Spruch:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes wird zurückgewiesen.
Dem Rekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes, die in ihrem abändernden Teil als unangefochten unberührt bleibt, in ihrem aufhebenden Teil teilweise dahin abgeändert, daß Punkt II. des erstgerichtlichen Urteiles unter Einschluß des bestätigenden und abändernden Teiles der berufungsgerichtlichen Entscheidung insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"II. Es wird festgestellt,
1) ungeachtet der durch den Beklagten am 19.September 1983 erfolgten Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gegenstand die Regiegemeinschaft des Klägers mit dem Beklagten war, ist der Kläger auch weiterhin verpflichtet, die halben Telefon-Grundkosten des Serienanschlusses Wien ***** sowie die halben Kosten der Betriebs-Bündelversicherung für das Kanzleiobjekt 1010 Wien, ***** zu tragen, solange er dieses Objekt tatsächlich mitbenützt;
2) ungeachtet der vorgenannten Auflösung ist der Beklagte weiterhin nicht verpflichtet, die Zusatzmiete von 350 S zuzüglich Umsatzsteuer gemäß dem Nachtragsvertrag vom 14.Februar 1982, BRP ***** des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern Wien, zu tragen oder anteilig mitzutragen, solange er dieses Objekt tatsächlich mitbenützt."
Im übrigen wird der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bestätigt.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Entscheidungsgründe:
Zwischen den Streitteilen, Rechtsanwälten, bestand seit 1.Jänner 1983 in der Rechtsform einer zweipersonalen Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine anwaltliche "Regiegemeinschaft". Gegenstand des Gesellschaftsvertrages waren ua die gemeinsame Benützung von Teilen des Kanzleiobjektes und der Telefonanlage sowie die gemeinsame Kostentragung (Miete, Strom, Gas etc) für das Kanzleiobjekt. Die Zahlungen waren von den Streitteilen im quartalsmäßigen Wechsel zu leisten und sodann jeweils zum Jahresende ein "Spitzenausgleich" vorzunehmen.
Der (hier) beklagte Rechtsanwalt hat mit rechtsgestaltender Erklärung vom 19.September 1983 den (hier) klagenden Rechtsanwalt aus der anwaltlichen "Regiegemeinschaft" mit der Rechtswirkung "ausgeschlossen", daß die Gesellschaft beendet und das in ihr bis dahin gebundene Vermögen, insbesondere und vor allem die Mitmietrechte, auf den Beklagten übergegangen ist. In der "Ausschlußerklärung" erklärte der Beklagte ua, er gewähre dem Kläger, obwohl dieser zur sofortigen Räumung des Kanzleiobjektes verpflichtet sei, unpräjudiziell eine Frist bis 30.November 1983, um die Übersiedlung zu ermöglichen. Unpräjudiziell stimme der Beklagte auch einer Benützung der Telefonanlage, der Kochplatte und der übrigen Sachen des gemeinsamen Inventars wie bisher bis zur Räumung durch den Kläger zu, dies unter der Voraussetzung, der Kläger werde ein kollegiales Verhalten an den Tag legen und die finanziellen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllen, wofür die bisher geltende Vertragsrechtslage sinngemäß weiter anzuwenden sei. Zug um Zug gegen die ordnungsgemäße Räumung und Übergabe habe der Kläger vom Beklagten denjenigen Betrag zu erhalten, der den vom Kläger zurückgelassenen
Werten entspreche ....... Der so errechnete Abschichtungsbetrag von
365.000 S stehe dem Kläger Zug um Zug .... zur Verfügung,
selbstverständlich abzüglich allfälliger zu diesem Zeitpunkt bestehender Verpflichtungen des Klägers an den Beklagten, zum Beispiel aus der Telefonverrechnung. Ferner bot der Beklagte dem Kläger in der "Ausschlußerklärung" an, ihn Zug um Zug von allen weiteren Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis gegenüber der Hausinhabung freizustellen und ersuchte um ausdrückliche Zustimmung "zum vorliegenden Schreiben", widrigenfalls der Beklagte die Klage auf Feststellung und Räumung einbringen müsse. Der Kläger äußerte sich zum Anbot des Beklagten über die sinngemäße Weitergeltung der bisherigen Vertragsrechtslage nicht, hielt aber faktisch die turnusweise Zahlung der gemeinsamen Betriebskosten für das Kanzleiobjekt ein, ehe er am 6.März 1984 den ihm von der Sekretärin des Beklagten überbrachten Zahlschein der Wiener Stadtwerke für die Stromteilbetragsrechnung März 1984 von 3.438 S zurückwies (Beilage 14).
Die Rechtswirksamkeit der vom Kläger bestrittenen "Ausschlußerklärung" des Beklagten wurde im vom Beklagten am 30. September 1983 eingeleiteten Verfahren 10 Cg 347/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien in umgekehrter Parteirollenverteilung mit Teil- und Zwischenurteil vom 28.November 1987 festgestellt und im Rechtsmittelverfahren durch die Entscheidungen des Berufungsgerichtes und des Obersten Gerichtshofes vom 26.Jänner 1989, 8 Ob 620/88 (veröffentlicht in JBl 1989, 383), bestätigt. Denn der Beklagte habe zu Recht am 19.September 1983 durch außergerichtliche Übernahmserklärung die Gesellschaft aufgelöst, weil die festgestellten zahlreichen schweren Vertragsverstöße und Verhaltensweisen des Klägers den Vorrang des Auflösungsinteresses des Beklagten vor jedem anderen im Verfahren behaupteten Interesse des Klägers begründeten. Im zweiten Verfahrensteil des Vorverfahrens 10 Cg 347/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien über das weitere Klagebegehren des übernahmsberechtigten (hier) Beklagten, der Kläger sei schuldig, ihm das mitbenützte Kanzleiobjekt in Wien 1, ..... binnen 14 Tagen geräumt von den ihm gehörenden Fahrnissen unter Entfernung seiner Kanzleitafeln und seines Toilettepapierhalters im gesäuberten Zustand samt drei Kanzleischlüsseln sowie den Haustor-, Lift- und Hausbriefkastenschlüssel Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 365.000 S incl USt oder eines höheren angemessenen Abschichtungsbetrages zu übergeben (mit beispielsweiser Aufzählung der Gegenstände der Räumungsverpflichtung), war nur die Höhe des Abschichtungsbetrages strittig. Der Betrag wurde im Vorverfahren 10 Cg 347/83 mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21.Dezember 1990 mit 337.833 S (Wert der Mitmietrechte 250.000 S, halber Wert der Telefonanlage 21.718 S, halber Wert der Rechenmaschine 500 S, halber Wert des gemeinsamen Inventars 5.615 S, vom hier klagenden Rechtsanwalt aufgewendete Investitionen 60.000 S) festgestellt, infolge der höheren Bewertung durch den Kläger aber dem Räumungsbegehren Zug um Zug gegen Bezahlung von 365.000 S stattgegeben. Das Gericht zweiter Instanz bemaß den Abschichtungsbetrag mit 500.000 S. Der Oberste Gerichtshof stellte mit seiner Entscheidung vom 9.Juli 1992, 8 Ob 630/91 (veröffentlicht in JBl 1993, 108), das Ersturteil wieder her, weil er dessen Bewertungsergebnis billigte, das Begehren des Klägers auf Berücksichtigung von Umsatz- und Einkommenssteuer nicht gerechtfertigt sei und dem Kläger entgegen der Auffassung der zweiten Instanz auch nicht 4 % Zinsen vom Abfindungsbetrag seit 1.Dezember 1983 zustünden.
Der Kläger benützt nach wie vor das Kanzleiobjekt und hat die Räumung auch nicht angeboten. Der Beklagte ersuchte mit Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 1.Februar 1984 den Kläger zur Ermittlung des per 31.Dezember 1983 vorzunehmenden "Spitzenausgleichs" der gemeinsamen Betriebskosten um ordnungsgemäße Abrechnung und kündigte an, künftig für die turnusmäßig im Quartal von ihm zu leistenden gemeinsamen Betriebskosten für das 2. und 4. Quartal ein eigenes Buchungsheft zu führen, weil der Kläger in dem ihm am 30.Juni 1983 übergebenen Buchungsheft bezüglich der Eintragungen für das 1.Quartal 1983 Durchstreichungen und Verschmierungen vorgenommen hatte, und nahm eine Verrechnung mit den dem Kläger geschuldeten Telefongebühren vor. Da der Kläger die turnusmäßig auf ihn entfallenden Zahlungen nicht leistete, erklärte der Beklagte mit Schreiben seines Vertreters vom 6.Juni 1984, er werde, solange der Kläger seinen Verpflichtungen nicht wieder nachkomme, seinerseits bis auf weiteres keine Zahlungen an die Hausverwaltung mehr leisten, weil bereits ein fünfstelliger Überhang zu seinen Gunsten bestehe.
Im Vorverfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien machte der Kläger gegenüber dem Beklagten in sieben zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen jeweils die Hälfte des von ihm entrichteten Mietzinses als "Aufwand zur Rettung eines Mietrechtes Rückforderungsanspruch" für die Monate Jänner bis Juni 1987 sowie Verwaltungsaufwand pro 1984, Rückforderung einer Gutschrift für Strom und Gas pro 1983 sowie Benützungsentgelt für eine Rechenmaschine und für die Telefonanlage, beides pro 1984, geltend. Nach den dortigen Verfahrensergebnissen bestehen vom Kläger nicht bestrittene Gegenforderungen des Beklagten pro 1987 von 32.362,74 S, weshalb die Klagebegehren mit Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28.September 1989, GZ 35 C 23/87x-21, bestätigt mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 15.Mai 1991, AZ 42 R 19, 20/90-27, rechtskräftig abgewiesen wurden.
Der Kläger begehrt nun vom Beklagten in 21 - sämtliche vor rechtskräftiger Erledigung des Vorverfahrens 10 Cg 347/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien eingebrachten - Klagen die Zahlung von 2.925,31 S sA bzw 2.308,86 S sA bzw 831,61 S sA bzw 2.236,73 S sA, jeweils die Hälfte des von ihm entrichteten Mietzinses als "Aufwand zur Rettung eines Mietrechtes Rückforderungsanspruch" für die Monate Juli 1987 bis einschließlich März 1989. Die vom Beklagten vorgelegten Abrechnungen für die Jahre 1983 bis 1988 (Beilagen 15, 19 bis 22 und 25) seien unrichtig.
Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, seine jährlichen, alle Zahlungen des Klägers berücksichtigenden Abrechnungen hätten einen Überhang zu seinen Gunsten ergeben. Zum 31.Dezember 1986 ergebe sich aus der Verrechnung eine Forderung des Beklagten von 30.079,43 S, die er als konnexe Gegenforderung compensando einwende. Nach Verbindung der Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung stellte der Beklagte weiters einen Zwischenfeststellungsantrag des Inhaltes, festgestellt werde,
1) ungeachtet der durch den Beklagten am 19.September 1983 erfolgten Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gegenstand die Regiegemeinschaft des Klägers mit dem Beklagten gewesen sei, sei der Kläger auch weiterhin verpflichtet, die halben Telefon-Grundkosten
des Serienanschlusses Wien .... sowie die halben Kosten der Betriebs-Bündelversicherung für das Kanzleiobjekt Wien 1, .... zu
tragen, solange er dieses Objekt tatsächlich mitbenütze;
2) ungeachtet der vorgenannten Auflösung sei der Beklagte weiterhin nicht verpflichtet, die Zusatzmiete von 350 S zuzüglich Umsatzsteuer gemäß dem Nachtragsvertrag vom 14.Februar 1982, BRP .... des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern Wien, zu tragen oder anteilig mitzutragen.
Das Erstgericht hat zu I. alle klägerischen Zahlungsbegehren abgewiesen und zu II. im Sinne des Zwischenfeststellungsantrages des Beklagten erkannt. Eine Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen einschließlich der Mietzinszahlungen des Klägers für das gemeinsame Kanzleiobjekt, entsprechend den Abrechnungen des Beklagten, die dem Kläger zugegangen seien, ergebe folgende vom Kläger bis zur Tagsatzung vom 14.Juni 1989 unwidersprochen gebliebene Saldi zugunsten des Beklagten: zum 31.Dezember 1986 30.079,43 S, zum 31. Dezember 1987 31.525,12 S und zum 31.Dezember 1988 17.152,96 S.
Das Berufungsgericht hat das Ersturteil in Ansehung der Abweisung eines Teilbetrages von 1.500,08 S im führenden Akt 35 C 1065/87g des Erstgerichtes und sämtlicher Zinsenbegehren zuzüglich Umsatzsteuer sowie in Ansehung der Betriebs-Bündelversicherung (Teil von Punkt 1. des Zwischenantrages auf Feststellung) als Teilurteil bestätigt, in Ansehung der Zusatzmiete (Punkt 2. des Zwischenantrages auf Feststellung) lediglich durch den einschränkenden Passus "solange der Kläger das Kanzleiobjekt .... tatsächlich mitbenützt" teilweise - unangefochten - abgeändert (und sonst bestätigt) und im übrigen das Urteil erster Instanz aufgehoben. Nach dem Ergänzungsbeschluß der zweiten Instanz vom 2.September 1992 übersteigt der Entscheidungsgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, in allen verbundenen Verfahren jeweils 50.000 S. Gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung sei der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, welche Auswirkung die Zug-um-Zug-Einrede auf die Qualifikation des Besitzes als redlich oder unredlich habe. Gegen das Teilurteil sei die ordentliche Revision dagegen nicht zulässig, weil der Entscheidung über den Beitrag (des Klägers) zur Betriebs-Bündelversicherung und die Tragung der "Zusatzmiete" ebensowenig wie der geringfügigen Abweisung des klägerischen Leistungsbegehrens keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und keiner der betreffenden Ansprüche die Qualifikation des Besitzes des Klägers als unredlich voraussetze.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig, der Rekurs des Beklagten hingegen teilweise berechtigt.
Zur außerordentlichen Revision des Klägers: Nach dem Standpunkt des Berufungsgerichtes hätten sich im Vorverfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien für das Jahr 1987 vom Kläger unbestrittene Aufwendungen für das gemeinsame Kanzleiobjekt von 32.362,74 S ergeben; die Hälfte habe der Kläger zu tragen. Hinzu komme die ebenfalls berechtigte halbe Prämie für die weiterhin bestehende Betriebs-Bündelversicherung (50 % von 6.052 S). In diesem Vorverfahren seien daher aus dem Jahr 1987 der Klagsforderung von 17.707,29 S unbestrittene oder jedenfalls berechtigte Gegenforderungen des Beklagten von 19.207,37 S gegenüber gestanden, weshalb für das hier führende Verfahren noch ein unzweifelhaft berechtigtes Guthaben von 1.500,08 S verbleibe und in diesem Umfang das Klagebegehren jedenfalls zur Abweisung spruchreif sei. Zum Zinsenbegehren samt USt enthalte die Berufung des Klägers nichts, sodaß auch dieser Teil des erstgerichtlichen Urteils zu bestätigen sei. Da in diesem Umfang die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegen, muß die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO zurückgewiesen werden.
Zum Rekurs des Beklagten: Mit dem im Vorverfahren 10 Cg 347/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als gerechtfertigt erkannten Ausschluß des Klägers aus der "Regiegemeinschaft" als zweipersonalen Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den hier beklagten Gesellschafter ging das gesamte Gesellschaftsvermögen einschließlich der Telefonanlage und des Mitmietrechtes des Klägers in Ansehung des Kanzleiobjektes mit 19.September 1983 auf den Beklagten als verbleibenden vormaligen Gesellschafter über, ohne daß es eines weiteren Übertragungsaktes bedurfte (JBl 1993, 108 mwN). Da nun feststeht, daß der vom Beklagten bereits in der "Ausschlußerklärung" angebotene Abschichtungsbetrag von 365.000 S der Sach- und Rechtslage entsprach, befindet sich der Kläger, der das Kanzleiobjekt nicht nur nicht räumte, sondern weiterbenützte, mit der Räumung des Kanzleiobjektes im Verzug. Die weiterlaufenden Aufwendungen für das auch nach der berechtigten "Ausschlußerklärung" des Beklagten vom Kläger weiterhin mitbenützte Kanzleiobjekt waren nicht Gegenstand des Vorverfahrens 10 Cg 347/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien. Den nun vom Kläger für die Monate Juli 1987 bis einschließlich März 1989 geltend gemachten "Aufwendungen zur Rettung des Mietrechtes" (jeweils halbe Miete) als Regreßanspruch des Mitschuldners nach § 896 ABGB tritt der Beklagte mit der Behauptung entgegen, daß diese Aufwendungen des Klägers bereits in seinen Abrechnungen berücksichtigt seien, behauptet somit Tilgung dieser dem Grunde und der Höhe nach unbestrittenen Forderungen durch außergerichtliche Aufrechnung gemäß § 1438 ABGB, das heißt einseitige, durch Zustellung an den Beklagten (Übermittlung der jeweiligen Jahresabrechnungen) bewirkte Ausübung eines Gestaltungsrechtes (WBl 1987, 191), mit anderen von ihm vorgenommenen Zahlungen in Ansehung des weiterhin gemeinsam benützten Kanzleiobjektes. Unangefochten und zutreffend verweist die zweite Instanz darauf, daß die Divergenzen der Streitteile über die Richtigkeit der vom Beklagten vorgenommenen Abrechnungen nur darauf beruhen, daß der Kläger nach seinem Standpunkt für eine Beteiligung an bestimmten vom Beklagten erbrachte Aufwendungen nicht herangezogen werden könne. Von diesen Aufwendungen sind im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof noch folgende relevant: a) Wartungs- und Grundgebühr für die vormals gemeinsame Telefonanlage, b) Prämie der Betriebs-Bündelversicherung, c) "Zusatzmiete" von 350 S monatlich ohne USt, d) Anschaffung eines Heizkessels im Jahre 1984 sowie dessen Reparatur(en) und e) Kosten der Anschaffung von Fachzeitschriften.
Ad a) Grund- und Wartungsgebühr für die vormals gemeinsame Telefonanlage: Das Erstgericht stellte sich auf den Standpunkt, der Kläger sei weiterhin zur Einhaltung der Regievereinbarung verpflichtet. Denn sonst käme der Kläger gerade durch das rechtswidrige Verhalten, das zu seinem Ausschluß aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt habe, in eine verbesserte Situation, indem er sich einseitig aus einzelnen Bindungen der Regievereinbarung lösen könnte, was bei der Nutzung der dem ehemaligen Gesellschaftsvermögen angehörenden Güter bei aufrechtem Gesellschaftsverhältnis nicht möglich gewesen wäre. Es habe daher für die Zeit, in der der Kläger weiterhin die Kanzleiräumlichkeiten gemeinsam mit dem Beklagten benütze, die ursprünglich getroffene Regievereinbarung sinngemäß weiterzugelten. Das Berufungsgericht lehnte dies ab, weil durch die "Ausschlußerklärung" des Beklagten auch die Regievereinbarung aufgelöst worden sei und sämtliche Pflichten aus der Regievereinbarung erloschen seien. Der Kläger habe die in der "Ausschlußerklärung" enthaltene und als Offert zu wertende Erklärung des Beklagten zur vertraglichen Regelung der künftigen Mitbenützung auch nicht schlüssig (§ 863 ABGB), etwa durch Weiterbenützung der Kanzlei, angenommen. Denn der Kläger habe die Räumung in der Verfolgung vermeintlich eigener Rechte verweigert. Davon ausgehend kam die zweite Instanz zu einer besitz- und bereicherungsrechtlichen Lösung des Rechtsfalles. Vom Erstgericht müsse nach Erstattung entsprechenden Parteivorbringens noch geprüft werden, ob der Kläger den Beklagten durch ein rechtswidriges Verhalten daran gehindert habe, bei der Telefonanlage den Vorteil der Beteiligung an den Fixkosten anderweitig zu erlangen und den Kläger an der verzögerten Räumung des Kanzleiobjektes ein Verschulden treffe.
Der Oberste Gerichtshof geht indessen wie die erste Instanz davon aus, daß der Kläger das in der "Ausschlußerklärung" des Beklagten enthaltene Offert zur "sinngemäßen Weiteranwendung der bisher geltenden Vertragsrechtslage" schlüssig durch die Weiterbenützung des Kanzleiobjektes und namentlich durch das für das folgende halbe Jahr nach der "Ausschlußerklärung" turnusmäßige Bezahlen der Betriebskosten angenommen hat. Erst am 6.März 1984 lehnte der Kläger die Zahlung einer Stromrechnung ab. Der Kläger hat im übrigen nicht nur die Räumung des Kanzleiobjektes in der Verfolgung vermeintlich eigener Rechte verweigert, sondern das Kanzleiobjekt weiterhin als Rechtsanwaltskanzlei benützt. All dies bedeutet auch bei Anwendung eines strengen Maßstabes nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt, daß er das Anbot des Beklagten auf "sinngemäße Weitergeltung der Regievereinbarung" schlüssig iS des § 863 ABGB angenommen hat. Es bedarf daher nicht der von der zweiten Instanz herangezogenen rechtlichen Konstruktion. Da somit nach dem Standpunkt des erkennenden Senates die Regievereinbarung der Streitteile auch nach der "Ausschlußerklärung" des Beklagten sinngemäß weitergilt, kommt der Tatsache, daß der Kläger nach dem 1.Februar 1984 einen eigenen Telefonanschluß erworben und seinen Anschluß zur gemeinsamen Telefonanlage einseitig stillgelegt hat, keine Bedeutung zu. Auf das Rekursvorbringen des Beklagten, der Kläger habe ihn durch ein rechtswidriges Verhalten daran gehindert, den Vorteil der Fixkosten-Beteiligung bei den Telefonkosten anderweitig zu erlangen, kommt es damit nicht mehr an.
Ad b) Betriebs-Bündelversicherung: Nach den Feststellungen war der Kläger bei seinem Eintritt in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine bestehende Betriebs-Bündelversicherung eingetreten. Der Rechtsvertreter des Beklagten teilte mit Schreiben vom 12.März 1984 dem Kläger mit, daß er eine Weiterführung der gemeinsamen Betriebs-Bündelversicherung für untunlich halte und schlug ihm vor, diese zum nächsten Stichtag (1.Mai 1984) einvernehmlich aufzulösen. Der Kläger teilte dem Vertreter des Beklagten daraufhin mit, daß er nicht gewillt sei, dessen Vorstellungen näher zu treten, widersetzte sich somit einer einvernehmlichen Auflösung des Versicherungsvertrages und ist daher weiterhin Versicherungsnehmer. Die Berufungsinstanz vertrat die Auffassung, das Interesse des Klägers an dieser Versicherung, die auch das Risiko Betriebsunterbrechung deckt, sei, solange er das Kanzleiobjekt benütze, nicht zur Gänze fortgefallen und der Abschluß eines eigenen Versicherungsvertrages durch den Kläger ändere daran nichts, weil in der Sachversicherung auch eine mehrfache Versicherung zulässig sei, weshalb der Kläger bis zur Räumung des Kanzleiobjekts zur anteiligen Zahlung der Versicherungsprämie verpflichtet sei. In der außerordentlichen Revision des Klägers wird dazu eine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO nicht angeschnitten.
Ad c) "Zusatzmiete": In der Nachtragsvereinbarung vom 14.Dezember 1982 übertrug der Vormitmieter seine Mietrechte am Kanzleiobjekt im Einverständnis der Vermieter an den Kläger, der sich verpflichtete, an die Vermieter ein zusätzliches Entgelt von 350 S excl. USt im Monat "im Wege der freien Vereinbarung" wertgesichert zu bezahlen. Der Kläger vertrat den Standpunkt, dieses Mitmietrecht sei dem Beklagten zugewachsen und daher dieser zur Zahlung der "Zusatzmiete" verpflichtet. Die zweite Instanz verneinte in Ansehung der "Zusatzmiete" eine Haftung des Beklagten für diese Verpflichtung des Klägers aus dem Titel des Mietvertrages Beilage 29 bzw nach der "Ausschlußerklärung" aus dem Titel des Benützungsentgeltes. Dagegen wird weder in der außerordentlichen Revision noch in der Rekursbeantwortung des Klägers etwas vorgetragen. Zufolge analoger Anwendung des § 1052 ABGB ist der Beklagte nur Zug um Zug gegen Räumung des Kanzleiobjektes durch den Kläger zur Befreiung des aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Klägers von den Gesellschaftsschulden verpflichtet.
Ad d) Anschaffung und Reparatur(en) eines Heizungskessels: Weder im Verfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, dessen Parteienvorbringen und Beweisergebnisse ins vorliegende Verfahren übernommen wurden, noch in den vorliegenden Verfahren brachte der Kläger vor, die Abrechnungen des Beklagten sei deshalb unrichtig, weil die Anschaffung und Reparatur(en) eines Heizkessels ihm nicht angelastet werden könne. Erstmals in der Berufung im Vorverfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien beanstandete der Kläger die Abrechnung des Beklagten pro 1984 konkret dahin, daß der Beklagte den Ankauf eines Zentralheizungskessels im Betrag von 41.370,62 S in die Abrechnung aufgenommen habe. Zu Reparaturen des Heizkessels enthielt gleichfalls erstmals die Berufung des Klägers im Vorverfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien ein Vorbringen dahingehend, die Reparaturen seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen, weil ja eine Reparatur im Vermögen des Beklagten stattgefunden habe. Auf dieses Vorbringen des Klägers zu den Gegenforderungen des Beklagten durfte schon die zweite Instanz wegen des Neuerungsverbotes im Berufungsverfahren (§ 482 ZPO) nicht eingehen. In einem nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zugelassenen Rekurs kann ein Verstoß gegen das Novenverbot bekämpft werden, weil die Rekursgründe nirgends aufgezählt sind und das Verfahren durch die Zurückverweisung an die erste Instanz gesetzwidrig verlängert werden würde (JBl 1976, 591; EvBl 1969/344; SZ 27/65 ua zu § 519 Z 3 ZPO aF; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1733; Fucik, Das Neuerungsverbot im Zivilgerichtsverfahrenrecht in JBl 1992, 425 ff, 429). Der Beklagte hat auf den Verstoß gegen das Neuerungsverbot im Berufungsverfahren in seinem Rekurs hingewiesen, sodaß in Ansehung der Anschaffung und der Reparatur(en) des Heizungskessels weitere von der zweiten Instanz als erforderlich erachtete Feststellungen entbehrlich sind.
Ad e) Fachzeitschrift "Juristische Blätter" (JBl): Vereinbart war in der Regievereinbarung, daß an juristischen Fachzeitschriften für beide Kanzleien gemeinsam zwei Zeitschriften durch den Beklagten sowie JBl und "Richterzeitung" durch den Kläger besorgt und abonniert werden. Dies wurde auch so gehandhabt, bis der Kläger mit Schreiben vom 23.März 1983 dem Beklagten erklärte, "die Vereinbarung betreffend die Bibiliothek mit sofortiger Wirkung aufzukündigen". Ab diesem Zeitpunkt weigerte sich der Kläger, dem Beklagten die JBl und Richterzeitung zur Verfügung zu stellen. Das Erstgericht stellte fest, daß in die Abrechnungen des Beklagten für die Jahre 1983 bis 1988 Kosten von 1.082 S, 1.163 S, 1.276 S, 1.352 S, 1.848 S und 2.018 S für die JBl eingestellt worden seien. Der Beklagte machte in seinen Abrechnungen diese Beträge erkennbar aus dem Titel des Schadenersatzes wegen behaupteter Verletzung der Regievereinbarung durch den Kläger geltend, weil er diese juristischen Fachzeitschriften nun selbst habe kaufen müssen. Die dazu von der zweiten Instanz hilfsweise vertretene Rechtsauffassung, der Beklagte habe durch Rückstellung der quoad usus in die Gesellschaft eingebrachten Bücher unmittelbar nach Auflösung des Gesellschaftsvertrages zu erkennen gegeben, daß er auf eine weitere Überlassung von Eigentum des Klägers zum Gebrauche keinen Wert mehr lege, wird im Rekurs nicht in Frage gestellt und vom erkennenden Senat geteilt (§ 510 Abs 3 ZPO).
Ob dem Kläger für bezahlte Mietzinse für die Monate Juli 1987 bis einschließlich März 1989 ungeachtet zumindest teilweiser Tilgung durch außergerichtliche Aufrechnung durch den Beklagten noch Beträge zustehen, kann derzeit nicht gesagt werden, weil zwar nach den Feststellungen der Saldo zugunsten des Beklagten mit 31.Dezember 1988 17.152,96 S betrug (Beilage 25), jedoch nur unter Berücksichtigung der nicht gerechtfertigten Schadenersatzforderung des Beklagten für die von ihm gekauften Juristischen Blätter. Außerdem wurden sowohl im Vorverfahren 35 C 23/87x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien als auch in der bekämpften Berufungsentscheidung Forderungen des Beklagten aus dem Jahre 1987 als schuldtilgend herangezogen. Die gerichtliche Aufrechnung mit dem vom Beklagten compensando eingewendeten Betrag von 30.079,43 S als Saldo zum 31.Dezember 1986 scheitert an der Feststellung, daß zum 31.Dezember 1988 nur mehr ein geringerer, überdies compensando nicht eingewendeter Saldo bestand.
Demgemäß ist die Sache in Ansehung des gesamten Zwischenfeststellungsantrages des Beklagten spruchreif und insoweit das Urteil erster Instanz mit der dazu vom Berufungsgericht vorgenommenen Bestätigung und unangefochtenen teilweisen Abänderung wiederherzustellen. Im übrigen hat es bei der von der zweiten Instanz angeordneten Aufhebung zu verbleiben. Allerdings wird im fortzusetzenden Verfahren nur mehr festzustellen sein, ob die unbestrittenen Regreßansprüche des Klägers durch mit außergerichtlicher Aufrechnung geltend gemachte Forderungen des Beklagten getilgt sind.
Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 392 Abs 2, 52, 50 ZPO.
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