OGH 6Ob546/93

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Ein Zuspruch von Kosten des Verfahrens über den Revisionsrekurs findet nicht statt.

Text

Begründung

Mit Beschluß vom 3.1.1992 erließ das Erstgericht über Antrag der gefährdeten Parteien ohne Anhörung des Gegners eine einstweilige Verfügung. Gegen diese einstweilige Verfügung erhob die Gegnerin der gefährdeten Parteien Widerspruch und für den Fall, daß dem Widerspruch nicht Folge gegeben werde, Rekurs. Das Erstgericht wies den Widerspruch zurück und legte den Rekurs vor.

Das Rekursgericht wies den Rekurs mit der Begründung zurück, dieser sei nur bedingt, nämlich nur "für den Fall" erhoben worden, daß dem Widerspruch nicht Folge gegeben werde. Bedingte Rechtsmittel seien unzulässig. Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung "auf Grund der klaren Sach- und Rechtslage" nicht zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der erkennende Senat hat am 4.2.1993 den erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Parteien zugelassen, weil die Rechtsansicht des Rekursgerichtes der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes widerspricht. Hat nämlich der Gegner der gefährdeten Partei gegen eine einstweilige Verfügung Rekurs und Widerspruch erhoben, so ist zwar in der Regel zuerst der Rekurs und dann der Widerspruch zu erledigen, weil durch die Erledigung des Rekurses der Widerspruch häufig bedeutungslos wird (SZ 43/81, EFSlg 39.518, 23.483 ua). Der Gegner der gefährdeten Partei kann aber auch in erster Linie Widerspruch gegen die erlassene einstweilige Verfügung und nur für den Fall der Erfolglosigkeit dieses Rechtsbehelfes Rekurs erheben und so eine vom allgemeinen Grundsatz abweichende geschäftsordnungsgemäße Behandlung seiner Anträge beantragen, die nach dem Gesetzeswortlaut keineswegs unzulässig ist (EFSlg 30.160). Dem Gegner der gefährdeten Partei, der Rekurs und Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung erhoben hat, muß es überlassen werden, gegen die Abweisung des Widerspruches Rekurs zu erheben, oder, etwa weil das Widerspruchsverfahren, wie im vorliegenden Fall, keine wesentliche Änderung der Entscheidungsgrundlagen gebracht hat, den schon erhobenen Rekurs aufrecht zu erhalten (SZ 43/81 ua). Der Beschluß des Rekursgerichtes wäre daher aufzuheben und diesem die Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen gewesen.

In der Zwischenzeit ist jedoch der Beschluß des Erstgerichtes vom 18.11.1992, ON 41, mit welchem die erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben wurde, mangels Anfechtung des bestätigenden Beschlusses des Rekursgerichtes vom 11.1.1993, ON 56, den Parteien zugestellt am 28.1.1993 (§ 402 Abs 1 EO idF des BGBl 1992/756), in Rechtskraft erwachsen. Damit ist aber die Beschwer, die nach ständiger Rechtsprechung auch noch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung vorliegen muß, weggefallen. Denn die Gegnerin der gefährdeten Parteien kann die ihr durch die einstweilige Verfügung verursachten Vermögensnachteile nach § 394 Abs 1 dritter Fall EO geltend machen. Auch die Zurückziehung einer Klage ohne Anspruchsverzicht nach deren rechtzeitigem Einbringen oder die nicht gehörige Fortsetzung der Klage - diesen Fällen ist die vorliegende Streichung der eingebrachten Klage von der Falliste des Schiedsgerichtes der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft nach den Art 17 und 23 iVm Art 6 der Schiedsordnung gleichzuhalten - ist bei teleologischer Auslegung unter dem in § 394 Abs 1 dritter Fall EO geregelten Tatbestand, "wenn die gefährdete Partei die zur Erhebung der Klage oder Einleitung der Exekution bestimmte Frist versäumt", zu subsumieren. Einer Entscheidung über die Berichtigung der erlassenen einstweiligen Verfügung käme damit nur mehr theoretische Bedeutung zu.

Eine Kostenentscheidung im Sinne des § 50 Abs 2 ZPO idF Art XXXI Z 2 der EO-Nov 1991 kommt hier nicht in Betracht. Nach dieser Bestimmung führt der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses in der Hauptsache zwar zur Zurückweisung des Rechtsmittels, ist aber bei der Entscheidung über die Rechtsmittelkosten, und zwar nur der Rechtsmittelkosten der entscheidenden Instanz (JBl 1993, 255), nicht zu berücksichtigen. Die Kostenentscheidung ist vielmehr so zu treffen, wie wenn das Rechtschutzinteresse nicht weggefallen wäre. Bei einer aufhebenden Entscheidung und Zurückverweisung der Rechtsache in eine Vorinstanz, wie sie hier ohne Wegfall der Beschwer zu treffen gewesen wäre, ist nach § 52 Abs 1 ZPO über den Kostenersatz nicht endgültig abzusprechen; diese Entscheidung ist vielmehr dem Ausgang des weiteren Verfahrens vorzubehalten. Durch die rechtskräftige Aufhebung der einstweiligen Verfügung ist dieses Verfahren (mit Ausnahme von Ansprüchen nach § 394 EO) jedoch endgültig abgeschlossen, so daß ein Ausspruch, daß die Kosten des im Sinne einer Aufhebung des Beschlusses zweiter Instanz erfolgreichen Revisionsrekurses weitere Verfahrenskosten sind, nicht mehr möglich ist. Die gefährdeten Parteien hätten die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vom 14.12.1992 gemäß § 393 EO selbst zu tragen gehabt, die zweite gleichlautende Revisionsrekursbeantwortung vom 25.2.1993 wäre zurückzuweisen gewesen.