OGH 2Ob573/92

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Beklagte hat dem Kläger am 2.4.1982 ein Darlehen in der Höhe von DM 20,500.000,-- und am 20.4.1983 ein weiteres in der Höhe von DM 1,500.000,-- eingeräumt. Mit diesen Geldbeträgen wollte der Kläger die Liegenschaft "Klinikum H*****" (Objekt "I*****" München) erwerben und in Wohnungseigentum bzw. Teileigentum aufteilen und verkaufen. Zur Besicherung wurden eingetragene erstrangige Grundschulden in der Bundesrepublik Deutschland abgetreten, hinsichtlich des Darlehens über DM 1,500.000,-- erfolgte eine Belehnung des Grundbesitzes in München, M*****straße 4. Da dieses Geschäft nicht in der dafür vorgesehenen Zeit abgewickelt werden konnte, verpflichtete sich der Kläger in einem Vergleich vom 13.5.1985 dafür Sorge zu tragen, daß der beklagten Partei im Rahmen der Zwangsversteigerung der Objekte "Klinikum H*****" und "Forstgut H*****" ein Versteigerungserlös von mindestens DM 25,000.000,-- zufließe. Die Versteigerung erbrachte nur einen Erlös von DM 21,257.900,--, weshalb die Beklagte vom Kläger DM 3,742.100,07 begehrte, wovon ein Teilbetrag von DM 300.000,-- zu 1 Cg 405/86 des Kreisgerichtes Ried i.I. eingeklagt wurde. Am 27.2.1987 trat Ruhen dieses Verfahrens ein.

Über diese Forderungen der Beklagten wurde vor dem Bezirksgericht Salzburg am 25.2.1987 zu 11 Cg 430/87 ein Vergleich abgeschlossen, in dem sich der Kläger verpflichtete, einen Betrag von DM 4,512.573,-- samt Zinsen an die Beklagte zu bezahlen.

Am 6. bzw 7.5.1982 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Gewährung eines Darlehens von DM 14,000.000,--, wobei DM 1,000.000,-- zur Abgeltung der auflaufenden Zinsen einbehalten und nur ein Betrag von DM 13,000.000,-- an den Kläger ausbezahlt wurde. Zur Besicherung dieses Darlehens wurden bereits eingetragene erstrangige Grundschulden, bezogen auf die Liegenschaft "Max-Vorstadt München, A*****straße 12", abgetreten. Mit diesem Darlehen erwarb der Kläger die Anwartschaft auf das Erbbaurecht an der oben bezeichneten Liegenschaft. Dieses Recht verkaufte er in der Folge an seine Tochter.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Zahlung von S 114,528.605,50 mit der Begründung, zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung österreichischer Deviseninländer gewesen zu sein. Die Österreichische Nationalbank habe in der Folge die erforderlichen devisenbehördlichen Bewilligungen versagt, sodaß die Darlehensverträge nichtig seien. Die Vereinbarung vom 13.5.1985, in der er sich verpflichtet habe, dafür Sorge zu tragen, daß der Beklagten aus der Zwangsversteigerung der Objekte H***** ein Erlös von mindestens DM 25 Mill. zufließen werde, habe ebenfalls gegen das österreichische Devisengesetz verstoßen; dies gelte auch für den vor dem Bezirksgericht Salzburg abgeschlossenen Vergleich. Die Österreichische Nationalbank habe lediglich die Bewilligung für die Bezahlung eines Betrages von DM 500.000,-- aus diesem Vergleich erteilt; mit Ausnahme dieses Betrages seien jedoch keine Zahlungen aus diesen Vereinbarungen an die Beklagte erfolgt. Die Vereinbarung vom 13.5.1985 sei auch deshalb nichtig, weil die erforderliche notarielle Beurkundung dieser Bietergarantie nicht erfolgt sei. Sämtliche mit der Belagten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte seien gemäß § 22 DevG nichtig. Dies habe zur Folge, daß jeder Vertragsteil zur Rückstellung dessen, was er aus dem Vertrag zu seinem Vorteil erhalten habe, verpflichtet sei. Insgesamt habe der Kläger wesentlich mehr als die Darlehensvaluta an die Beklagte bezahlt, weshalb die Beklagte insoweit bereichert sei.

Hinsichtlich des Darlehens vom 12.5.1982 über DM 20,5 Mill. sei eine Überzahlung von DM 3,084.622,34 und eine weitere in der Höhe von DM 3,327.791,72 erfolgt. Betreffend das Darlehen über DM 1,5 Mill. sei eine Überzahlung von DM 242.475,-- geleistet worden. Hinsichtlich des Darlehens über DM 14 Mill. ergebe sich ein Saldo zugunsten der beklagten Partei von DM 5,830.609,56; bei Berücksichtigung sämtlicher Darlehen errechne sich zum 10.8.1984 ein Saldo von DM 824.279,50 zugunsten des Klägers. In der Zeit vom 5.9.1984 bis 5.8.1985 seien weitere Zahlungen geleistet worden, per 5.8.1985 ergebe sich eine zusätzliche Überzahlung von DM 697.026,26. Die Beklagte sei daher insgesamt um DM 1,521.305,76, was einem Betrag von öS 10,649.140,32 entspreche, ungerechtfertigt bereichert.

Weiters habe die Beklagte die Zwangsversteigerung des "Hotels A*****" eingeleitet, obwohl eine devisenbehördliche Bewilligung für das Darlehen gefehlt und die Forderung noch nicht fällig gewesen sei. Der Kläger habe dadurch der Beklagten S 433.241,80 an Prozeß- und Exekutionskosten zu ersetzen gehabt, ihm selbst seien Kosten in der Höhe von S 1,224.876,10 entstanden.

Weiters brachte der Kläger vor, seiner Tochter Sabine H***** das Objekt "Hotel A*****" um einen Kaufpreis von DM 9,1 Mill. in der Form verkauft zu haben, daß ihn seine Tochter im Innenverhältnis mit Wirkung vom 1.9.1985 von jeglicher Inanspruchnahme aus denjenigen Verbindlichkeiten freizuhalten habe, die ihm gegenüber der beklagten Partei zu diesem Stichtage oblagen und die in diesem Kaufvertrag mit ca. DM 9,1 Mill. angenommen wurden. Sabine H***** habe dem Käger sämtliche ihr gegenüber der Beklagten zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüche abgetreten. Sie habe auf das Darlehen über DM 14 Mill. weitere Rückzahlungen von DM 275.659,10 (= öS 1,929.613,70) und von DM 1,208.946,08 (= öS 8,462.622,56) geleistet. Am 17.12.1987 sei das Objekt "Hotel A*****" im Rahmen des beim Amtsgericht München anhängigen Exekutionsverfahrens versteigert worden, aus dem Versteigerungserlös von DM 13,118.444,44 sei der Beklagten ein Betrag von DM

13,076.182,29 (= öS 91,533.276,03) zugeflossen. Der verbleibende

Differenzbetrag von DM 42.262,15 (= öS 295.835,05) sei für restliche

Verfahrenskosten einbehalten worden. Die dem Kläger aufgrund des mit seiner Tochter abgeschlossenen Abtretungsvertrages zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüche würden insgesamt S 102,221.347,34 betragen.

Die Beklagte bestritt und wendete ein, zur Besicherung der gewährten Darlehen seien Grundschulden übertragen worden; die Verwertung einer derartigen Grundschuld erfolge in Form einer Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung. Komme es dabei zu Zahlungen auf die Darlehensschuld, so handle es sich dabei um Leistungen des Eigentümers der belasteten Liegenschaft und nicht um eigene des Schuldners. Im Umfang der Zahlung gehe auch die Forderung vom Zahlungsempfänger auf den Eigentümer der Liegenschaft über, der dann seinerseits die Forderung gegen den persönlichen Schuldner geltend machen könne. Ein wesentlicher Teil der vom Kläger nunmehr begehrten Zahlungen sei nicht von ihm geleistet worden, sondern sei der Beklagten im Wege der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung zugeflossen.

Weiters sei der Kläger zum Zeitpunkte der Darlehensgewährung nicht österreichischer Deviseninländer gewesen, auch Leistungen von Sabine H***** könnten nicht zurückgefordert werden, da diese österreichische Devisenausländerin sei. Überdies komme nicht österreichisches Recht zur Anwendung; dies habe zur Folge, daß ein unter Verstoß gegen das österreichische Devisengesetz von österreichischen Deviseninländern in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossener Darlehensvertrag wirksam sei, aber gemäß Art. VIII Abschnitt 2 IWF-Übereinkommen nicht eingeklagt werden könne, also bloß eine zwar nicht durchsetzbare, aber erfüllbare Naturalobligation zur Folge habe. Für die vom Kläger erbrachten Zahlungen selbst sei keinerlei devisenbehördliche Genehmigung der Österreichischen Nationalbank erforderlich gewesen. Die gegenständlichen Darlehen berührten die österreichische Währungsbilanz nicht, weil sie in Deutschland zugezählt, zurückbezahlt und mit in Deutschland gelegenen Immobilien besichert worden seien. Eine Anwendung des österreichischen Devisenrechtes komme daher auch über das IWF-Abkommen nicht in Frage.

Es sei auch nicht richtig, daß der Kläger die Darlehensvaluta zur Gänze zurückbezahlt habe.

Schließlich habe der Kläger die Beklagte nicht darauf aufmerksam gemacht, daß er österreichischer Deviseninländer sei, er habe vielmehr erklärt, in Deutschland einen Wohnsitz zu haben. Der Kläger hätte die Beklagte im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärungspflichten darauf aufmerksam machen müssen. Da er dies schuldhaft unterlassen habe, stehe der Beklagten ein Schadenersatzanspruch in der Höhe des Klagsbetrages zu, der compensando eingewendet werde.

Mit Zwischenurteil vom 2.1.1990 stellte das Erstgericht fest, "daß die streitgegenständlichen Darlehensverträge außerhalb der Republik Österreich einschließlich der Auszahlung der Darlehensvaluta und einschließlich der darauf geleisteten Rückzahlungen wirksam sind und wirksam bleiben".

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus stellte das Erstgericht fest, der Kläger sei zumindest seit Ende 1981, Anfang 1982, aber mit Sicherheit ab 8.1.1982 österreichischer Deviseninländer; es verwies dabei auf den Akt Nc 47/87 des Kreisgerichtes Ried i.I.

Weiters wurden folgende Feststellungen getroffen:

Bei Abschluß der gegenständlichen Darlehensverträge gab der Kläger seine Adresse mit D-*****, an; dies war die Anschrift seiner früheren Ehewohnung, unter der er, bis er sich 1980 von seiner Frau trennte, wohnte und ein Immobiliengeschäft sowie einen Autohandel betrieb. Beide Unternehmen waren 1982/1983 im Auslaufen begriffen. Mit Ausnahme eines Betrages von DM 500.000,-- wurden die Darlehensverträge vom 2.4.1982 und 20.4.1983 sowie der vor dem Bezirksgericht Salzburg am 25.2.1987 abgeschlossene Vergleich von der Österreichischen Nationalbank nicht bewilligt.

Am 17.12.1987 wurde das Hotel A***** im Rahmen eines beim Amtsgericht München anhängigen Exekutionsverfahrens versteigert, worauf der Beklagten aus dem Versteigerungserlös von DM 13,118.444,44 ein Betrag von DM 13,076.182,29 zufloß. Der verbleibende Erlös wurde zur Abdeckung von Verfahrenskosten verwendet. Der Antrag des Klägers auf Bewilligung des Darlehens vom 6./7.5.1982 wurde von der Österreichischen Nationalbank ebenfalls abschlägig beschieden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, § 22 DevG mache ein Rechtsgeschäft nur insoweit nichtig, als es der Zweck des Verbotes erfordere. Im vorliegenden Fall würden die Währungsinteressen bzw. die Zahlungsbilanz der Republik Österreich nicht berührt, weil sowohl der Abschluß der Darlehensverträge wie auch die Auszahlung der Darlehensvaluta und auch die Rückzahlung im Ausland erfolgt sei. Devisenkontrakte wie die vorliegenden blieben daher im Ausland wirksam und seien nur hinsichtlich eines konkreten Währungsaustausches, soweit er von der Nationalbank nicht bewilligt wurde, für Österreich unwirksam und nicht einklagbar. Eine derartige Abgrenzung schütze einerseits inländische Währungsinteressen und unterbinde andererseits Mißbräuche dieser Regelung.

Die vom Kläger erhobene Nichtigkeitsberufung wurde vom Berufungsgericht verworfen, im übrigen wurde seiner Berufung Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen; der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, das Erstgericht habe ein unzulässiges Zwischenurteil gefällt, weil es über einzelne Einwendungen und Vorfragen, die nicht zum Gegenstand eines Zwischenfeststellungsantrages gemacht wurden, entschieden habe. Eine derartige Entscheidung sei aufzuheben, es sei denn, das Erstgericht hätte bei Richtigkeit der im unzulässigen Zwischenurteil vertretenen Rechtsansicht bereits zu einer Abweisung des Klagebegehrens kommen können. Dies sei aber aus folgenden Gründen zu verneinen:

Bei der Ausführung des Erstgerichtes, der Kläger sei ab 8.1.1982 österreichischer Deviseninländer gewesen, handle es sich in erster Linie um eine rechtliche Beurteilung, wobei aber nicht offengelegt worden sei, aufgrund welcher Tatsachen das Erstgericht zu diesem Schluß gekommen sei. Da in den Rechtsmittelschriften auf die Voraussetzungen nicht besonders Bezug genommen worden sei, könne dieses Ergebnis den folgenden Ausführungen zugrundegelegt werden.

Gemäß § 14 Abs.1 DevG bedürfe die Einräumung von Krediten an Ausländer, die Aufnahme von Krediten bei Ausländern,die Übernahme von sonstigen Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern und die Bestellung von Sicherheiten für ausländische Gläubiger der Bewilligung der Österreichischen Nationalbank. Die am 4.11.1991 eingetretene Devisenliberalisierung sei für den vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden. Gemäß § 22 Abs.1 DevG seien Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften des Devisengesetzes widersprechen, nichtig. Sie seien jedoch vom Zeitpunkte der Vornahme an wirksam, wenn die erforderliche Bewilligung nachträglich erteilt werde.

Bei den Vergleichen vom 25.2.1987 und 13.5.1985 handle es sich um abhängige Rechtsgeschäfte im Sinne des § 45 IPRG, die an das Sachstatut für das Hauptschuldverhältnis anzuknüpfen seien. Bankgeschäfte, wie sie hier vorliegen, seien grundsätzlich nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung habe (§ 38 IPRG), sodaß insgesamt davon auszugehen sei, daß die klagsgegenständlichen Rechtsgeschäfte grundsätzlich der Beurteilung nach der deutschen Rechtsordnung unterliegen.

Das österreichische Devisenrecht sei bei Verträgen mit internationalen Bezügen kraft Sonderanknüpfung durch die Eingriffsnorm des Devisenrechtes im Rahmen des eigenen Anknüpfungswillens anzuwenden. Im vorliegenden Fall ergebe sich der Anknüpfungswille des österreichischen Devisenrechtes schon daraus, daß ein österreichischer Deviseninländer die persönliche Haftung als Kreditnehmer bzw. als Vertragspartner übernommen habe; österreichische Währungsinteressen könnten durch die damit begründete persönliche Zahlungspflicht beeinträchtigt werden.

Art. VIII Abschn.2 lit.b des IWF-Übereinkommens sei eine unvollständige Kollisionsregel, sie betreffe nur die Anerkennung ausländischen Devisenrechts. Auf Devisenkontrollbestimmungen des Landes des Prozeßgerichtes sei diese Norm dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte nach nicht anwendbar.

Im Sinne der Einheit von Norm und Sanktion seien die Nichtigkeitsfolgen, also die sich aus der Nichtigkeitssanktion ergebenden Rückabwicklungs- und Bereicherungsansprüche nach österreichischem Recht zu beurteilen. Die sich aus den §§ 14, 22 DevG ergebenden Rechtsfolgen seien daher nach § 877 ABGB bzw. den §§ 1431 ff ABGB zu beurteilen. Die vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsansprüche seien sohin nicht unschlüssig und nach den Klagsbehauptungen denkbar. Die Klage könne daher nicht in Umdeutung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden. Das erstgerichtliche Verfahren sei sohin im Sinne des § 496 Abs.1 Z 3 ZPO mangelhaft, die angefochtene Entscheidung sei aufzuheben.

Das Erstgericht werde sich im fortzusetzenden Verfahren mit den Behauptungen der Streitteile auseinanderzusetzen haben, insbesondere mit der Frage, ob mehr als die Darlehensvaluten zurückbezahlt wurden, ob die beklagte Partei die Zwangsversteigerung des Hotels A***** betrieben hat, obwohl ihre Forderung noch nicht fällig war und ob die Beklagte wußte, daß die diesbezügliche Darlehensgewährung entgegen dem österreichischen Devisenrecht nicht von der Österreichischen Nationalbank bewilligt worden war; weiters werde sich das Erstgericht auch mit der Vertragsbeziehung des Klägers mit Sabine H***** betreffend das Hotel A***** zu befassen und allenfalls auch auf die behauptete Gegenforderung einzugehen haben.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde zugelassen, weil zur Frage der kollisionsrechtlichen Anwendung österreichischen Devisenrechtes durch ein österreichisches Gericht im Wege und im Rahmen der Kollisionsnorm des Art.VIII Abschnitt 2 lit.b des IWF-Übereinkommens eine Rechtsprechung nicht vorliege.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes gegebenenfalls im Sinne einer Abweisung zu bestätigen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Unter den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit macht die Beklagte geltend, es seien die Feststellungen des Erstgerichtes, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge als Anschrift seine Adresse mit D-*****, angegeben, er habe dort ein Immobiliengeschäft sowie einen Autohandel betrieben, weiters habe er zur Finanzierung seiner Immobiliengeschäfte in Deutschland allein bei der Beklagten Darlehen in der Höhe von DM 36,000.000,-- aufgenommen, nicht berücksichtigt worden. All dies zeige, daß der Kläger als Immobilienkaufmann insoweit als ein in Deutschland gelegenes gebietsansässiges Unternehmen zu qualifizieren sei. Daraus folge, daß der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses der gegenständlichen Darlehensverträge österreichischer Devisenausländer gewesen sei. Die Nichtberücksichtigung der Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht stelle einen Verfahrensmangel dar. Das Berufungsgericht hätte die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes rechtlich dahin würdigen müssen, daß der Kläger Devisenausländer war.

Zutreffend hat schon das Berufungsgericht ausgeführt, daß es sich bei der Feststellung des Erstgerichtes, der Kläger sei seit zumindest Ende 1981/Anfang 1982 österreichischer Deviseninländer gewesen, um eine rechtliche Schlußfolgerung handelt. Ob diese Schlußfolgerung zutreffend ist, kann aufgrund der Feststellungen des Erstgerichtes nicht beurteilt werden, weil sich das Erstgericht mit dem widersprechenden Vorbringen der Parteien (AS 3 f bzw. AS 31) nicht auseinandergesetzt und darüber keine Feststellungen getroffen hat. Das Erstgericht hat lediglich eine Feststellung darüber getroffen, wo der Kläger bis 1980 wohnte, es hat aber keine Feststellungen darüber getroffen, wo er zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Darlehensaufnahmen seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Im Hinblick auf das widersprechende Vorbringen der Parteien kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - nicht schon jetzt davon ausgegangen werden, der Kläger sei Deviseninländer im Sinne des § 1 Abs.1 Z 9 DevG gewesen.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren darüber Feststellungen zu treffen haben, ob zum Zeitpunkte der Darlehensaufnahme die Voraussetzungen des § 1 Abs.1 Z 9 DevG (Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt oder Aufenthalt über drei Monate in Österreich) gegeben waren. Zur Begründung der Deviseninländereigenschaft genügt eine dieser drei Voraussetzungen, bei einem sogenannten Doppelwohnsitz ist die Deviseninländereigenschaft gegeben (ZfRV 1989, 306).

Dies ändert aber nichts daran, daß es bei der aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichtes zu verbleiben hat.

Unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vertritt die Beklagte die Ansicht, der Anknüpfungswille des österreichischen Devisenrechtes reiche nicht so weit, daß er auch die verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäfte erfasse. Die vom Berufungsgericht vorgenommene extensive Auslegung dieses Anknüpfungswillens lasse sich mit den Bestimmungen des Devisengesetzes nicht in Einklang bringen. Die mögliche Haftung eines Deviseninländers für einen Devisenkontrakt könne noch nicht als ausreichende Grundlage dafür herangezogen werden, daß österreichische Währungsinteressen berührt werden.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar grundsätzlich für Darlehensgeschäfte einer Bank gemäß § 38 Abs.1 IPRG das Recht des Staates maßgeblich, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung hat; das ist im vorliegenden Fall das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die Unterstellung eines Sachverhalts unter ausländisches Recht aufgrund der Regelungen des IPRG vermag aber die Anwendbarkeit des österreichischen DevG nicht zu hindern. Lehre und Rechtsprechung stimmen vielmehr überein, daß die devisenrechtliche Frage jedenfalls kraft Sonderanknüpfung durch die Eingriffsnormen des DevG im Rahmen seines eigenen Anknüpfungswillens (§§ 2 ff) nach österreichischem Recht zu beantworten ist (SZ 62/33; ÖBA 1988, 397 = IPRE 2/109 jeweils mwN). Anknüpfungspunkte, die für die Anwendung inländischen Devisenrechts sprechen, können den Vertragsabschluß im Inland, die Unterstellung des Rechtsgeschäftes unter österreichisches Recht, die Tatsache, daß die geschuldete Leistung auf S lautet oder andere Umstände darstellen, die eine Beziehung zur österreichischen Rechtsordnung bilden (siehe Schwarzer-List, Das österr. Devisenrecht2, 67). Die Anwendungsvoraussetzungen lassen sich dahin zusammenfassen, daß Einfluß auf die österreichische Währung gegeben oder möglich sein muß (Hoyer, ÖZW 1980, 29 in der Besprechung der Entscheidung ÖZW 1980, 26). Dies ist der Fall, wenn ein Deviseninländer eine Geldschuld eingeht, für die er persönlich haftet. In einem derartigen Fall ist nicht auszuschließen, daß es aufgrund seiner Haftung zu einem Geldtransfer aus Österreich in die Bundesrepublik Deutschland kommt und insoweit die österreichische Währung berührt wird. Die im Rekurs zitierte gegenteilige Ansicht von Schwarzer-List, aaO, 68 bezieht sich nur auf den Fall, daß ein Inländer mit einem ausländischen Staatsangehörigen ein Rechtsgeschäft über im Ausland gelegenes Vermögen abschließt, nicht aber auf den vorliegenden, wo durch die persönliche Haftung des Klägers die österreichische Währung berührt werden kann.

Weiters macht die Beklagte in ihrem Rekurs geltend, gemäß Art.VIII Abschnitt 2 des IWF-Übereinkommens sei ein unter Verstoß gegen österreichische Devisengesetze von einem österreichischen Deviseninländer in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossener Darlehensvertrag rechtswirksam, er könne nur nicht eingeklagt werden. Selbst wenn sohin österreichisches Devisenrecht auf den vorliegenden

Sachverhalt kraft eigenen Anknüpfungswillens zur Anwendung zu bringen

sei, sei für den Kläger nichts gewonnen, da einer Anwendung des § 22

DevG die Bestimmung des Art.VIII Abschn.2 lit.b des IWF-Übereinkommens entgegenstehe. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, die genannte Bestimmung sei eine unvollständige Kollisionsregel und betreffe nur die Anerkennung ausländischen Devisenrechts, auf Devisenkontrollbestimmungen des Landes des Prozeßgerichtes sei diese Norm nicht anwendbar,sei verfehlt. Vielmehr handle es sich bei Art.VIII Abschn.2 lit.b des IWF-Übereinkommens um einen völkerrechtlichen Vertrag, der in inländisches Recht transformiert wurde und § 22 DevG derogiert habe.

Auch diese Rechtsansicht ist nicht zutreffend.

Gemäß Art.VIII Abschnitt 2 lit.b des Übereinkommens über den internationalen Währungsfonds BGBl. 1978/189 kann aus Devisenkontrakten, welche die Währung eines Mitglieds berühren und den von diesem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen, in den Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden. Das IWF-Übereinkommen erfaßt aber nach herrschender Lehre (Martiny in Münchner KommzBGB2 Nach Art.34 EGBGB Anh.I Rz 8 mwN; Ebke, Internationales Devisenrecht, 179) nicht die Devisenbestimmungen der lex fori. Art. VIII Abschnitt 2 lit.b des IWF-Übereinkommens enthält lediglich eine Mindestverpflichtung der Mitgliedsländer des IWF zur wechselseitigen Beachtung devisenrechtlicher Vorschriften, über dieses Mindestmaß hinauszugehen ist den Staaten nicht verwehrt; die gleichzeitige Anwendbarkeit von Devisenvorschriften mehrerer Länder auf ein Rechtsgeschäft ist nicht ausgeschlossen (Schwarzer-List, aaO, 68). Das bedeutet also, daß trotz der Bestimmung des Art.VIII Abschnitt 2 lit.b des IWF-Übereinkommens für die österreichischen Gerichte die Nichtigkeitssanktion des § 22 DevG maßgeblich ist.

Letztlich wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die aus einer Nichtigkeit sich ergebenden Rückabwicklungs- und Bereicherungsansprüche seien nach österreichischem Recht zu beurteilen. Vielmehr sei die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gemäß § 46 IPRG nach deutschem Recht durchzuführen, da ja auch auf das Grundverhältnis deutsches Recht anzuwenden sei.

Diese Ausführungen sind grundsätzlich zutreffend. Gemäß § 46 Satz 2 Halbsatz 1 IPRG unterstehen Rückabwicklungsansprüche aus unwirksamen Schuldverhältnissen akzessorisch dem Sachstatut, das das zugrundeliegende Rechtsverhältnis beherrscht. Diese Rechtsordnung wird im Interesse des inneren Entscheidungseinklanges als am besten geeignet angesehen, über eine allfällige Rückabwicklung zu entscheiden (ZfRV 1990, 133 = IPrax 1991, 125; EvBl. 1991/57). Unter "Leistung" im Sinne des Satzes 2 des § 46 IPRG ist jedes bewußte vermögenswerte Verhalten mit Schuldtilgungsabsicht zu verstehen (EvBl. 1991/57). Im vorliegenden Fall hat zwischen den Streitteilen unbestrittenermaßen ein Darlehensverhältnis bestanden; die Leistungen, die eine Bereicherung der Beklagten bewirkt haben sollen, erfolgten in Schuldtilgungsabsicht. Gemäß § 38 Abs.1 IPRG findet auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensverträge deutsches Recht Anwendung, diesem sind daher auch die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche zu unterstellen (ZfRV 1990, 133). Die in der Entscheidung ÖBA 1988, 397 = IPRE 2/109 vertretene Ansicht, die Sonderanknüpfung durch das DevG bewirke auch die Anwendbarkeit österreichischen Rechtes, ist nicht zutreffend; das Rechtsverhältnis, auf dessen "Grundlage" geleistet wurde, ist das Darlehensstatut; dies ist im vorliegenden Fall das Recht, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung hat (vgl. die Kritik der zitierten Entscheidung in IPRE 2, 225).

Nach herrschender Lehre (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 46 IPRG; derselbe, Grundriß des intern. Privatrechts, 152; Hoyer, Die Anknüpfung der gesetzlichen Schuldverhältnisse im österreichischen internationalen Privatrecht, in Schwind, Europarecht, Internationales Privatrecht, Rechtsvergleichung, 78 und Rechtsprechung, ZfRV 1990, 133 = IPrax 1991, 125; EvBl. 1991/57) schließt die Unterstellung der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche unter das Recht des Kausalverhältnisses auch die Beachtung einer Rück- oder Weiterverweisung aus. Diese Ansicht wird von Zemen (in der Besprechung der Entscheidung ZfRV 1990, 133; 139 f) bekämpft und ausgeführt, gerade unter Beachtung des § 5 IPRG sei das letztlich anwendbare Sachrecht zu ermitteln. Diese strittige Frage der Beachtlichkeit einer Rück- oder Weiterverweisung durch das Recht des Kausalverhältnisses braucht im vorliegenden Fall aber nicht entschieden zu werden. Maßgebend ist das internationale Schuldvertragsrecht der Bundesrepublik Deutschland vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes 1986. Nach diesem ist an den sogenannten "hypothetischen Parteiwillen" unter Beachtung des Erfüllungsortes anzuknüpfen; die deutsche Rechtsprechung verlangt, daß die räumlichen Beziehungen des Vertrages in ihren Wertungen und ihrer Gewichtung einer der in Frage kommenden Rechtsordnungen den Vorzug geben muß; bleiben die räumlichen Beziehungen unentschieden, gibt letztlich der Erfüllungsort den Ausschlag (Zemen, aaO, 139). Diese Beachtung des "hypothetischen Parteiwillens" ergibt im vorliegenden Fall die Anwendung deutschen Rechtes, weil die Darlehensverträge an sich keinerlei Beziehung zu Österreich aufweisen.

Daraus folgt, daß für die bereicherungsrechlichen Rückabwicklungsansprüche des Klägers die Sachnormen des deutschen Bereicherungsrechtes (§§ 812 ff BGB) anzuwenden sind. Dies bedeutet aber nicht - wie die Beklagte meint -, daß das Klagebegehren im Hinblick auf Art.VIII Abschnitt 2 lit.b des IWF-Übereinkommens abzuweisen wäre. § 46 Satz 2 IPRG bestimmt, daß die "Sachnormen" des Rechtes des Kausalverhältnisses heranzuziehen sind, das Übereinkommen über den internationalen Währungsfonds enthält aber keine Sachnormen des Bereicherungsrechtes.

Zusammenfassend folgt daraus, daß die vom Berufungsgericht aufgezeigten Ergänzungen des Verfahrens erster Instanz notwendig sind, sodaß dem Rekurs der Beklagten ein Erfolg zu versagen war.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.