins ein sonst allenfalls zulässiger Zuschlag abgegolten sei, noch daß und in welcher Höhe ein Zuschlag wirksam vereinbart werden durfte.

Dazu wird der Vermieter, der mit diesem Vorbringen dem Feststellungsanspruch (und dem Rückforderungsanspruch) des früheren Hauptmieters entgegentritt, die entsprechenden Behauptungen aufzustellen und Nachweise aufzuzeigen haben. Erst dann wird im Sinne des § 5 MG beurteilt werden können, ob überhaupt die dort bezeichneten Voraussetzungen für einen Zuschlag bestanden haben, ob und welche Aufwendungen für den Aufzug anfielen und ob diese nicht aus den von den Mietern zu entrichtenden Hauptmietzinsen und den verrechnungspflichtigen Teilen der frei vereinbarten Mietzinse bestritten werden mußten und ob die Kosten des Betriebes und der Instandhaltung des Personenaufzuges nicht etwa ohnedies in anderer Weise schon auf die Mieter überwälzt wurden.

Da der Antragsteller die Zulässigekit der Vereinbarung eines (Haupt-)Mietzinses von S 650,-- bestreitet und nur den Hauptmietzins von S 148,-- für berechtigt hält, ist die Feststellung der Zulässigkeit und dann allenfalls die Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter entgegen den Vorschriften der §§ 2 bis 16a MG geleistete Beträge zurückzuzahlen (§ 17 Abs 2 MG), von der Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zuschlages nach § 5 MG abhängig. Nur wenn der Vermieter seiner Mitwirkungspflicht trotz Aufforderung nicht nachkommen sollte, wird sein Einwand unberücksichtigt bleiben müssen.

Da dem Vermieter Gelegenheit gegeben werden muß, seine Behauptungen über die Vereinbarung eines Zuschlages, aber auch alle Tatsachen, aus denen sich die Berechtigung der Vereinbarung und die Höhe des Zuschlages ergibt - besonders die Abrechnungen über die Aufzugskosten seit Beginn des Mietverhältnisses - vorzubringen, sind die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben. Die Sache ist zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.