OGH 4Ob35/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.704,80 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 2.950,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Text

Begründung

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 28.7.1976 unter der Firma "Coss Computer Software Service Gesellschaft mbH" mit dem Sitz in Wien gegründet und am 20.10.1976 in das Handelsregister (nunmehr Firmenbuch) des Handelsgerichtes Wien eingetragen. Seit 30.4.1982 ist sie nach Verlegung ihres Sitzes nach Linz und einer Änderung ihrer Firma im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz eingetragen. Sie befaßt sich mit Dienstleistungen und dem Handel im Zusammenhang mit der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik.

Die Beklagte wurde am 8.9.1980 in das Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch eingetragen. Ihr Unternehmensgegenstand ist die Vermittlung, Vermietung, das Leasing sowie der An- und Weiterverkauf neuer oder gebrauchter Datenverarbeitungsanlagen samt Zubehör.

Die Klägerin ist - mit der Priorität 17.11.1989 - Inhaberin der Marke "COSS" für die Klassen 16, 35, 41 und 42; mit Priorität 19.3.1990 ist diese Marke auch für die Klassen 9 und 20 geschützt.

Mit der Behauptung, daß das von der Beklagten verwendete Zeichen "Cos" geeignet sei, Verwechslungen mit ihrem - prioritätsälteren - Zeichen "Coss" herbeizuführen, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Wort "COS" bzw. "Cos", sei es als Firmenbestandteil oder als Kennzeichen für ihre Waren- und Dienstleistungen, zu gebrauchen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da die Parteien miteinander nicht in Konkurrenz stünden, bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dem Firmenbestandteil der Klägerin "Coss" komme keine Priorität zu. Die COS Computer Systems AG mit dem Sitz in Baden/Schweiz sei im Jänner 1973 gegründet worden und schon vor der Gründung der Klägerin in Österreich im geschäftlichen Verkehr unter der Verwendung des Firmenbestandteils "Cos" aufgetreten. Dieser Firma komme daher der Zeitvorrang gegenüber der Klägerin zu, zumal die COS Computer Systems AG in Österreich Verkehrsbekanntheit erlangt habe. Diese habe auch nach 1976 ihre geschäftliche Tätigkeit in Österreich fortgesetzt. Die Beklagte sei zur Durchführung von Hilfsfunktionen für die COS Computer Systems AG gegründet worden; die Geschäfte der Cos-Gruppe - eines weltweit tätigen Konzerns - würden effektiv in der Schweiz abgewickelt. Die Tätigkeit der Beklagten beschränke sich auf Hilfsfunktionen bei der administrativen Abwicklung von Import und Export, insbesondere bei Zollformalitäten und zur Vereinfachung der umsatzsteuerrechtlichen Abrechnung. Infolge dieser engen, nicht nur rein gesellschaftsrechtlichen Verflechtung sei die Beklagte berechtigt, den Firmenbestandteil "Cos" im Umfang des von der COS Computer Systems AG erworbenen Rechtes zu gebrauchen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es nahm noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die Klägerin ist seit 1976 tätig; nunmehr tritt sie seit einem nicht feststellbaren Zeitpunkt unter der Kurzbezeichnung "Coss" und dem Firmenschlagwort "Coss" als besonderer Bezeichnung ihres Unternehmens auf.

Im Jänner 1973 wurde die COS Computer Systems AG mit dem Sitz in Baden (Schweiz) gegründet. Bald nach ihrer Gründung begann diese Gesellschaft unter regelmäßiger Verwendung ihrer den Bestandteil "Cos" enthaltenden Firma in Österreich im geschäftlichen Verkehr aufzutreten. Zwischen 1973 und der Gründung der Klägerin schloß die COS Computer Systems AG mit österreichischen Unternehmen Verträge über sfr 900.000,-- sowie zusätzlich rund S 9,600.000,-- ab. Auch nach der Gründung der Klägerin im Jahre 1976 setzte die Aktiengesellschaft ihre geschäftliche Tätigkeit fort und weitete sie noch aus.

1979 wurde die Unicos Holding AG als reine Holdinggesellschaft gegründet, welche als Gründungsgesellschafterin der Beklagten im Jahre 1980 auftrat. Mit Notariatsakt vom 26.9.1984 trat die Unicos Holding AG ihre gesamten Geschäftsanteile an der Beklagten (99 %) der COS Computer Systems AG ab. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist nunmehr die COS Computer Systems AG mit einer Stammeinlage von S 500.000,--. Zwischen 1980 und 1984 war die COS Computer Systems AG Schwestergesellschaft, seit 1984 ist sie Muttergesellschaft der Beklagten.

Operativ tätig war stets die COS Computer Systems AG; zur Durchführung von Hilfsfunktionen für diese Aktiengesellschaft wurde im Jahre 1980 die Beklagte gegründet. Die Geschäfte der Cos-Gruppe werden im Hauptsitz dieser Gruppe, nämlich im Mutterhaus in Baden (Schweiz), abgewickelt. So befinden sich der Sitz und die Geschäftsanschrift der Beklagten im Büro ihres Steuerberaters; sie verfügt über keinerlei Angestellte. Der Kundenkontakt erfolgt ausschließlich über das Schweizer Konzernunternehmen; dort werden geschäftliche Entscheidungen getroffen. Die Tätigkeit der Beklagten beschränkt sich auf verwaltungsmäßige Assistenz bei der administrativen Abwicklung von Import und Export der gehandelten Waren, insbesondere von Zollformalitäten, sowie zur Vereinfachung der umsatzsteuerrechtlichen Abrechnung. Inserate des Konzerns in österreichischen Zeitungen werden stets von Schweizer Konzerngesellschaften eingeschaltet. Die Beklagte hat keine eigenen Rechnungsformulare für die Ausstellung von Rechnungen; für bestimmte, ua für den genannten Gebrauch erforderliche Rechnungen wird die Beklagte mit Computerdruck als Ausstellerin des Schriftstücks identifiziert. Die solche Geschäftsfälle betreffende Korrespondenz wird auf Briefpapier der COS Computer Systems AG in Baden geführt. Die Beklagte wurde somit "sozusagen in Verdichtung der seit 1973 in Österreich ausgeübten Tätigkeit der COS Computer Systems AG" gegründet.

Seit ihrer Gründung tritt die Beklagte ebenso wie die COS Computer Systems AG in der Schweiz teilweise unter der Kurzbezeichnung "COS", teilweise mit dem Firmenschlagwort "Cos", als besondere Bezeichnung des Unternehmens in Österreich auf.

Beim Cos-Konzern handelt es sich um eine Firmengruppe, die im Jahr 1991 einen Umsatz von mehr als 8 Milliarden S erzielte.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die COS Computer Systems AG habe mit ihrem Firmenschlagwort "Cos" die Priorität gegenüber der Klägerin. Die Beklagte, welche Hilfsfunktionen für ihre Muttergesellschaft ausübe, könne diesen Firmenbestandteil zu Recht führen. Daran ändere auch das Markenrecht der Klägerin nichts, weil seine Wirkung im gegebenen Zusammenhang unabhängig von der Registrierung zu beurteilen sei. Trotz Vorliegens einer Verwechslungsgefahr bestehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu Recht.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die in Rede stehenden Firmenbestandteile der Parteien entstammten nicht ausschließlich der Phantasie, sondern seien offensichtlich der eigentlichen Firma vorangestellte Abkürzungen. Solche Abkürzungen seien zwar verhältnismäßig schwache Zeichen; sie könnten aber trotzdem der besonderen Kennzeichnung eines Unternehmens dienen und als solche miteinander verwechselt werden, zumal die Abkürzungen wie ein Wort gelesen und ausgesprochen werden könnten. Bei flüchtiger Betrachtungsweise könnten die beiden Zeichen durchaus verwechselt werden, zumal beide Streitteile im selben Unternehmensbereich (Computersysteme) tätig sind. Die Firma eines ausländischen Unternehmens genieße nach ständiger Rechtsprechung in einem anderen Staat der Pariser Union mangels Eintragung im österreichischen Firmenbuch nur jenen Schutz, den das österreichische Recht dem nicht eingetragenen Handelsnamen gewährt. Der ausländische Namensträger könne den Schutz seines Namens im Inland nur dann begehren, wenn sein Handelsname in Österreich zumindest Verkehrsbekanntheit durch entsprechende Geschäftstätigkeit im Inland oder auch dadurch erlangt habe, daß der ausländische Name sonst in den inländischen Verkehr eingedrungen ist und in den beteiligten Verkehrskreisen eine gewisse Anerkennung gefunden hat. Diese Voraussetzungen träfen auf die Firma der in der Schweiz ansässigen COS Computer Systems AG zu. Der gleichlautende Name einer ausländischen Muttergesellschaft des Beklagten reiche zwar grundsätzlich nicht aus, um dem prioritätsälteren Kläger auch nur einen Rest von Verwechslungsgefahr zuzumuten. Hier könne sich aber die Beklagte auf den - gegenüber der Klägerin vorrangigen - Erwerb eines Schutzrechtes an dem Firmenbestandteil "Cos" durch selbständige Geschäftstätigkeit der COS Computer Systems AG in Österreich und eine zumindest schlüssige Übertragung der daraus abzuleitenden Prioritäts- und Schutzrechte auf die Beklagte berufen. Eine solche Übertragung sei möglich und zulässig. Eine zulässige Überlassung des Namens liege auch dann vor, wenn ein Name im Rahmen einer mehrgliedrigen Organisation nicht nur von der Zentrale, sondern auch von einzelnen Gliedern gebraucht wird; in einem solchen Fall könne das einzelne Mitglied der Organisation eine schon früher von dieser erworbene Priorität für sich in Anspruch nehmen, da nicht ein eigenbegründetes, sondern das von der Zentrale abgeleitete Kennzeichnungsrecht vorliegt. Diese Konstellation könne einer nur obligatorischen Gestattung der Benützung eines Kennzeichens nicht gleichgesetzt werden. Die COS Computer Systems AG habe zwar ihr Unternehmen behalten, einen Teil der Geschäftstätigkeit aber an ihre Schwestergesellschaft, die Beklagte, übertragen. In einem solchen Fall könne das dingliche Kennzeichnungsrecht geteilt werden, ohne daß der Grundsatz der Bindung des Kennzeichnungsrechtes an den Geschäftsbetrieb aufgegeben werden müßte. Bei einer entsprechend engen organisatorischen Verflechtung zwischen Gliedern einer wie immer gearteten Organisation - etwa zwischen Schwestergesellschaften oder zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft - könne ein später als Teil dieser Organisation gegründetes Unternehmen ein bereits früher begründetes Namensrecht somit auch in bezug auf die damit verbundene Priorität als abgeleitetes Recht geltend machen.

Die vom Erstgericht festgestellte Tätigkeit der COS Computer Systems AG in Österreich vor der Gründung der Klägerin reiche aus, um eine Verkehrsbekanntheit dieser Aktiengesellschaft zu bejahen. Eine besonders intensive Bearbeitung des österreichischen Marktes sei dazu nicht notwendig. Es genüge, wenn besondere Umstände eine Herkunftsvorstellung auslösen können; das Publikum müsse aber das Erzeugnis (die Leistung) nicht einem bestimmten Unternehmen zuordnen können. Die maßgebliche Geschäftstätigkeit der Beklagten sei im Hinblick auf die größere Anzahl von Geschäftsabschlüssen mit Umsätzen in Millionenhöhe nicht von bloß untergeordneter und vorübergehender Bedeutung gewesen. Der COS Computer Systems AG komme daher mit dem Firmenbetandteil "Cos" Priorität gegenüber der Firma der Klägerin zu. Daran könne auch der von der Klägerin später erwirkte Markenschutz nichts ändern. Die Feststellungen des Erstgerichtes rechtfertigten den Schluß, daß sowohl die COS Computer Systems AG als auch die Beklagte, aber auch die Unicos Holding AG Glieder einer eng miteinander verflochtenen Unternehmensgruppe sind, deren organisatorisches Zentrum die COS Computer Systems AG mit dem Sitz in der Schweiz ist. Innerhalb einer solchen Gruppe könne schlüssig unterstellt werden, daß ein unter- oder beigeordnetes Glied zur Führung eines von der Zentrale abgeleiteten Namensbestandteiles befugt ist, dieses (abgeleitete) Recht in dem vom eigentlichen Inhaber erworbenen Umfang ausüben und sich dabei auch auf die vom eigentlichen Namensträger erworbene Priorität berufen kann. Die Beklagte greife somit nicht rechtswidrig in ein rangälteres Namensrecht der Klägerin ein.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag stattgegeben wird.

Die Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor (§§ 78, 402 Abs.4 EO, § 510 Abs.3, § 528a ZPO).

Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrmals ausgesprochen, daß die Firma eines Unternehmens, das - wie hier die COS Computer Systems AG - seinen Sitz in einem anderen Staat der Pariser Union hat, mangels Eintragung im österreichischen Handelsregister im Inland nur jenen Schutz genieße, den das österreichische Recht dem nicht eingetragenen Handelsnamen gewährt; der ausländische, im Inland nicht registrierte Namensträger könne den Schutz seines Namens im Inland nur dann begehren, wenn dieser Handelsname in Österreich zumindest Verkehrsbekanntheit durch entsprechende Geschäftstätigkeit im Inland oder auch dadurch erlangt hat, daß der ausländische Name sonst in den inländischen Verkehr eingedrungen ist und in den beteiligten Verkehrskreisen eine gewisse Anerkennung gefunden hat (SZ 57/88; ÖBl 1986, 73 mwN). Dem Erfordernis der Verkehrsbekanntheit ist Schönherr mit der Begründung entgegengetreten, daß der ausländische Namensträger auf diese Weise gegenüber dem inländischen Namensträger benachteiligt werde (ÖBl 1976, 80 ff; GesRZ 1978, 58 ff; im selben Sinn auch Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 146 f). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann aber auch diesmal - wie schon in SZ 57/88 - unbeantwortet bleiben: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hatte nämlich die COS Computer Systems AG nicht nur schon vor der Klägerin den kennzeichenmäßigen Gebrauch des Firmenbestandteils "Cos" in Österreich aufgenommen - was nach der zitierten Lehrmeinung hinreichen würde -, sondern ihre geschäftliche Aktivität in Österreich hatte bis zur Registrierung der Klägerin bereits einen Umfang erreicht, aus dem auf ihre Verkehrsbekanntheit geschlossen werden muß. Gerade wenn man nicht nur den vom Erstgericht festgestellten Gesamtumsatz, sondern - im Sinne der Rekursausführungen der Beklagten (S.70) - im Hinblick auf die den Feststellungen zugrunde liegenden Urkunden beachtet, daß die Schweizer Gesellschaft Verträge - teilweise zu Kaufpreisen von mehreren Millionen (vgl. Beilagen 5, 7, 8) - mit 6 nicht unbedeutenden österreichischen Unternehmen geschlossen hat, sind die von der bisherigen Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für den Schutz ihrer Firma zu bejahen.

Der Firma der COS Computer Systems AG kommt damit aber der Zeitvorrang vor der Firma der Klägerin zu. Beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte (Namensrecht, Firmenrecht, Markenrecht usw.) entscheidet immer der Zeitvorrang; das gilt auch bei einer Kollision zwischen dem Namensrecht, dem Firmenrecht oder dem Recht an der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens einerseits und dem Markenrecht andererseits (SZ 55/43 mwN). Gegenüber der Muttergesellschaft der Beklagten könnte sich daher die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf ihre im Jahr 1989 registrierte Marke berufen. Nur dort, wo einer Marke der Vorgebrauch des gleichen Zeichens zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen entgegengehalten wird, muß - wie sich aus § 31 MSchG und § 9 Abs.3 UWG ergibt - die Durchsetzung des Kennzeichens für das betreffende Unternehmen im Verkehr, also Verkehrsgeltung, hinzukommen (ÖBl 1982, 19 mwN; SZ 55/43 ua).

Es kommt daher entscheidend darauf an, ob sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf die Priorität ihrer Muttergesellschaft berufen kann. Das ist jedenfalls immer dann möglich, wenn das Namensrecht übertragen wird. Eine selbständige Übertragung des Namensrechtes ist jedoch ausgeschlossen; ein Firmenname kann nach § 23 HGB nur in Verbindung mit einer im zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Übertragung des zugehörigen Geschäftsbetriebs wirksam übertragen werden (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1253 Rz 66 zu § 16 dUWG; ecolex 1993, 99). Wird nur ein Teil eines Geschäftsbetriebes mit dessen Firmenbezeichnung übertragen, dann darf dies nicht zu einer Aufspaltung oder Vervielfältigung der Bezeichnung führen, da sonst Irreführungen zu befürchten sind (Baumbach-Hefermehl aaO; BGH GRUR 1989, 422/424). Gestattet ein Kennzeicheninhaber einem anderen den Gebrauch seines Kennzeichens, dann hat das nur schuldrechtliche Wirkungen. Ein solcher Vertrag bedeutet keine Namensüberlassung; er enthält vielmehr nur einen Verzicht auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegenüber dem Vertragspartner, der sich gegenüber dennoch erhobenen Ansprüchen auf den Vertrag berufen kann (Baumbach-Hefermehl aaO 1254 Rz 67; v. Gamm, Wettbewerbsrecht5 II 1047 Kap.53 Rz 21 und 1101, Kap.56 Rz 65; Teplitzky im Großkomm. zum dUWG Rz 177 zu § 16 dUWG). Der Begünstigte erwirbt damit kein abgeleitetes, sondern - durch Annahme und Gebrauch (BGHZ 10, 196) - ein originäres Kennzeichenrecht mit entsprechend jüngerer Priorität (Baumbach-Hefermehl aaO 1255 Rz 70; v. Gamm aaO; Teplitzky aaO Rz 178; ecolex 1993, 99). Baumbach-Hefermehl vertreten - unter Berufung auf zwei Entscheidungen des BGH (GRUR 1957, 34/35 und GRUR 1985, 566/568) - die Auffassung, daß sich derjenige, dem die Benützung von einem besser berechtigten Vorbenützer gestattet wurde, gegenüber Dritten auf diese Priorität berufen könne (aaO 1255 Rz 70). Dem hat freilich Teplitzky (aaO Rz 265) für die (Normal-)Fälle widersprochen, in denen - anders als im Fall von GRUR 1957, 34/35 - jede obligatorische Verbindung zwischen demjenigen, der die Unterlassung begehrt, und demjenigen fehle, der die Kennzeichnung auf Grund der obligatorischen Gestattung eines Dritten benützt. Auch im Fall der Entscheidung GRUR 1985, 566/568 sei dem BGH darin beizupflichten, daß sich der Kennzeichenbenützer auf die Priorität des Zeicheninhabers berufen kann, an dessen früherer Betriebsstätte er das Kennzeichen warenzeichenmäßig benützen darf, stelle sich doch dort die Kennzeichenbenützung durch den obligatorisch Berechtigten ihrem Wesen nach nicht als eigenständige Kennzeichnung, sondern als Fortsetzung oder Ersitzung der Kennzeichnung "anstelle" des Rechtsinhabers dar. Eine über diese begrenzte, schon aus Sinn und Zweck des Kennzeichenschutzes selbst herzuleitende Inanspruchnahme fremder Priorität hinausgehende Anwendung des (in § 986 Abs.1 BGB ausgedrückten) Rechtsgedankens wäre nur denkbar, wenn man der schuldrechtlichen Gestattung im Verhältnis zu Dritten insoweit quasi dingliche Wirkungen beimessen wollte; das aber käme einer Teilaufgabe des Grundsatzes der Bindung des dinglichen Kennzeichnungsrechtes an den Geschäftsbetrieb gleich (aaO Rz 266).

Auch wenn man die verallgemeinernde Aussage von Baumbach-Hefermehl (aaO Rz 70), der Gestattungsempfänger könne sich gegenüber (jedem) Dritten auf die Priorität des Gestattenden berufen, aus den von Teplitzky dargelegten Gründen ablehnt, ist doch im vorliegenden Fall den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß sich die Beklagte auf die Priorität ihrer Muttergesellschaft stützen kann. Nach den - für den Obersten Gerichtshof bindenden - Feststellungen der Vorinstanzen übt die Beklagte zur Unterstützung der COS Computer Systems AG mit dem Sitz in der Schweiz nur solche Funktionen aus, die vorher der Muttergesellschaft selbst oblegen waren. Mit dem Kennzeichen "Cos" bringt also die Beklagte zum Ausdruck, daß sie die Tätigkeiten ihrer Muttergesellschaft - in einem Teilbereich - fortsetzt; sie weist demnach mit diesem Kennzeichen im Sinne der Entscheidung GRUR 1985, 566/588 und der Ausführungen Teplitzkys auf die Herkunft der unter ihrer Beteiligung angebotenen Waren und Dienstleistungen aus dem Betrieb der Schweizer Muttergesellschaft hin. In diesem Fall ist es aber durchaus sachgerecht, der Beklagten die Priorität ihrer Muttergesellschaft zugute kommen zu lassen.

Daß die Beklagte kein Vorbringen zu einem Gebrauchsüberlassungsvertrag mit der COS Computer Systems AG erstattet hat, schadet nicht, ist doch die Tatsache, daß sie ihre Firma und damit auch das Firmenschlagwort "Cos" mit Wissen und Willen der Muttergesellschaft führt, offenkundig. Auch wenn diese Aktiengesellschaft nicht Gründungsgesellschafterin war, wurde doch die Beklagte gerade zu ihrer Unterstützung gegründet; sie hat auch der Beklagten von Anfang an ständig alle Rechnungsformulare zur Verfügung gestellt und war bis zur Gründung der Beklagten selbst in Österreich unternehmerisch tätig gewesen. Soweit die Beklagte diese Tätigkeit fortgesetzt hat, kann sie aus den dargelegten Gründen die Priorität der Schweizer Gesellschaft für sich in Anspruch nehmen; daß mit der Gründung "eine Unterbrechung der unternehmerischen Tätigkeit" (S.172) eingetreten wäre, trifft nicht zu.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs.4 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO.